Гражданский кодекс часть 1

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу акционерного общества «Галерея Чижова» на решение Арбитражного суда Воронежской области от 06.07.2017 по делу № А14-6068/2016 (судья Соболева Е.П.) по исковому заявлению общества с ограниченной ответственностью «РВК-Воронеж» (ОГРН <***>, ИНН <***>) к акционерному обществу «Галерея Чижова» (ОГРН <***>, ИНН <***>) о взыскании задолженности в размере 191 864 руб. 23 коп. за услуги водоснабжения и водоотведения, оказанные в период с 12.01.2015 по 10.03.2016,

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью «РВК-Воронеж» (далее – ООО «РВК-Воронеж», истец) обратилось в арбитражный суд к акционерному обществу «Галерея Чижова» (далее – АО «Галерея Чижова», ответчик) о взыскании задолженности в размере 191 864 руб. 23 коп. за услуги водоснабжения и водоотведения, оказанные в период с 12.01.2015 по 10.03.2016 (с учетом уточнений).

Решением Арбитражного суда Воронежской области от 06.07.2017 по делу № А14-6068/2016 с АО «Галерея Чижова» в пользу ООО «РВК-Воронеж» взыскана задолженность в размере 191 864 руб. 23 коп. за услуги водоснабжения и водоотведения, оказанные в период с 12.01.2015 по 10.03.2016, 2 000 руб. расходов по уплате государственной пошлины.

Не согласившись с принятым судебным актом, АО «Галерея Чижова» обратилось в Девятнадцатый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой с дополнением, в которых указывает на незаконность и необоснованность решения Арбитражного суда Воронежской области от 06.07.2017 по делу № А14-6068/2016, в связи с чем, просит его отменить и принять новый судебный акт об отказе в удовлетворении исковых требований ООО «РВК-Воронеж».

В судебном заседании суда апелляционной инстанции представитель АО «Галерея Чижова» доводы апелляционной жалобы с дополнением поддержал, просил обжалуемое решение отменить.

Представитель ООО «РВК-Воронеж» возражал против доводов апелляционной жалобы, по основаниям, изложенным в отзыве с дополнением, просил обжалуемое решение оставить без изменения.

В ходе судебного разбирательства на стадии апелляционного рассмотрения дела ответчиком заявлено ходатайство о назначении судебной экспертизы по делу.

Определением Девятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 16.01.2018 заявленное ходатайство удовлетворено, по делу назначена судебная экспертиза, проведение которой поручено ФБУ Воронежский РЦСЭ Минюста России (<...>), эксперту ФИО4. На разрешение экспертизы судом апелляционной инстанции поставлены следующие вопросы:

1. Возможен ли несанкционированный отбор холодной воды через врезку, расположенную до прибора учета, на котором установлен датчик давления, без демонтажа датчика?

2. Осуществлялся ли демонтаж датчика давления, расположенного до прибора учета потребления холодной воды?

Согласно экспертному заключению от 05.02.2018 № 874/3-3, составленному по результатам проведенной судебной экспертизы, экспертом сделаны следующие выводы:

1.Несанкционированный отбор холодной воды через врезку, расположенную до прибора учёта, на которой установлен датчик давления- манометр, без его демонтажа невозможен.

2.На поверхностях граней штуцера манометра имеются следы воздействия инструмента зажимного действия, в данных следах-оттисках отсутствуют признаки, указывающие на конкретное направление воздействия инструмента. Поэтому правомерно судить о том, что они могли образоваться, как при монтаже (закручивании) штуцера, так и при его демонтаже (откручивании).

Представителем АО «Галерея Чижова», ссылаясь на то, что заключение эксперта ФБУ ВРЦСЭ ФИО4 №874/3-3 от 05.02.2018 по делу №А14-6068/2016 не отвечает требованию полноты исследования, а также требованиям Приказа Минюста от 20.12.2002 №346 «Об утверждении Методических рекомендаций по производству судебных экспертиз в государственных судебно-экспертных учреждениях системы Министерства юстиции Российской Федерации» и Федерального закона от 31.05.2001 №73-ФЗ «О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации» было заявлено ходатайство о назначении повторной экспертизы.

Представитель истца против удовлетворения заявленного ходатайства о назначении повторной экспертизы возражал.

В соответствии с частью 1 статьи 82 АПК РФ для разъяснения возникающих при рассмотрении дела вопросов, требующих специальных знаний, арбитражный суд назначает экспертизу по ходатайству лица, участвующего в деле, или с согласия лиц, участвующих в деле.

