Гражданский кодекс часть 1

рассмотрев апелляционные жалобы закрытого акционерного общества «Волгоградское областное производственное объединение «Вторчермет» и прокуратуры Волгоградской области на решение арбитражного суда Волгоградской области от 21.08.2007г. по делу №А12-9522/07-с51 вынесенное судьей Репниковой В.В. по заявлению закрытого акционерного общества «Волгоградское областное производственное объединение «Вторчермет» к межрайонной инспекции ФНС России №11 по Волгоградской области о признании недействительными ненормативных актов, с участием в деле прокуратуры Волгоградской области и с привлечением в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора - УФНС России по Волгоградской области и потребительского общества «Региональные финансовые технологии»

при участии в судебном заседании представителей:

от заявителя: ФИО1, доверенность б/н от 20.07.2007г.

от прокуратуры: ФИО2, удостоверение №115870.

от ответчика: ФИО3 доверенность б/н от 09.01.2007г., ФИО4 дове-

ренность б/н от 27.07.2007г.

от 3-х лиц:

- от УФНС России по Волгоградской области – ФИО5, доверенность №07-

17/ВП/46 от 28.12.2006г.

- от ПО «Региональные финансовые технологии» - не явился, извещен.

ФИО6 Н О В И Л:

Закрытое акционерное общество «Волгоградское областное производственное объединение «Вторчермет» (ЗАО «ВО ПО «Вторчермет») обратилось в арбитражный суд Волгоградской области к межрайонной инспекции ФНС (МИ ФНС) России №11 по Волгоградской области о признании недействительными решения № 11-424в от 25.04.2007г. о привлечении к налоговой ответственности и акта выездной налоговой проверки №12-1085/ДСП от 29.11.2006г. налогового правонарушения и требования №2673 об уплате налога по состоянию на 15.01.2007.

Решением арбитражного суда от 21.08.2007г. отказано в удовлетворении заявления ЗАО «ВО ПО «Вторчермет» в части признания недействительным решения МИ ФНС России №11 по Волгоградской области №11-424в от 25.04.2007г., а в части требований о признании недействительным акта выездной налоговой проверки №12-1085/ДСП производство по делу прекращено.

Кроме того, решением суда ЗАО «ВО ПО «Вторчермет» из федерального бюджета возвращена государственная пошлина в размере 2100 руб. в том числе излишне уплаченная пошлина в сумме 100 руб. и пошлина уплаченная за подачу заявления о признании недействительным акта выездной налоговой проверки в сумме 2000 руб.

ЗАО «ВО ПО «Вторчермет» не согласилось с решением суда и подало апелляционную жалобу, в которой просит отменить решение суда от 21.08.2007г. по делу №А12-9522/07-с51 в полном объеме и вынести новое решение, удовлетворив заявление ЗАО «ВО ПО «Вторчермет».

В судебном заседании представитель ЗАО «ВО ПО «Вторчермет» апелляционную жалобу поддержал.

Участвующая в деле прокуратура Волгоградской области также не согласилась с решением суда и подала на него апелляционную жалобу, в которой просит отменить решение суда от 21.08.2007г. в части отказа в удовлетворении требований ЗАО «ВО ПО «Вторчермет» и принять по делу новый судебный акт, которым удовлетворить требование заявление ЗАО «ВО ПО «Вторчермет» в части признания недействительным решения МИ ФНС России №11 по Волгоградской области №11-4254в от 25.04.2007г.

В судебном заседании представитель прокуратуры Волгоградской области апелляционную жалобу поддержала.

МИ ФНС России №11 по Волгоградской области с апелляционными жалобами ЗАО «ВО ПО «Вторчермет» и прокуратуры Волгоградской области не согласилась, представила отзывы на них и просит решение суда от 21.08.2007г. оставить без изменения, а жалобы без удовлетворения.

В судебном заседании представители МИ ФНС России №11 по Волгоградской области позицию налогового органа поддержали и просят решение суда от 21.08.2007г. оставить без изменения, а апелляционные жалобы - без удовлетворения.

Третье лицо - УФНС России по Волгоградской области с апелляционными жалобами ЗАО «ВО ПО «Вторчермет» и прокуратуры Волгоградской области не согласилось, представило отзывы на них и просит решение суда от 21.08.2007г. оставить без изменения, а апелляционные жалобы - без удовлетворения.

