Гражданский кодекс часть 1

Шестнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе: председательствующего судьи Цигельникова И.А., судей: Афанасьевой Л.В., Макаровой Н.В., при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания
ФИО1, при участии от общества с ограниченной ответственностью «КМК «Сервис 06» - ФИО2 (генеральный директор), ФИО3 по доверенности от 05.09.2019; от Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Ингушетия – ФИО4 по доверенности от 19.11.2019, ФИО5 по доверенности от 29.01.2019, от Министерства финансов Республики Ингушетия – ФИО6 по доверенности от 08.11.2019, рассмотрев в открытом судебном заседании в помещении суда по адресу: ул. Вокзальная, 2, г. Ессентуки, Ставропольский край, апелляционную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Ингушетия на решение Арбитражного суда Республики Ингушетия от 29.08.2019 по делу №А18-190/2019 (судья Цицкиев Б.У.) по заявлению общества с ограниченной ответственностью «КМК «Сервис 06» (ОГРН<***>, г. Сунжа) к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Республике Ингушетия (ОГРН<***>, г. Назрань) об отмене решения по делу №А98-17/18 от 12.11.2018, третье лицо - Министерство финансов Республики Ингушетия (г. Магас),

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью «КМК «Сервис 06» (далее - Общество) обратилось в Арбитражный суд Республики Ингушетия с заявлением о признании незаконным и отмене решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Ингушетия (далее - Управление) от 12.11.2018 по делу №А98-17/18.

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено Министерство финансов Республики Ингушетия (далее - Министерство).

Решением суда от 29.08.2019 заявленные требования Общества удовлетворены. Судебный акт мотивирован тем, что Управлением не доказан факт заключения между Министерством и Обществом и участия в соглашении, которое привело к поддержанию цен на торгах.

Не согласившись с принятым решением суда, Управление обжаловало его в апелляционном порядке. Просит решение суда отменить, принять по делу новый судебный акт, которым отказать в удовлетворении требований Общества.

Министерство в отзыве на апелляционную жалобу считает доводы Управления необоснованными, просит решение суда оставить без изменения.

В судебном заседании представители Управления поддержали позицию, изложенную в апелляционной жалобе, просят решение суда отменить. Указывают на совокупность обстоятельств, позволяющих сделать вывод, о согласованности действий Общества и Министерства при проведении электронного аукциона.

Представители Общества и Министерства, возразили по существу доводов Управления. Поддержали выводы суда первой инстанции по делу, просят решение суда оставить без изменения. Считают недоказанным факт соглашения между Обществом и Министерством.

Из материалов дела следует, что на основании информации о заключении государственных контрактов в условиях отсутствия конкуренции, поступившей из Прокуратуры Республики Ингушетия (исх. от 02.11.2017 №7-16/2017 (т.1, л.д.90-92)), Управлением издан приказ от 20.02.2018 №09 (т.1, л.д. 94-96) о проведении в отношении Министерства внеплановой выездной проверки.

В ходе проверки установлено, что 14.06.2017 Министерством на электронной площадке размещено извещение о проведении открытого аукциона в электронной форме на поставку, монтаж и пуско-наладочные работы чаши бассейна для нужд Министерства по физической культуре и спорту Республики Ингушетия. На участие в аукционе поступили заявки от Общества, а также от ООО «БВТ», ООО «Обитал», ООО «ПТК Спорт», ООО «Эктис». По результатам рассмотрения первых частей заявок на участие в электронном аукционе, аукционной комиссией принято решение о допуске Общества к участию в аукционе и отказе в допуске остальных участников аукциона. Аукцион признан несостоявшимся. По результатам рассмотрения вторых частей заявок, заявка Общества признана соответствующей документации об аукционе. Общество признано победителем аукциона по начальной максимальной цене контракта – 40000000р.

12.11.2018 Управление, по результатам рассмотрения антимонопольного дела, № А98-17/18 приняло решение по делу, которым Министерство и Общество признаны нарушившими пункт 1 части 1 статьи 17 Федерального закона от 26.07.2006 г. № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее – Закон №135-ФЗ). Нарушение выразилось в заключении между Министерством и Обществом и участии в соглашении, которое привело к поддержанию цен на торгах.