Согласно статье 87 АПК РФ при недостаточной ясности или полноте заключения эксперта, а также при возникновении вопросов в отношении ранее исследованных обстоятельств дела может быть назначена дополнительная экспертиза, проведение которой поручается тому же или другому эксперту. В случае возникновения сомнений в обоснованности заключения эксперта или наличия противоречий в выводах эксперта или комиссии экспертов по тем же вопросам может быть назначена повторная экспертиза, проведение которой поручается другому эксперту или другой комиссии экспертов.

В данном случае недостатков в экспертном заключении ФБУ Воронежский РЦСЭ Минюста России от 05.02.2018 № 874/3-3, сомнений в правильности и объективности содержащихся в нем выводов, которые могли бы послужить основанием для назначения дополнительной или повторной судебной экспертизы, судом апелляционной инстанции не установлено, каких-либо доказательств, опровергающих выводы, изложенные в данном экспертном заключении, в материалы дела не представлено.

Экспертное заключение выполнено последовательно и полно, не содержит противоречивых выводов.

Судебная коллегия также учитывает, что в качестве эксперта выступило лицо, обладающее специальными знаниями, которые были необходимы для дачи заключения по поставленному судом вопросу; экспертом ФБУ Воронежский РЦСЭ Минюста России (<...>) ФИО4 дана подписка о том, что он предупрежден об ответственности за дачу заведомо ложного заключения; заключение от 05.02.2018 № 874/3-3 по форме и содержанию соответствует требованиям части 1 статьи 83 и статьи 86 АПК РФ.

Согласно части 1 статьи 268 АПК РФ при рассмотрении дела в порядке апелляционного производства арбитражный суд по имеющимся в деле и дополнительно представленным доказательствам повторно рассматривает дело.

Изучив материалы дела, обсудив доводы апелляционной жалобы с дополнением, отзыва с дополнением, заслушав объяснения представителей сторон, исследовав и оценив имеющиеся в материалах дела доказательства, арбитражный апелляционный суд считает, что решение Арбитражного суда Воронежской области от 06.07.2017 по делу № А14-6068/2016 следует оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения по следующим основаниям.

Судом установлено, что отношения сторон возникли в сфере энергоснабжения, к которой относится поставка холодной питьевой воды, и возмездного оказания услуг по приемке сточных вод.

Данные отношения регулируются Федеральным законом «О водоснабжении и водоотведении» №416-ФЗ от 07.12.2011, в соответствии с пунктом 2 статьи 14 которого, к договору водоснабжения и водоотведения применяются положения договора об энергоснабжении и о возмездном оказании услуг, предусмотренные Гражданским кодексом Российской Федерации (далее - ГК РФ), а также рядом подзаконных судебных актов, в том числе: Правилами холодного водоснабжения и водоотведения, утв. Постановлением правительства №644 от 29.07.2013, правилами организации коммерческого учета воды, сточных вод, утвержденных Постановлением Правительства Российской Федерации №776 от 04.09.2013.

В силу статей 307, 309, 310 ГК РФ обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов. Односторонний отказ от исполнения обязательства и одностороннее изменение его условий не допускаются, за исключением случаев, предусмотренных законом.

В соответствии со статьей 539 ГК РФ по договору энергоснабжения энергоснабжающая организация обязуется подавать абоненту (потребителю) через присоединенную сеть энергию, а абонент обязуется оплачивать принятую энергию, а также соблюдать предусмотренный договором режим ее потребления, обеспечивать безопасность эксплуатации находящихся в его ведении энергетических сетей и исправность используемых им приборов и оборудования, связанных с потреблением энергии.

В силу пункта 3 статьи 539 ГК РФ к отношениям по договору энергоснабжения, не урегулированным указанным кодексом, применяются законы и иные правовые акты об энергоснабжении, а также обязательные правила, принятые в соответствии с ними.

Оплата энергии производится за фактически принятое абонентом количество энергии в соответствии с данными учета энергии, если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или соглашением сторон. Порядок расчетов за энергию определяется законом, иными правовыми актами или соглашением сторон (статья 544 ГК РФ).

Правоотношения в сфере водоснабжения и водоотведения регулируются Законом о водоснабжении, а также Правилами №644.

В пункте 2 статьи 20 Закона о водоснабжении предусмотрено, что коммерческий учет воды и сточных вод осуществляется в соответствии с Правилами организации коммерческого учета воды и сточных вод, утвержденными Правительством Российской Федерации.

Во исполнение указанного Закона о водоснабжении утверждены Правила №776, являющиеся обязательными для сторон при заключении и исполнении договоров холодного водоснабжения и водоотведения, которые являются публичными договорами (пункт 18 Правил №644).