Третье лицо - ПО «Региональные финансовые технологии» о месте и времени рассмотрения апелляционных жалоб извещено надлежащим образом, явку своего представителя в судебное заседание не обеспечило, письменную позицию по решению суда и апелляционным жалобам не представило.

Повторно рассмотрев материалы дела, оценив доводы апелляционных жалоб, выслушав представителей сторон и третьего лица, судебная коллегия приходит к следующему.

МИ ФНС России № 11 по Волгоградской области проведена выездная налоговая проверка ЗАО «ВО ПО «Вторчермет» по вопросам соблюдения законодательства о налогах и сборах за период с 1 января 2003 года по 31 декабря 2005 года, по результатам которой составлен акт № 12-1085/ДСП от 29 ноября 2006 года и вынесено решение № 11 -424в от 25 апреля 2007 года о привлечении ЗАО «ВО ПО «Вторчермет» к налоговой ответственности.

По мнению налогового органа, проверкой установлена неполная уплата налога на прибыль в сумме 3 882 429,46 рублей, налога на добавленную стоимость в сумме 23 092 269,35 руб., единого социального налога в сумме 20 357 рублей.

За несвоевременную уплату налогов начислена пеня: 480 717,57 рублей по налогу на прибыль, 5 818 118,59 рублей по налогу на добавленную стоимость, 14819,79 рублей по единому социальному налогу, 15139,63 руб. по налогу на доходы физических лиц.

Кроме того, ЗАО «ВО ПО «Вторчермет» привлечено к налоговой ответственности по п.1 ст. 122 НК РФ в виде штрафа в размере 4247787,20 рублей - за неполную уплату налога на добавленную стоимость, в виде штрафа в размере 701 665,11 руб. - за неполную уплату налога на прибыль.

Суд первой инстанции признал позицию и решение налогового органа правомерными.

При этом налоговый орган и суд первой инстанции исходили из того, что ЗАО «ВО ПО «Вторчермет» неправомерно применены налоговые вычеты по налогу на добавленную стоимость, а также необоснованно учтены в составе расходов при исчислении налога на прибыль, по суммам, уплаченным в адрес ряда предприятий-поставщиков, в частности, ЗАО «Джейдинг», ЗАО «Инфо-Плюс», ООО «РИФ», ООО «Курс», ООО «Аскольд» и др., в отношении которых в ходе встречных проверок было установлено, что названные предприятия относятся к категории недобросовестных, так как они зарегистрированы на подставных лиц, не состоят на налоговом учете либо не представляют налоговую и бухгалтерскую отчетность. Кроме того, по мнению налогового органа и суда первой инстанции в деле отсутствуют доказательства доставки товара от иногородних поставщиков, так как у контрагентов заявителя отсутствуют собственные транспортные средства, по данным бухгалтерской отчетности отсутствует ликвидное имущество, в их штате не имеется сотрудников. Далее налоговый орган и суд первой инстанции считают, что использование «ВО ПО «Вторчермет» особой формы расчетов является неоправданным, так как оплата могла быть произведена непосредственно денежными средствами, а не векселями.

С учетом конкретных обстоятельств дела, судебная коллегия находит позицию налогового органа и суда первой инстанции противоречащей действующему российскому законодательству и международному договору Российской Федерации.

Европейская Конвенция о защите прав человека и основных свобод ратифицирована Российской Федерацией Федеральным законом №54-ФЗ от 30.03.1998г., в связи с чем она относится к международному договору, правила и нормы которого могут применяться на территории Российской Федерации.

Согласно Европейской Конвенции о защите прав человека и основных свобод и протоколов к ней в истолковании Европейского Суда по правам человека право налогоплательщика на вычет входящего НДС не затрагивает тот факт, что в цепи поставок, частью которой являются такие операции как предшествующая или последующая - имеет отношение к мошенничеству при уплате НДС, о чем налогоплательщик не знал и /или не имел возможности узнать.

Кроме того, согласно Европейской Конвенции о защите прав человека и основных свобод и протоколов к ней в истолковании Европейского Суда по правам человека - в случае выявления злоупотребления правом, право налогоплательщика на вычет «входного» НДС исключается, однако при этом доначисление налога должно производиться с учетом восстановления ситуации, которая бы имела место при отсутствии операций, образующих злоупотребление. В связи с этим налоговые органы вправе потребовать уплаты налогоплательщиком суммы, вычет которой был осуществлен по каждой операции. При этом из указанной суммы необходимо вычесть сумму налога по реализации продукции, обязанность по уплате которого была искусственным образом создана в связи с реализацией схемы снижения налогового бремени.