Не согласившись с доводами, изложенными в обжалуемом решении Управления, Общество обратилось в арбитражный суд с заявлением.

Судом первой инстанции установлено и подтверждается материалами дела, что в соответствии с информацией, полученной Управлением, заявка Общества на участие в аукционе подана с использованием IP-адреса 77.87.102.23 (т.1, л.д. 51). Данный IP адрес принадлежит Министерству и является статическим. После проведения электронного аукциона, при подписании контракта Обществом также был использован IP-адрес 77.87.102.23. Факт подачи Обществом своей заявки на участие в электронном аукционе № 0114200000117000696 и подписание государственного контракта с использованием IP-адреса Министерства подтвержден и сторонами не оспаривается.

Судом первой инстанции принят довод Министерства о том, что использование одного IP-адреса означает использование одного исходного канала связи, но не доказывает использование одного компьютера. Несколько компьютеров, подключенных к одной WI-FI сети, имеют общий IP-адрес. Общество при подаче заявок и ценовых предложений с IP-адреса, принадлежащего Министерству, использовало беспроводную WI-FI сеть Министерства.

Суд апелляционной инстанции не принимает довод о несанкционированном использовании Обществом беспроводной WI-FI сети Министерства.

Как следует из содержания письма Министерства в адрес Управления от 10.09.2019 №2082/18, представленного Управлением, в здании Министерства установлен WI-FI роутер, «сеть WI-FI создавалась для пользования в случае необходимости сотрудниками Министерства».

Из материалов дела следует, что выходы в интернет с указанного IP-адреса 77.87.102.23 осуществлены Обществом в нерабочее время, а именно: подача заявки в 08 часов 30 минут 02.08.2017; подписание контракта в 18 часов 00 минут 23.08.2017.

Как следует из содержания письма Министерства в адрес Управления от 10.09.2019 №2082/18, режим работы Министерства с 09 часов 00 минут до 18 часов 00 минут, обеденный перерыв с 13 часов 00 минут до 14 часов 00 минут. В нерабочее время посторонние лица не имеют права находиться на территории Министерства, здание и территория которого находятся под круглосуточной охраной.

Как следует из содержания информации, представленной АО «ЕЭТП» (исх. от 14.03.2018 №1197-Д/18), в период с 01.08.2017 по 22.08.2017 Общество с IP-адреса 77.87.102.23, принадлежащего Министерству, осуществляло вход на электронную площадку как в рабочее время так и внерабочее время Министерства, в том числе в выходной день.

Указанные обстоятельства позволяют сделать вывод, о том, что осуществить выход на электронную площадку, в том числе подать заявку и подписать контракт с IP-адреса 77.87.102.23 Обществу было возможно только с участием сотрудника Министерства, либо сотрудником Министерства, поскольку в нерабочее время посторонние лица не могли находиться на территории Министерства.

Апелляционным судом принимается во внимание, что юридическим адресом Общества является: <...>.

Юридическим адресом Министерства является: <...>.

Сведений об иных адресах нахождения (осуществления своей деятельности) Общества и Министерства, в материалах дела не имеется.

Согласно общедоступной информации интернет портала Яндекс-карты, расстояние между <...> и <...>, составляет от 36 до 42 км в зависимости от выбранного маршрута.

Исходя из позиции Министерства и Общества, представитель Общества из г. Сунжа приезжал в г. Магас, и находясь в здании Министерства (на территории Министерства в пределах зоны WI-FI сети Министерства) осуществлял выход на электронную площадку, в том числе в нерабочее время и в выходные дни.

Целесообразность таких действий ни Обществом, ни Министерством не обоснована. Объективная необходимость использования WI-FI сети Министерства не подтверждена. Необходимость в использовании Обществом WI-FI сети именно Министерства не обоснована.