В силу пункта 14 Правил №776 коммерческий учет воды осуществляется расчетным способом в следующих случаях: при отсутствии прибора учета, в том числе в случае самовольного присоединения и (или) пользования централизованными системами водоснабжения; в случае неисправности прибора учета; при нарушении в течение более 6 месяцев сроков представления показаний прибора учета, являющегося собственностью абонента или транзитной организации, за исключением случаев предварительного уведомления абонентом или транзитной организацией организации, осуществляющей горячее водоснабжение, холодное водоснабжение, о временном прекращении потребления воды.

При этом Правила № 776 в зависимости от обстоятельств, вызвавших отсутствие учета потребленной воды, предусматривают применение различных расчетных методов определения объема потребленной воды.

В соответствии с пп. «а» п. 14 Правила № 776 коммерческий учет воды осуществляется расчетным способом в случае отсутствия прибора учета, в том числе в случае самовольного присоединения и (или) пользования централизованными системами водоснабжения.

Истец рассчитал задолженность на основании пп. «а» п. 16 Правила № 776, согласно которому применение метода учета пропускной способности устройств и сооружений, используемых для присоединения к централизованным системам водоснабжения, при их круглосуточном действии полным сечением в точке подключения к централизованной системе водоснабжения и при скорости движения воды 1,2 метра в секунду используется в случае самовольного присоединения и (или) пользования централизованными системами водоснабжения за период времени, в течение которого осуществлялось такое самовольное присоединение и (или) пользование, но не более чем за 3 года. При этом период времени, в течение которого осуществлялось самовольное присоединение и (или) пользование централизованными системами водоснабжения, определяется со дня предыдущей контрольной проверки технического состояния объектов централизованной системы водоснабжения в месте, где позже был выявлен факт самовольного присоединения и (или) пользования централизованными системами водоснабжения, до дня устранения самовольного присоединения (прекращения самовольного пользования). В случае если абонент в течение 1 года после вступления в силу настоящих Правил проинформировал организацию, осуществляющую горячее водоснабжение, холодное водоснабжение, о самовольном присоединении и (или) пользовании централизованной системой водоснабжения, расчетный способ определения количества поданной (полученной) воды применяется не более чем за 6 месяцев.

Под самовольным пользованием централизованной системой холодного водоснабжения и (или) водоотведения понимается пользование централизованной системой холодного водоснабжения и (или) централизованной системой водоотведения либо при отсутствии договора холодного водоснабжения, договора водоотведения или единого договора холодного водоснабжения и водоотведения, либо при нарушении сохранности контрольных пломб на задвижках, пожарных гидрантах или обводных линиях, находящихся в границах эксплуатационной ответственности абонента (при отсутствии на них приборов учета), либо при врезке абонента в водопроводную сеть до установленного прибора учета (п. 2 Правил № 644).

Таким образом, для определения самовольного пользования системой холодного водоснабжения достаточно установления факта врезки абонента в водопроводную сеть до установленного прибора учета. При этом сами по себе осведомленность ресурсоснабжающей организации о такой врезке, а равно отсутствие претензий, связанных с такой врезкой, к абоненту за предыдущие периоды не имеют правового значения для квалификации пользования системой холодного водоснабжения в качестве самовольного.

Как следует из материалов дела, представитель инспекции водных ресурсов общества инспектор ФИО5 в присутствии представителя ответчика инженера-механика ФИО6 по адресу: <...> установил, что до прибора учета имеется неопломбированная врезка диаметром 15 мм под манометр (акт от 01.10.2015).

Впоследствии на основании заявки абонента от 02.03.2016 на опломбирование запорной арматуры (т.1, л.д.100) на врезке диаметром 15 мм 11.03.2016 было произведено опломбирование датчика давления (т.1, л.д.150)).

Отсутствие пломбы и наличие врезки до прибора учета позволяло абоненту производить безучетный отбор воды. Доказательств невозможности отбора воды, в том числе путем разбора резьбового соединения, в материалы дела ответчиком не представлено.

Судебная экспертиза также не подтвердила невозможности отбора воды в неопломбированной врезке диаметром 15 мм под манометр.

Согласно пункту 3 Правил №776 коммерческий учет воды, сточных вод осуществляется путем измерения количества воды и сточных вод приборами учета (средствами измерения) воды, сточных вод в узлах учета или расчетным способом, в том числе в случае самовольного пользования централизованными системами водоснабжения (пп. «а» п. 16 Правила № 776).

В силу пунктов 3, 4 статьи 1 ГК РФ при установлении, осуществлении и защите гражданских прав и при исполнении гражданских обязанностей участники гражданских правоотношений должны действовать добросовестно. Никто не вправе извлекать преимущество из своего незаконного или недобросовестного поведения.