Судебная коллегия, руководствуясь статьей 7 НК РФ не считает необходимым применять по настоящему делу Европейскую Конвенцию о защите прав человека и основных свобод и протоколов к ней в истолковании Европейского Суда по правам человека так как действующее российское законодательство, правовая позиция Конституционного Суда Российской Федерации и Высшего Арбитражного суда Российской Федерации не противоречит Европейской Конвенции и судебной практике Европейского Суда в части обстоятельств проверки правильности исчисления и уплаты налогов, а именно:

В соответствии с пунктом 1 статьи 171 Налогового кодекса Российской Федерации (НК РФ) налогоплательщик имеет право уменьшить общую сумму НДС, исчисленную в соответствии со статьей 166 НК РФ на налоговые вычеты.

Пунктом 2 этой же статьи установлено, что вычетам подлежат суммы налога, предъявленные налогоплательщику и уплаченные им при приобретении товаров (работ, услуг) на территории Российской Федерации.

В силу пункта 1 статьи 172 НК РФ налоговые вычеты, предусмотренные статьей 171 НК РФ, производятся на основании счетов-фактур, выставленных продавцами при приобретении налогоплательщиками товаров (работ, услуг), документов, подтверждающих фактическую уплату сумм налога после принятия на учет указанных товаров (работ, услуг) и при наличии соответствующих первичных документов.

Исходя из указанного, право на применение налогоплательщиком налоговых вычетов по НДС, обусловлено наличием трех юридических фактов: предъявление продавцом покупателю к оплате счета-фактуры, фактическая оплата НДС продавцу в составе цены приобретенного товара (работ, услуг) и принятие данного товара (работ, услуг) на учет.

Иных требований к применению налогоплательщиком налоговых вычетов законодательством Российской Федерации не установлено.

В соответствии с пунктом 1 статьи 252 НК РФ при исчислении налога на прибыль налогоплательщик уменьшает полученные доходы на сумму произведенных расходов. При этом расходами признаются обоснованные и документально подтвержденные затраты, осуществленные (понесенные) налогоплательщиком.

Подпункт 3 пункта 2 статьи 253 НК РФ к расходам, связанным с производством и (или) реализацией относит суммы начисленной амортизации на амортизируемое имущество налогоплательщика.

В пункте 3 Постановления Конституционного Суда РФ от 20.02.2001г. № 3-П указано, что под фактически уплаченными поставщикам суммами налога подразумеваются реально понесенные налогоплательщиком затраты на оплату начисленных поставщиком сумм налога, которые выражаются в форме отчуждения части имущества в пользу поставщика.

В пункте 10 Постановления Пленума Высшего Арбитражного суда от 12.10.2006г. № 53 «Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды» разъяснено, что факт нарушения контрагентом налогоплательщика своих налоговых обязанностей сам по себе не является доказательством получения налогоплательщиком необоснованной налоговой выгоды. Налоговая выгода может быть признана необоснованной, если налоговым органом будет доказано, что налогоплательщик действовал без должной осмотрительности и осторожности и ему должно было быть известно о нарушениях, допущенных контрагентом, в частности, в силу отношений взаимозависимости или аффилированности налогоплательщика с контрагентом.

Согласно позиции Конституционного суда РФ, сформулированной в абзаце втором п. 3.1. Постановления от 16 июля 2004 г. № 14-П основным содержанием выездной налоговой проверки является проверка правильности исчисления и своевременности уплаты (удержания и перечисления) одного или нескольких налогов.

В силу п. 4 ст. 89 НК РФ в редакции, действующей с 1 января 2007 г. предметом выездной налоговой проверки является правильность исчисления и своевременности уплаты налогов.

В соответствии с позицией Конституционного Суда РФ, изложенной в определении от 25.07.2001г. № 138-0, в сфере налоговых правоотношений действует презумпция добросовестности налогоплательщика, что означает, что, пока налоговый орган не докажет обратное, налогоплательщик считается добросовестно выполнившим свои обязанности.