Кроме того, из пояснений представителя Министерства в судебном заседании апелляционной инстанции, а также из информации Яндекс-карты, следует, что здание Министерства расположено в непосредственной близости со зданием Правительства Республики Ингушетия, в непосредственной близости расположены здания Банка России в Республике Ингушетия, Управления ФНС по Республике Ингушетия, Администрация главы Республики Ингушетия, парламент Республики Ингушетии, Верховный Суд Республики Ингушетия, СУ СК России по Республике Ингушетия, УФССП по Республике Ингушетия. Вместе с тем, представитель Общества осуществляет выход на электронную площадку именно с территории Министерства, являющегося организатором торгов.

Указанное обстоятельство не позволяет сделать вывод о случайном характере подключения уполномоченного лица Общества именно к WI-FI сети Министерства. Вероятность того, что уполномоченное лицо Общества случайно систематически осуществляло выход на электронную площадку в выходные и нерабочее время, ничтожна мала и поэтому исключается.

В рассматриваемом случае, при установленных по делу обстоятельствах, следует вывод о невозможности выполнения уполномоченным лицом Общества действий по выходу на электронную площадку без соглашения (договоренности) с Министерством (его сотрудником). Такие обстоятельства, как время (нерабочие часы и выходные дни), место (здание Министерства и его территория в зоне WI-FI сети), существо действий (выход на электронную площадку) позволяют сделать вывод о том, что без разрешения, без договоренности с Министерством не могли быть совершены действия Общества по выходу на электронную площадку, в том числе подача заявки и подписание контракта.

Указанные обстоятельства судом первой инстанции не исследованы и им не дана оценка.

Судом первой инстанции также не учтено, что для подключения и использования беспроводной WI-FI сети Министерства необходимо получение идентификационных данных (наименование сети, логин и пароль) в соответствии с Правилами оказания телематических услуг, утвержденных постановлением Правительства от 10.09.2007 №575 (далее - Правила).

Подключаясь к единой информационной системе в сфере закупок, для подачи заявки на участие в закупочной процедуре, Общество использовало исходный канал Министерства, для подключения к которому требовались вышеуказанные идентификационные данные.

IP-адрес является персональным идентификатором абонента, с которым заключается возмездный договор об оказании телематических услуг, присвоение одного IP-адреса нескольким абонементам исключено.

В пункте 28 Правил установлена обязанность абонента, получающего услуги доступа к информационным системам информационно-телекоммуникационных сетей, принимать меры по защите абонентского терминала от воздействия вредоносного программного обеспечения.

Оператор связи должен принимать организационные и технические меры, направленные на предотвращение несанкционированного доступа к линиям связи, сооружениям связи (находящимся как внутри, так и вне сооружений связи) и передаваемой по сетям информации.

В договоре с абонентом - юридическим лицом либо индивидуальным предпринимателем, помимо сведений, указанных в пункте 22 Правил, предусматривается обязанность предоставления оператору связи юридическим лицом либо индивидуальным предпринимателем списка лиц, использующих его пользовательское (оконечное) оборудование, и устанавливается срок предоставления указанного списка, а также устанавливается, что указанный список должен быть заверен уполномоченным представителем юридического лица либо индивидуальным предпринимателем, содержать сведения о лицах, использующих его пользовательское (оконечное) оборудование (фамилия, имя, отчество (при наличии), место жительства, реквизиты документа, удостоверяющего личность), и обновляться не реже одного раза в квартал.

Положения Правил позволяют сделать вывод о том, что при использовании Министерством WI-FI сети и подключении к данной сети пользователей, на Министерство возложена обязанность предоставить оператору связи сведения о лицах использующее его оборудование. В данном случае, как следует из позиции Министерства и Общества, уполномоченное лицо Общества при подключении к WI-FI сети Министерства должно представить, а Министерство обязано получить сведения: фамилия, имя, отчество (при наличии), место жительства, реквизиты документа, удостоверяющего личность. Также из пояснений представителя Министерства в судебном заседании апелляционного суда следует, что Министерством не совершались действия направленные на получение информации о лицах (не являющихся служащими Министерства), использующих оборудование Министерства (WI-FI сеть).