В силу норм статьи АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

Особенности распределения бремени доказывания по заявленному иску заключаются в том, что ответчик как владелец объекта недвижимости и абонент по договору должен представить доказательства отсутствия несанкционированного подключения к водопроводным сетям или доказательства того, что такое подключение осуществлено иным лицом. При этом в силу части 2 статьи 9 АПК РФ лица, участвующие в деле, несут риск наступления последствий совершения или несовершения ими процессуальных действий.

При таких обстоятельствах, учитывая положения Федерального закона от 07.12.2011 №416-ФЗ и пункта 16 Правил №776 суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о правомерности применения истцом расчетного метода, предусмотренного подпунктом «а» пункта 16 Правил.

Представленный истцом расчет долга за период с 12.01.2015 по 10.03.2016 проверен судом, признан арифметически верным и основанным на положениях действующего законодательства (пункты 15 и 16 Правил №776).

Ответчиком в материалы дела контррасчет задолженности не представлен.

Возражая против иска, ответчик ссылался на:

- несоблюдение истцом в нарушение требований Правил №644 и положений договора от 28.04.2014 процедуры уведомления ответчика о предстоящей 01.10.2015 проверке;

- составление акта проверки в отсутствие уполномоченного представителя ответчика;

- обнаружение врезки согласно акту по адресу: <...> что не соответствует действительности, поскольку по данному адресу отсутствуют не только приборы учета потребления воды, но к этому зданию в принципе не подведены линии централизованного водоснабжения, принадлежащие истцу;

- указание в акте об обнаружении врезки на то, что до прибора учета имеется врезка под манометр, при этом как следует из составленной сторонами 11.11.2016 схемы, у ответчика имеется неопломбированная врезка под манометр после прибора учета. До прибора учета имеется опломбированный датчик давления, который был установлен и опломбирован в марте 2016 года;

- не направление истцом ответчику претензии в связи с предполагаемой врезкой до обращения в суд. Данные претензии возникли только после достоверного посещения представителями истца узла учета ответчика 11.03.2016, когда был опломбирован установленный до прибора учета ранее отсутствовавший там датчик, давления;

- в акте содержатся недостоверные сведения об адресе нахождения прибора учета, до которого по утверждению истца располагалась неопломбированная врезка под манометр, а также о порядке расположения устройств на линии водоснабжения;

- недоказанность факта осуществления ответчиком безучетного водопользования.

Отклоняя данные доводы, суд первой инстанции правомерно исходил из следующего.

На основании пункта 2 статьи 13 ФЗ «Об энергосбережении и о повышении энергетической эффективности и о внесении изменений в отдельные законодательные акты РФ» расчеты за энергетические ресурсы должны осуществляться на основании данных о количественном значении энергетических ресурсов, произведенных, переданных, потребленных, определенных при помощи приборов учета используемых энергетических ресурсов. Установленные в соответствии с требованиями законодательства Российской Федерации приборы учета используемых энергетических ресурсов должны быть введены в эксплуатацию не позднее месяца, следующего за датой их установки, и их применение должно начаться при осуществлении расчетов за энергетические ресурсы не позднее первого числа месяца, следующего за месяцем ввода этих приборов учета в эксплуатацию. Расчеты за энергетические ресурсы могут осуществляться без учета данных, полученных при помощи установленных и введенных в эксплуатацию приборов учета используемых энергетических ресурсов, по договору поставки, договору купли-продажи энергетических ресурсов, включающим в себя условия энергосервисного договора (контракта). До установки приборов учета используемых энергетических ресурсов, а также при выходе из строя, утрате или по истечении срока эксплуатации приборов учета используемых энергетических ресурсов расчеты за энергетические ресурсы должны осуществляться с применением расчетных способов определения количества энергетических ресурсов, установленных в соответствии с законодательством Российской Федерации. При этом указанные расчетные способы должны определять количество энергетических ресурсов таким образом, чтобы стимулировать покупателей энергетических ресурсов к осуществлению расчетов на основании данных об их количественном значении, определенных при помощи приборов учета используемых энергетических ресурсов.

Договор энергоснабжения является публичным договором, условия которого регулируются обязательными нормами и правилами принимаемыми органами законодательной и исполнительной власти.

В пункте 16 Правил №776 установлено, что определение объема потребленной воды расчетным способом производится за период времени, в течение которого осуществлялось такое самовольное присоединение и (или) пользование, то есть с момента предыдущей проверки, не выявившей нарушений и до момента их устранения.

Учитывая положения пункта 16 Правил №776, истец определил свои исковые требования из расчета возможности слива воды из резьбового соединения измерительного прибора (устройства) с диаметром 15 мм.