Статья 65 АПК РФ устанавливает, что при рассмотрении споров о признании недействительными актов государственных органов обязанность доказывания обстоятельств, послуживших для принятия указанных актов, возлагается на орган, принявший оспариваемый акт.

Кроме того, пунктом 6 статьи 108 НК РФ обязанность по доказыванию обстоятельств, свидетельствующих о факте налогового правонарушения и виновности лица в его совершении, возлагается на налоговые органы.

Как следует из материалов дела, основанием к привлечению ЗАО «ВО ПО «Вторчермет» к налоговой ответственности стал вывод налогового органа о неполной уплате налогоплательщиком НДС в размере 23 092 269, 35 рублей, вследствие необоснованного завышения налоговых вычетов. Кроме того, по мнению налогового органа проверкой установлена неуплата налога на прибыль в сумме 3 882 429, 46 рублей, ЕСН в сумме 20 357 рублей, пени по НДС - 5 818 118, 59 рублей, по налогу на прибыль - 480 717, 57 рублей, по ЕСН - 14 819, 79 рублей, по НДФЛ - 15 139, 63 рублей.

Причиной отказа в применении налогового вычета по НДС по поставкам лома черных металлов явились:

- непредставление ЗАО «ВО ПО «Вторчермет» в обоснование права на предоставление налоговых вычетов, документов, подтверждающих факт оприходования и доставки товаров (отсутствие ТТН формы №1-Т), неполнота и противоречивость сведений, содержащихся в первичной документации (отсутствие необходимых сведений и противоречия в приемо-сдаточных актах);

- неправомерное применение налогового вычета по НДС при использовании в расчетах за приобретенные товары векселей.

В качестве причины неисчисления и неуплаты ЗАО «ВО ПО «Вторчермет» налога на прибыль налоговым органом указано занижение налогоплательщиком налогооблагаемой базы, путем неправомерного завышения расходов (учет операций с поставщиками, не подтвержденных первичной документацией).

При этом и налоговый орган, и суд первой инстанции исходят из того, что контрагенты ЗАО «ВО ПО «Вторчермет» относятся к категории недобросовестных, так как они зарегистрированы на подставных лиц, не состоят на налоговом учете либо не представляют налоговую и бухгалтерскую отчетность. Кроме того, по мнению налогового органа и суда первой инстанции в деле отсутствуют доказательства доставки товара от иногородних поставщиков, так как у контрагентов заявителя отсутствуют собственные транспортные средства, по данным бухгалтерской отчетности отсутствует ликвидное имущество, в их штате не имеется сотрудников.

Однако контрагенты ЗАО «ВО ПО «Вторчермет» зарегистрированы в ЕГРЮЛ в чем заявитель убедился при заключении с ними сделок.

Действующее российское законодательство не представляет право хозяйствующим субъектам при заключении договоров проверять иные аспекты деятельности друг друга.

Таким образом, ЗАО «ВО ПО «Вторчермет» заключая сделки с ООО «РиФ», ЗАО «Дистонс» и ЗАО «Универсал-Маркет», а также получая от имени указанных предприятий лом черных металлов от ЗАО «Инфо-Плюс», ЗАО «Джейдинг» (от имени ЗАО «Универсал-Маркет»), ЗАО «Септаун» (от имени ЗАО «Дистонс») и др. проявил должную степень осторожности и осмотрительности.

При этом, на основании выставленных поставщиками счетов-фактур, к оплате ЗАО «ВО ПО «Вторчермет» предъявлялась стоимость товара с учетом НДС. Претензий к содержанию и оформлению счетов-фактур налоговым органом не предъявлено.

Первичные бухгалтерские документы были предметом налоговой проверки, и обстоятельства постановки товара (работ, услуг) на учет в проверяемом налоговом периоде ответчиком не оспариваются.

Отсутствие контрагента по юридическому адресу, невозможность его проверки или не представление им документов для встречной проверки, а также уклонение от уплаты НДС не может являться основанием для отказа налогоплательщику в применении налогового вычета по НДС.

Законодательство о налогах и сборах не связывает право налогоплательщика на возмещение НДС с проведением встречных проверок его контрагентов. В силу статей 32, 82, 87 НК РФ обязанность осуществлять налоговый контроль за соблюдением законодательства о налогах и сборах возложена на налоговые органы.

Более того, законодатель не поставил право налогоплательщика на возмещение налога на добавленную стоимость из бюджета в зависимость от фактической уплаты суммы налога поставщиками в бюджет.