Материалы дела не содержат и Министерством не представлено доказательств соблюдения Правил, позволяющих идентифицировать лицо использующее оборудование WI-FI сети Министерства в целях указанного аукциона.

С учетом совокупности изложенных обстоятельств, признаются несостоятельными доводы Министерства и Общества о совпадении IP-адреса 77.87.102.23 в связи с подключением оборудования Общества к WI-FI сети Министерства.

Судом апелляционной инстанции принимаются доводы Управления о согласованности действий Министерства и Общества, направленных на поддержание цены на торгах.

Также принимается довод Управления том, что заявка Общества не соответствовала требованиям документации об аукционе.

Отклонение четырех заявок из пяти и допуск одного участника, заявка которого также не соответствовала аукционной документации и признание его победителем, подтверждает наличие соглашения между Министерством и Обществом, целью которого является поддержание цены на торгах.

Пунктом 1 части 1 статьи 17 Закона №135-ФЗ при проведении торгов запрещаются действия, которые приводят или могут привести к недопущению, ограничению или устранению конкуренции.

Как следует из пункта 18 статьи 4 Закона №135-ФЗ под соглашением понимается договоренность в письменной форме, содержащаяся в документе или нескольких документах, а также договоренность в устной форме.

В данном случае применены разъяснения, содержащиеся в п. 2 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.06.2008 №30 «О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства». Доказывание, как согласованных действий, так и соглашений возможно через их результат в отсутствие документального подтверждения договоренности об их совершении. Факт наличия антиконкурентного соглашения не ставится в зависимость от его заключенности в виде договора по правилам, установленным гражданским законодательством, включая требования к форме и содержанию сделок.

Закон о защите конкуренции содержит специальное определение соглашения, которое подлежит применению при оценке факта правонарушения в сфере антимонопольного законодательства, такие соглашения запрещаются и у антимонопольного органа отсутствует обязанность доказывания фактического исполнения участниками достигнутых соглашений.

Факт наличия антиконкурентного соглашения может быть доказан, в том числе, с использованием совокупности иных доказательств, в частности фактического поведения хозяйствующих субъектов. Отличительным признаком согласованных действий, ограничивающих конкуренцию, является их оправданность в качестве такой модели группового поведения, когда достижение цели отдельным участником согласованных действий возможно лишь в результате сложного ролевого поведения всего коллектива действующих согласованно хозяйствующих субъектов.

Апелляционный суд установил антиконкурентное соглашение между Обществом и Министерством, проанализировав ряд доказательств, сопоставив каждое из них с другими.

Вывод Управления о совершении в ходе проведения торгов согласованных действий между Министерством и Обществом, в связи с использованием Обществом персонального компьютера, имеющего IP-адрес 77.87.102.23 Министерства (организатора торгов), основан на имеющихся в деле документах, и свидетельствует о нарушении Министерством и Обществом пункта 1 части 1 статьи 17 Закона №135-ФЗ.

Управлением доказана законность и обоснованность выводов о допущенных нарушениях положений Закона №135-ФЗ, в связи с чем оспариваемое решение Управления соответствует закону и не нарушает права и законные интересы Министерства и Общества.

Учитывая изложенные обстоятельства, судебная коллегия считает, что оснований для удовлетворения требований Общества у суда первой инстанции не имелось, в связи с чем апелляционную жалобу Управления надлежит удовлетворить, решение суда первой инстанции – отменить, отказать в удовлетворении требований Общества.

Руководствуясь статьями 266, 268, 271, 272, 275 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Шестнадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

апелляционную жалобу – удовлетворить.

Решение Арбитражного суда Республики Ингушетия от 29.08.2019 по делу №А18-190/2019 отменить. Отказать в удовлетворении требований общества с ограниченной ответственностью «КМК «Сервис 06».

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в кассационном порядке в Арбитражный суд Северо-Кавказского округа в двухмесячный срок через арбитражный суд первой инстанции.

Председательствующий И.А. Цигельников

Судьи Л.В. Афанасьева

Н.В. Макарова