Кроме этого, арбитражным судом области неоднократно предлагалось сторонам заключить мировое соглашение, истец предлагал ответчику варианты окончания спора миром, путем оплаты суммы задолженности в еще меньшем размере. Ответчик от подписания мирового соглашения уклонился.

Поскольку Правила №776 утверждены Постановлением Правительства Российской Федерации, они являются обязательными для сторон при заключении и исполнении публичных договоров. С учетом требований пункта 4 статьи 426 ГК РФ положения этих Правил применимы не только к вновь заключаемым договорам водоснабжения (водоотведения), но и к заключенным до введения их в действие.

В связи с тем, что договор заключен сроком на 1 год и подлежит ежегодной пролонгации, Правила №776 подлежат применению к отношениям сторон вне зависимости от внесения соответствующих изменений в договор.

В соответствии с подпунктами «а», «и» пункта 84 Правил «холодного водоснабжения и водоотведения», утвержденными Постановлением Правительства РФ от 29.07.2013 №644, абонент обязан обеспечивать беспрепятственный доступ представителям организации водопроводно-канализационного хозяйства к средствам измерений (приборам учета) и иным устройствам в целях проверки исправности средств измерений (приборов учета), сохранности знаков поверки и контрольных пломб и снятия показаний и контроля за снятыми абонентами показаниями; составления акта проверки водопроводных и канализационных сетей иных устройств и сооружений, присоединенных к водопроводным и канализационным сетям организации водопроводно-канализационного хозяйства.

Подпунктом «в» пункта 35 Правил №644 предусмотрена обязанность абонента обеспечивать сохранность знаков поверки и пломб на средствах измерений (приборах учета), узлах учета, задвижке обводной линии, пожарных гидрантах, задвижках и других устройствах, находящихся в границах эксплуатационной ответственности абонента.

В соответствии с пунктом 48 Правил организации коммерческого учета воды, сточных вод, утвержденных Постановлением Правительства РФ от 04.09.2013 №776 приборы учета и (или) узел учета должны быть защищены от несанкционированного вмешательства в их работу.

Исходя из акта проверки от 01.10.2015 объекта ответчика ул. ФИО7, 35 у последнего имеются врезки до ПУ:

- диаметром 65 мм запорные арматуры закрыты и опломбированы: пломбы №0053145, 0053084;

- диаметром 15 мм на манометр ООО «РВК-Воронеж» рекомендовано подать заявку на опломбировку манометра.

Таким образом, эти обстоятельства с неизбежностью отражаются на достоверности показателей объемов потребления ресурса, поскольку исходя из системного толкования законодательства в области холодного водоснабжения и водоотведения, только установленный прибор учета или пломба позволяет исключить возможность безучетного отбора воды.

Как указал Конституционный суд РФ в Определении от 20.12.2016 №2650-0, «содержащееся в подпункте «а» пункта 16 Правил организации коммерческого учета воды, сточных вод правовое регулирование, принятое в соответствии с положениями статьи 20 Федерального закона от 7 декабря 2011 года №416-ФЗ «О водоснабжении и водоотведении», направлено – с учетом особенностей регулируемых отношений – на обеспечение баланса интересов сторон договоров водоснабжения и водоотведения в случаях такого нарушения условий договора, как безучетное потребление коммунальных ресурсов.

Рассматриваемые во взаимосвязи со статьей 544 ГК РФ, предусматривающей, в частности, что оплата энергии производится за фактически принятое абонентом количество энергии в соответствии с данными учета энергии, если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или соглашением сторон, положения подпункта «а» пункта 16 Правил организации коммерческого учета воды, сточных вод не могут расцениваться, как нарушающие перечисленные в жалобе конституционные права заявительницы».

Иное толкование привело бы к «санкционированию» самовольного пользования водой абонентами, поскольку ресурсоснабжающая организация в большинстве случаев лишена возможности доказать факт и объем такого пользования.

В отсутствие информации о самовольном пользовании и в отсутствие приборов учета ресурсоснабжающая организация не имеет возможности доказать факт и объем потребленного ресурса. Смысл расчетного способа методом учета пропускной способности в том и состоит, чтобы определить объем потребленного ресурса исходя из предусмотренных законодательством критериев независимо от факта и объема его потребления.

При таких обстоятельствах, доводы ответчика о необходимости доказать факт и объем потребленной воды отклонены судом, как противоречащие действующему законодательству и существу коммерческого учета безучетно потребленной воды.

Отклоняя доводы ответчика о недействительности акта проверки от 01.10.2015, арбитражный суд области исходил из следующего.