Одно лишь уклонение продавца от исполнения обязанностей налогоплательщика без установления признаков умышленного совершения неправомерных действий у всех участников сделок не может являться допустимым доказательством недобросовестности покупателя.

В случае выявления при проведении налоговых проверок, в том числе и встречных, фактов неисполнения обязанности по уплате налога поставщиками и покупателями товаров, которые являются самостоятельными налогоплательщиками, налоговые органы вправе в порядке статей 45, 46, 47 НК РФ решить вопрос о принудительном исполнении этой обязанности и тем самым обеспечить формирование в бюджете источника возмещения сумм НДС.

В нарушение требований ст. 65 АПК РФ и п.6 ст.108 НК РФ, игнорируя правовую позицию ВАС РФ изложенную в п.10 Постановления №53 от 12.10.2006г. налоговый орган не представил доказательств совершения налогоплательщиком и его контрагентами согласованных противоправных действий, направленных на искусственное создание условий для возмещения НДС без фактически совершенных операций, о взаимозависимости или аффилированности налогоплательщика с контрагентами, а так же доказательств, свидетельствующих о наличии в действиях самого налогоплательщика признаков недобросовестности налоговый орган суду не представил.

Кроме того, необходимо учитывать, что в соответствии с позицией Конституционного Суда РФ, изложенной в определении от 25.07.2001 N 138-0, в сфере налоговых правоотношений действует презумпция добросовестности налогоплательщика, что означает, что, пока налоговый орган не докажет обратное, налогоплательщик считается добросовестно выполнившим свои обязанности.

Далее, при отсутствии нарушений требований к оформлению счетов-фактур, установленных п.п. 5 - 6 ст. 169 НК РФ, при соблюдении требований ст.ст. 171, 172 НК РФ о фактической оплате сумм налога и принятии на учет приобретенного товара покупателем, само по себе отсутствие ТТН формы №1-Т, не может повлиять на право налогоплательщика на возмещение налога на добавленную стоимость, уплаченного продавцу товара согласно счетам-фактурам.

Суд первой инстанции ошибочно считает, что для применения налоговых вычетов по НДС грузополучатель обязан иметь надлежащим образом оформленные товарно-транспортные накладные по форме 1-Т.

Согласно п. 1 ст. 9 федерального закона «О бухгалтерском учете» все хозяйственные операции, проводимые организацией, должны оформляться оправдательными документами. Товарно-транспортными накладными оформляются хозяйственные операции, вытекающие из отношений по перевозке товаров автомобильным транспортом. При этом, оформление товарно-транспортных накладных подразумевает заполнение товарного и транспортного разделов, в которых отражаются соответственно взаимоотношения грузоотправителей и грузополучателей и служащего для списания товарно-материальных ценностей у грузоотправителей и оприходования их у грузополучателей; и взаимоотношения грузоотправителей заказчиков автотранспорта с организациями-владельцами автотранспорта, выполнившими перевозку грузов и служащего для учета транспортной работы и расчетов грузоотправителей или грузополучателей с организациями-владельцами автотранспорта за оказанные им услуги по перевозке грузов.

В случае, когда организация-грузополучатель непосредственно участвует в таких отношениях, то надлежащим образом оформленные товарно-транспортные накладные являются теми первичными документами, на основании которых грузополучатель вправе применить налоговые вычеты по НДС.

В случае, если налогоплательщик-грузополучатель не участвовал в расчетах за транспортные услуги, не заключал договора на перевозку грузов, не вел транспортной работы в целом, то оформление товарно-транспортных накладных не является необходимостью, т.к. нет хозяйственных операций, которые должны оформляться таким документом.

Законодательство о бухгалтерском учете указывает на ряд первичных документов, которые могут служить основанием для принятия на учет приобретаемых товаров, в том числе, товарная накладная ТОРГ-12, товарно-транспортная накладная 1-Т.

И тот, и другой документ содержит одинаковую информацию, характеризующую поставляемый товар.

С позиции ст. 171 и 172 НК РФ безразлично, на основании каких документов покупатель осуществляет принятие на учет закупаемых товаров. Доказательств того, что закупленные товары не были приняты налогоплательщиком к учету, налоговым органом не представлено.