Как следует из материалов дела, 01.11.2009 между ОАО «Галерея Чижова» (заказчик) и ООО «Мегастрой» (исполнитель) заключен договор на услуги по техническому обслуживанию, санитарному содержанию и текущему обслуживанию объектов недвижимости и прилегающих территорий (т.2, л.д.126 – 138), в соответствии с условиями которого заказчик поручает, а исполнитель принимает на обязательства по текущему техническому обслуживанию инженерного оборудования и коммуникаций, текущему обслуживанию и содержанию нежилых помещений и прилегающих территорий, находящихся у заказчика на праве собственности или иных законных правах.

Адресный список переданных заказчиком исполнителю на обслуживание нежилых помещений, перечень инженерных коммуникаций, данные о площадях прилегающих территорий находятся в отдельном Приложении к договору (№1).

В Приложении №1 к указанному договору содержится общая характеристика объекта ТДЦ «Галерея Чижова», расположенного по адресам: <...> и ФИО7, 35а.

Земельный участок ТДЦ «Галерея Чижова» расположен между улицами: Плехановская, ФИО7, ФИО8. На земельном участке расположены:

- здание торгового центра;

- здание делового центра;

- автостоянка;

- внутренняя асфальтированная площадка.

Здание Торгового центра, расположенного по адресу: <...>, состоит из трех подземных этажей, четырех наземных этажей, пятого технического этажа и котельных, расположенных на крыше.

Здание Делового центра, расположенного по адресу: <...> а, состоит из двадцати трех этажей офисных помещений и двух этажей технических помещений.

Довод ответчика о том, что «в здании, которое указано в спорном акте от 01.10.2015 и в исковом заявлении (ФИО7, 35 А) физически не могла быть произведена врезка...» правомерно отклонён судом первой инстанции, поскольку из материалов дела, показаний свидетелей и пояснений сторон следует, что подвал, в котором контролером истца обнаружена неопломбированная врезка является общим и под деловым центром и под торговым центром, оба здания подключены к централизованной системе водоснабжения истца, собственником и делового и торгового центров является ответчик, лицевой счет АО «Галерея Чижова», по которому указанный абонент производит оплату по приборам учета, по внутренней документации истца открыт на оба здания на единый адрес: «<...>», в связи с чем ошибочное указание в акте от 01.10.2015 на адрес обследуемого объекта «ул.ФИО7, 35А» вместо «ул. ФИО7, 35», не влияет на существо выявленного нарушения, выводы проверяющих и не нарушает прав абонента.

Довод ответчика о подписании 01.10.2015 акта, которым был зафиксирован факт неопломбированной врезки диаметром 15 мм, неуполномоченным АО «Галерея Чижова» лицом (ФИО6) также обоснованно отклонен судом первой инстанции.

Ответственным лицом со стороны абонента за водоснабжение (водоотведение) объектов абонента, сохранность приборов учета, пломб на нем, водомерного узла, а также представления беспрепятственного доступа представителей Предприятия к узлам учета и водопроводным (канализационным) сетям абонента назначен ФИО9 (т.1, л.д.102-103).

Как указывалось выше, между ОАО «Галерея Чижова» и ООО «Мегастрой» (единоличным исполнительным органом которого является директор ФИО9) заключен договор от 01.11.2009 на услуги по техническому обслуживанию, санитарному содержанию и текущему обслуживанию объектов недвижимости и прилегающих территорий.

В состав работ по договору входят, в том числе следующие: принимать участие при составлении актов проверяющими организациями и/или Заказчиком, принимать меры к устранению недостатков в порядке и сроки, указанные в таких актах; назначение лиц, ответственных за эксплуатацию инженерных сетей и оборудования.

Исполнитель обязан участвовать во всех проверках и инспекциях, проводимых уполномоченными органами и/или Заказчиком. В случае составления актов по результатам проверок участвовать в их подписании как обслуживающая организация, а также при наличии доверенности как представитель заказчика (пункт 2.2.8 договора от 01.11.2009).

Согласно пункту 2.13 должностной инструкции директора ООО «Мегастрой» от 04.08.2006 (т.2, л.д.139-140) директор предприятия руководит работниками предприятия.

Согласно пункту 1.2 должностной инструкции инженера-механика ООО «Мегастрой» от 01.10.2012 (т.2, л.д.141-145) инженер-механик подчиняется непосредственно директору общества. С указанной инструкцией были ознакомлен, в том числе: ФИО6, ФИО10 и др.

Согласно пояснениям истца и свидетельским показаниям ФИО9 у сторон сложилась практика подписания актов не только непосредственно ФИО9, но также выделяемыми им сотрудниками.