Далее, согласно указаниям по применению и заполнению форм первичной учетной документации по учету торговых операций, содержащимся в Альбоме унифицированных форм первичной учетной документации по учету торговых операций, утвержденному постановлением Государственного комитета РФ по статистике от 25.12.1998 № 132, форма ТОРГ-12 применяется для оформления продажи (отпуска) товарно-материальных ценностей сторонней организации и служит основанием для принятия этих ценностей на учет.

Из Указаний по применению и заполнению форм первичной учетной документации по учету торговых операций также следует, что акт о приемке товаров (форма ТОРГ-1) применяется для оформления приемки товаров по качеству, количеству, массе и комплектности в соответствии с правилами приемки товаров и условиями договора.

Как видно из материалов дела при оформлении операций с контрагентами ЗАО «ВО ПО «Вторчермет» использовались товарные накладные (форма № ТОРГ - 12), предусмотренные для осуществления торговых операций Постановлением Госкомстата РФ от 25.12.1998 г. № 132. Заявитель вместе со счетами-фактурами представил в налоговый орган товарные накладные формы ТОРГ-12, т. е. подтвердил наличие соответствующей первичной учётной документации, необходимой для получения налогового вычета.

ЗАО «ВО ПО «Вторчермет» в счет оплаты за поставленный лом переданы поставщикам ЗАО «Универсал-Маркет» и ЗАО «Дистонс» векселя Волгоградского ОСБ 8621, которые к оплате в банк предъявлялись физическими лицами раньше даты составления актов приема-передачи векселей.

При этом судом сделан вывод об использовании ЗАО «ВО ПО «Вторчермет» «особой формы расчетов» - приобретение векселей у ПО «Регионально-финансовые технологии» на денежные средства, полученные в кредит в Сбербанке России – которая, по мнению суда, была необходима лишь для создания видимости осуществления расходов.

Позиция суда является ошибочной.

Юридическое лицо, при решении вопросов, связанных с распоряжением денежных средств, в том числе и заемных, самостоятельно определяет варианты их расходования.

Гражданским законодательством - ст. ст. 425,438,452 ГК РФ – предусмотрена возможность распространения договора поставки на отношения, возникшие до его заключения. В актах приема-передачи векселей прямо указано, что они передаются истцом поставщикам в оплату товара, полученного по конкретным счетам – фактурам, к правильности составления которых претензий не предъявляется.

Бланковые индоссаменты, проставленные на векселях, переданных истцом поставщикам в счет оплаты полученного товара, соответствовали требованиям п.п.11 – 145 Положения о переводном и простом векселе, утвержденном Постановлением ЦИК и СНК СССР от 07.08.1937 г., ст. 146 ГК РФ. Фактическая передача истцом поставщикам векселей подтверждается актами приема-передачи.

Отсутствие в векселях указания на их передачу истцом поставщикам о недействительности совершенной сделки не свидетельствует. Истцом представлены доказательства, что векселя приобретены им за счет заемных денежных средств, полученных по кредитному договору в Сбербанке России. Таким образом, понесенные истцом затраты по приобретению векселей и товара в последующем обладают признаками реальности.

Дальнейшая перепродажа поставщиками истца векселей третьим лицам без проставления в них своего имени в индоссаменте не противоречила положениям гражданского законодательства.

Как видно из материалов дела к моменту расчетов с поставщиками, фактические затраты ЗАО «ВО ПО «Вторчермет» были понесены (денежные средства в счет погашения векселя перечислены банку напрямую, либо через третьих лиц). При этом, обязанность по уплате НДС исполнена ЗАО «ВО ПО «Вторчермет» в момент фактической передачи векселя поставщику (что подтверждается актом приема-передачи).

ЗАО «ВО ПО «Вторчермет» представлены в налоговый орган, до принятия решения о привлечении к налоговой ответственности, исправленные акты приема-передачи векселей, оформленные в соответствии с действующим законодательством РФ.

Налоговым органом, с учетом презумпции добросовестности налогоплательщика, на ЗАО «ВО ПО «Вторчермет» не может быть возложена обязанность по установлению дальнейшей «судьбы» векселя, переданного в счет оплаты товара, и, тем более, право налогоплательщика на налоговый вычет не может быть поставлено под условие определенного способа его обналичивания.