Так, ФИО6 подписал в день проверки помимо акта, которым была зафиксирована неопломбированная врезка, ещё один акт от 01.10.2015 о допуске в эксплуатацию узла учета воды у абонента (т.1, л.д.27). При этом полномочия ФИО6 на подписание указанного акта в качестве представителя абонента до настоящего времени ответчиком не оспорены.

В подтверждение сложившейся практики взаимоотношений сторон истцом в материалы дела также представлены иные акты, подписанные руководителем службы эксплуатации ФИО9 (т.1, л.д.95-97, 99, 146, 148), инженером-механиком ФИО10 (т.1, л.д.28, 150), инженером-механиком ФИО6 (т.2, л.д.101, 102, 103), полномочия которых на подписание указанных актов в качестве представителей абонента до настоящего времени ответчиком не оспорены.

Как следует из материалов дела и подтверждено показаниями свидетеля ФИО9, изложенными в протоколе допроса от 13.02.2017 (т.2, л.д.175-177), 01.10.2015 контролер ФИО5 (работник истца) пришел на объект абонента (АО «Галерея Чижова») по заявке на переопломбировку ПУ (пломба слабо держалась на ПУ диаметром 65 мм).

Представленными в материалы дела документами (распечатка звонков, т.3, л.дд.25-37) и показаниями свидетеля ФИО11 (протокол допроса от 22.03.2017, т.3, л.д.4-6) подтверждено, что с телефонного номера +79507601320 (SIM-карта оформлена на ФИО12) сотрудником ООО «РВК-Воронеж» ФИО11 01.10.2015 в 10 час. 34 мин. и в 12 час. 01 мин. были сделаны телефонные звонки абоненту ФИО9 на телефонный номер 89202118001 (продолжительностью 1 и 2 мин. соответственно). Руководителем службы эксплуатации ФИО9 для подписания акта был выделен инженер-механик ФИО6, который присутствовал 01.10.2015 при составлении акта и подписал его без возражений. Все акты, в том числе и от 01.10.2015, составляются в 2 экземплярах от руки, через копирку, второй экземпляр акта вручен представителю абонента.

Согласно представленным в материалы дела документам: заявлению ответчика (т.2, л.д.156), заявлению ФИО6 (т.2, л.д.157), приказу от 24.11.2016 №197к (т.2, л.д.158) – инженер-механик ФИО6 уволен из ООО «Мегастрой» по собственному желанию. По словам администрации ООО «Мегастрой» ФИО6 по телефону пояснил, что в указанное время не может присутствовать в суде по семейным обстоятельствам. На просьбу указать удобное для него время ответил, что не может сообщить, когда у него в ближайшее время будет такая возможность. В связи с изложенными обстоятельствами ответчик не смог обеспечить допрос свидетеля ФИО6 в качестве свидетеля по делу №А14-6068/2016 в судебном заседании 13.02.2017.

Указанное в акте от 01.10.2015 лицо (ФИО6) обеспечило доступ к сетям объекта, принадлежащего ответчику (по адресу: <...>), и у представителей истца имелись основания полагать, что это лицо является представителем ответчика, при этом последнее не сообщило об отсутствии полномочий на подписание акта.

Согласно статье 182 ГК РФ полномочие представителя может явствовать из обстановки, в которой действует представитель.

С учетом вышеизложенного, учитывая сложившуюся между сторонами практику взаимоотношений, суд первой инстанции пришел к выводу об отсутствии оснований считать акт проверки от 01.10.2015 недействительным ввиду неизвещения АО «Галерея Чижова» о предстоящей проверке и необеспечения присутствия во время такой проверки уполномоченного представителя абонента.

Доводы ответчика о том, что в акте об обнаружении врезки указано, что до прибора учета имеется врезка под манометр, при этом как следует из составленной сторонами 11.11.2016 схемы, у ответчика имеется неопломбированная врезка под манометр после прибора учета - правомерно отклонены арбитражным судом области.

Из акта проверки от 01.10.2015 следует, что представитель ООО «РВК-Воронеж» инспектор ФИО5 в присутствии представителя ответчика инженера-механика ФИО6 по адресу: <...> установил, что до прибора учета имеется неопломбированная врезка диаметром 15 мм под манометр (акт от 01.10.2015). При этом реквизитов конкретного прибора (устройства) с указанием заводского номера и т.п. в акте не отражено.

Как следует из материалов дела, впоследствии после проведения проверки и выявления факта врезки диаметром 15 мм, спустя 5 месяцев с момента проведения проверки и составления акта от 01.10.2015, ответчиком 02.03.2016 подана заявка на опломбирование запорной арматуры (т.1, л.д.100).

11.03.2016 представитель инспекции водных ресурсов ФИО13 и представитель абонента ФИО10 заактировали факт опломбирования врезки на датчик давления до прибора учета ВСХН 65, заводской №14572674, пломба №17563420 (т.1, л.д.150).

Исследовав представленные в материалы дела акты от 01.10.2015 (т.1, л.д.25), от 11.03.2016 (т.1, л.д.150), от 11.11.2016 (т.1, л.д. 148), схему водомерного узла на вводе с ул. Кольцовской (т.1, л.д.149), фототаблицы водомерного узла (т.2, л.д. 39-50), учитывая пояснения истца (т.2, л.д.94-98), показания свидетеля ФИО5, суд первой инстанции пришел к выводу о том, что правовое значение имеет указание в акте проверки на факт неопломбированной врезки до прибора учета, а не на конкретный прибор (устройство), под который осуществлена врезка. В связи с чем фактическое установление после проведения проверки на указанной врезке вместо манометра датчика давления не свидетельствует о недостоверности отраженных в акте сведений и его недействительности.

Факт пользования в спорный период оказываемыми истцом услугами по водоснабжению и водоотведению ответчиком допустимыми доказательствами не опровергнут, что влечет возникновение у АО «Галерея Чижова» соответствующей обязанности по оплате оказанных услуг.

В соответствии с частью 1 статьи 64, статьями 71, 168 АПК РФ арбитражный суд устанавливает наличие или отсутствие обстоятельств, обосновывающих требования и возражения лиц, участвующих в деле, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела, на основании представленных доказательств.

Суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств. Арбитражный суд оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности (статья 71 АПК РФ).

Проанализировав материалы дела в порядке статьи 71 АПК РФ, суд первой инстанции пришел к правильному выводу, что факт самовольного присоединения и пользования ответчиком централизованными системами водоснабжения истца доказан и взыскал с ответчика в пользу истца задолженность в размере 191 864 руб. 23 коп. за услуги водоснабжения и водоотведения, оказанные в период с 12.01.2015 по 10.03.2016.

Расходы по госпошлине в размере 6 756 руб. отнесены на ответчика (ст. 110 АПК РФ).

Доводы заявителя апелляционной жалобы о том, что со стороны ответчика отсутствует факт врезки до прибора учета в спорный период, отклоняются судебной как невлекущие отмену оспариваемого судебного акта как несоответствующие материалам дела, в т.ч. данный довод противоречит заключению судебного эксперта от 05.02.2018 №874/3-3, подтверждающего обстоятельство несанкционированной врезки до прибора учета, на которой установлен датчик давления - манометр, зафиксированное представителями истца в акте от 01.10.2015, что в силу положений абзаца 13 пункта 2 Основных положений № 442 образует состав безучетного потребления.

Данная правовая позиция согласуются со сложившейся судебной практикой (Определением Верховного суда РФ № 310-ЭС17-15432 от 30.10.2017 суд отказал в пересмотре Постановления Арбитражного суда Центрального округа от 27.06.2017 по делу №А14-6084/2016). При этом в Определении Верховного суда РФ № 310-ЭС17-15432 от 30.10.2017 указано, что вывод суда округа о том, что для определения самовольного пользования системой холодного водоснабжения достаточно установления факта врезки абонента в водопроводную сеть до установленного прибора учета соответствует нормам права.

Доводов, основанных на доказательственной базе, апелляционная жалоба с дополнением не содержит, доводы заявителя апелляционной жалобы не опровергают выводы суда первой инстанции, а выражают несогласие с ними, что не может являться основанием для отмены обжалуемого судебного акта.

При принятии обжалуемого решения арбитражный суд первой инстанции правильно применил нормы материального и процессуального права, нарушений норм процессуального законодательства, являющихся в силу части 4 статьи 270 АПК РФ безусловным основанием для отмены принятого судебного акта, допущено не было.

Таким образом, оснований для удовлетворения апелляционной жалобы и отмены решения Арбитражного суда Воронежской области от 06.07.2017 по делу № А14-6068/2016 не имеется.

Расходы по государственной пошлине в размере 3 000 руб. за рассмотрение апелляционной жалобы относятся на ее заявителя – АО «Галерея Чижова».

Руководствуясь статьями 110, 266-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Воронежской области от 06.07.2017 по делу № А14-6068/2016 оставить без изменения, а апелляционную жалобу акционерного общества «Галерея Чижова» – без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в кассационном порядке в Арбитражный суд Центрального округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня вступления в законную силу, через арбитражный суд первой инстанции согласно части 1 статьи 275 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Председательствующий судья А.А. Сурненков

судьи Л.М. Мокроусова

Е.В. Маховая