При этом судебная коллегия учитывает правовую позицию Конституционного Суда РФ изложенную в п. 3 Постановления 20.02.2001г. № 3-П согласно которой под фактически уплаченными поставщикам суммами налога подразумеваются реально понесенные налогоплательщиком затраты на оплату начисленных поставщиком сумм налога, которые выражаются в форме отчуждения части имущества в пользу поставщика.

Таким образом, суд первой инстанции пришел к ошибочному выводу об отсутствии доказательств реальности совершения налогоплательщиком хозяйственных операций с организациями ООО «РиФ», ЗАО «Дистонс» и ЗАО «Универсал-Маркет», ЗАО «Инфо-Плюс», ЗАО «Джейдинг» (от имени ЗАО «Универсал-Маркет»), ЗАО «Септаун» (от имени ЗАО «Дистонс») и о нереальности хозяйственных операций.

Кроме того, судебная коллегия считает, что в ходе проверки налоговым органом нарушены п. 8 ст. 101, ст. 89, п. 4 ст. 110, п. 6 ст. 108 НК РФ, инструкции МНС РФ от 10.04.2000г.№ 60 «О порядке составления акта выездной налоговой проверки и производства по делу о нарушениях законодательства о налогах и сборах», Постановления Конституционного суда РФ от 16 июля 2004 г. № 14-П «По делу о проверке конституционности отдельных положений части второй статьи 89 Налогового кодекса Российской Федерации в связи с жалобами граждан ФИО7 и ФИО8».

Согласно п. 7 Постановления Пленума Высшего арбитражного суда РФ от 12.10.2006 № 53, если суд на основании оценки представленных налоговым органом и налогоплательщиком доказательств придет к выводу о том, что налогоплательщик для целей налогообложения учел операции не в соответствии с их действительным экономическим смыслом, суд определяет объем прав и обязанностей налогоплательщика, исходя из подлинного экономического содержания соответствующей операции.

В соответствии с позицией Конституционного суда РФ, сформулированной в абзаце втором п. 3.1. Постановления от 16 июля 2004 г. № 14-П «По делу о проверке конституционности отдельных положений части второй статьи 89 Налогового кодекса Российской Федерации в связи с жалобами граждан ФИО7 и ФИО8», основным содержанием выездной налоговой проверки является проверка правильности исчисления и своевременности уплаты (удержания и перечисления) одного или нескольких налогов. Согласно п. 4 ст. 89 НК РФ в редакции, действующей с 1 января 2007 г. предметом выездной налоговой проверки является правильность исчисления и своевременности уплаты налогов.

В силу п. 1.2. инструкции МНС РФ от 10.04.2000 № 60 «О порядке составления акта выездной налоговой проверки и производства по делу о нарушениях законодательства о налогах и сборах» в акте выездной налоговой проверки подлежат отражению все выявленные в процессе налоговой проверки факты нарушений законодательства о налогах и сборах и связанные с ними обстоятельства, имеющие значение для принятия правильного решения по результатам проверки.

В свете указанных норм, суд апелляционной инстанции считает, что сведения, собранные налоговым органом в ходе мероприятий налогового контроля, которые могут свидетельствовать о недобросовестности заявителя, должны были получить оценку не только в связи с использованием заявителем налоговой выгоды, но также в связи с оценкой правильности исчисления заявителем налоговой базы по НДС и суммы налога к уплате в бюджет.

Как видно из материалов дела, налоговый орган сделал вывод о неправомерном применении налоговых вычеты по налогу на добавленную стоимость, а также о необоснованном отнесении в составе расходов при исчислении налога на прибыль и произвел соответствующие доначисления без каких-либо расчетов, что само по себе является основанием к отмене решения налогового органа.

С учетом вышеизложенного апелляционную жалобу ЗАО «ПО ВО Вторчермет» необходимо удовлетворить частично, отменить решение суда от 21.08.2007г. в части отказа в удовлетворении требований ЗАО «ВО ПО «Вторчермет» о признания недействительным решения МИ ФНС России №11 по Волгоградской области №11-4254в от 25.04.2007г. и принять по делу новый судебный акт, которым удовлетворить заявление ЗАО «ВО ПО «Вторчермет» в указанной части.

При этом судебная коллегия исходит из того, что суд первой инстанции правомерно прекратил производство по делу в части требований ЗАО «ВО ПО «Вторчермет» о признании недействительным акта выездной налоговой проверки № 12-1085/ДСП от 29.11.2006 г., так как акт выездной налоговой проверки сам по себе не возлагает на налогоплательщика каких-либо обязанностей, не создает препятствия в осуществлении предпринимательской деятельности.

Апелляционная жалоба прокуратуры Волгоградской области подлежит удовлетворению в полном объеме.

При подаче заявления ЗАО «ВО ПО «Вторчермет» уплачена государственная пошлина в размере 1 000 рублей за обеспечение иска и 4 100 рублей за подачу иска (платежные поручения № 734 от 19.06.2007 г., № 877 и № 878 от 22.06.2007 г.).

Суд первой инстанции правильно указал, что государственная пошлина в размере 100 рублей является излишне уплаченной и подлежит возврату налогоплательщику на основании п.п.1 п.1 ст.333.40 АПК РФ.

Суд первой инстанции пришел к правильному выводу, что государственная пошлина в размере 2 000 рублей, уплаченная за подачу заявления о признании недействительным акта налоговой проверки, подлежит возврату, так как в соответствии с п.п.З п.1 ст. 150 АПК РФ в случае прекращения производства по делу уплаченная государственная пошлина подлежит возврату.

В связи с признанием недействительным решения налогового органа, государственную пошлину в размере 1 000 рублей за обеспечение иска и 2000 рублей за подачу заявления необходимо взыскать с МИ ФНС России №11 по Волгоградской области в пользу ЗАО «ВО ПО «Вторчермет».

При этом судебная коллегия исходит из следующего анализа действующего законодательства.

В соответствии с пунктом 47 статьи 2 и пунктом 1 статьи 7 Федерального закона от № 137-ФЗ «О внесении изменений в часть первую и часть вторую Налогового
кодекса Российской Федерации и в отдельные законодательные акты Российской Федерации в связи с осуществлением мер по совершенствованию налогового администрирования» с г. признан утратившим силу пункт 5 статьи 333.40 НК РФ, согласно которому при принятии судом решения полностью или частично не в пользу государственных органов (органов местного самоуправления) возврат заявителю уплаченной государственной пошлины производился из бюджета.

Таким образом, с 01.01.2007г. подлежит применению общий порядок распределения судебных расходов, предусмотренный главой 9 АПК РФ, и уплаченная заявителем государственная пошлина в соответствии с частью 1 статьи 110 АПК РФ взыскивается в его пользу непосредственно с государственного органа (органа местного самоуправления) как стороны по делу.

В соответствии с пунктом 3 статьи 110 АПК РФ государственная пошлина, от уплаты которой в установленном порядке истец был освобожден, взыскивается с ответчика в доход федерального бюджета пропорционально размеру удовлетворенных исковых требований, если ответчик не освобожден от уплаты государственной пошлины.

На основании изложенного, руководствуясь ст. ст. 258, 268-271 АПК РФ, апелляционная коллегия

П О С Т А Н О В И Л А:

Апелляционную жалобу ЗАО «ВО ПО «Вторчермет» удовлетворить частично.

Апелляционную жалобу прокуратуры Волгоградской области удовлетворить в поленом объеме.

Отменить решение суда от 21.08.2007г. по делу №А12-9522/07-с51 в части отказа ЗАО «ВО ПО «Вторчермет» в удовлетворении заявления о признания недействительным решения МИ ФНС России №11 по Волгоградской области №11-4254в от 25.04.2007г.

Признать недействительным решение МИ ФНС России №11 по Волгоградской области №11-4254в от 25.04.2007г. о привлечении ЗАО «ВО ПО «Вторчермет» к налоговой ответственности.

В остальной части решение суда от 21.08.2007г. по делу №А12-9522/07-с51 оставить без изменения, а апелляционную жалобу ЗАО «ВО ПО «Вторчермет» - без удовлетворения.

Взыскать с Межрайонной ИФНС России №11 по Волгоградской области в пользу ЗАО «ВО ПО «Вторчермет» судебные расходы в сумме 3000 руб., связанные с оплатой государственной пошлины за обеспечение иска и за подачу заявления.

Постановление вступает в законную силу немедленно по его оглашению и может быть обжаловано в установленном законом порядке.

ПРЕДСЕДАТЕЛЬСТВУЮЩИЙ: /СУБА В.Д./

СУДЬИ: /КОСТРОВА Л.В./

/ЕПИФАНОВ И.И./