Гражданский кодекс часть 1

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Соломиной А.В., в отсутствие в судебном заседании с использованием систем видеоконференц-связи в Четвертом арбитражном апелляционном суде представителей лиц, участвующих в деле, при участии в судебном заседании с использованием систем видеоконференц-связи в Арбитражном суде Иркутской области:

от МБУ ДО «СДЮШОР «Сибиряк»: Шишкина Зинаида Владимировна, доверенность от 30 декабря 2018 года;

от Иркутского УФАС: Ворошилов Виктор Сергеевич, доверенность от 9 января 2019 года;

от Администрации Ангарского городского округа: не было (извещена);

от ООО «Перспектива»: не было (извещено),

с участием судьи Арбитражного суда Иркутской области, осуществляющего организацию видеоконференц-связи, Красько Б.В., при ведении протокола совершения отдельного процессуального действия секретарем судебного заседания Шевченко З.А.,

рассмотрел в открытом судебном заседании с использованием систем видеоконференц-связи апелляционную жалобу Муниципального бюджетного учреждения дополнительного образования «Специализированная детско-юношеская спортивная школа олимпийского резерва «Сибиряк» на не вступившее в законную силу решение Арбитражного суда Иркутской области от 25 октября 2018 года по делу № А19-17886/2018 по заявлению Муниципального бюджетного учреждения дополнительного образования «Специализированная детско-юношеская спортивная школа олимпийского резерва «Сибиряк» (ОГРН 1023800530247, ИНН 3801018654; место нахождения: Иркутская область, г. Ангарск, квартал 71-й, д. 1) к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Иркутской области (ОГРН 1033801033155, ИНН 3811020966; место нахождения: г. Иркутск, ул. Российская, д. 17) о признании недействительным (частично) решения от 16 мая 2018 года № 565/18,

третьи лица: Администрация Ангарского городского округа (ОГРН 1153850021797, ИНН 3801131762; место нахождения: Иркутская область, г. Ангарск, квартал 63-й, д. 2) и Общество с ограниченной ответственностью «Перспектива» (ОГРН 1166313145327, ИНН 6317115266; место нахождения: г. Самара, ул. Куйбышева, д. 79, ком. 64),

(суд первой инстанции: Назарьева Л.В.)

и установил:

Муниципальное бюджетное учреждение дополнительного образования «Специализированная детско-юношеская спортивная школа олимпийского резерва «Сибиряк» (далее - МБУДО СДЮСШОР «Сибиряк», школа, заказчик) обратилось в Арбитражный суд Иркутской области с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Иркутской области (далее – Иркутское УФАС, антимонопольный орган) о признании недействительным решения от 16 мая 2018 года № 565/18 в части признания заказчика нарушившим часть 1, 6 статьи 96, часть 5 статьи 30, часть 2 статьи 34 Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для государственных и муниципальных нужд» (далее – Закон о контрактной системе), а также в части признания жалобы ООО «Перспектива» частично обоснованной и передачи материалов дела уполномоченному лицу Иркутского УФАС России для решения вопроса о привлечении ответственных лиц заказчика к административной ответственности.

Решением Арбитражного суда Иркутской области от 25 октября 2018 года в удовлетворении заявленных МБУДО СДЮСШОР «Сибиряк» требований отказано. Суд первой инстанции пришел к выводу о том, что аукционная документация подготовлена с нарушением отмеченных в решении антимонопольного органа требований статей 30, 34 и 96 Закона о контрактной системе.

Не согласившись с решением суда первой инстанции, МБУДО СДЮСШОР «Сибиряк» обжаловало его в апелляционном порядке. Заявитель апелляционной жалобы ставит вопрос об отмене решения суда первой инстанции, считает его незаконным и необоснованным, ссылаясь на неправильное применение норм материального права. В обоснование своей позиции МБУДО СДЮСШОР «Сибиряк» указывает, в частности, что в рассматриваемом случае допущенное им нарушение положений частей 1 и 6 статьи 96 Закона о контрактной системе является технической опечаткой, которая не повлияла на результаты электронного аукциона и не могло повлиять на исполнение контракта, поскольку контракт заключается только после предоставления участником закупки, с которым заключается контракт, обеспечения исполнения контракта. Также материалами дела не установлено, что выявленные нарушения повлияли или могли повлиять на результаты определения поставщика. В частности, ни одна из поданных участниками заявок не была отклонена по основаниям, предусмотренным статьей 37 Закона о контрактной системе. Кроме того, ООО «Перспектива» не указало, каким образом положения документации об электронном аукционе нарушают его права и законные интересы.

Заказчик считает, что в части привлечения субподрядчиков из числа субъектов малого предпринимательства проект контракта изложен в соответствии с действующим законодательством Российской Федерации в сфере закупок. МБУДО СДЮСШОР «Сибиряк» также указывает, что во исполнение части 9 статьи 34, части 16 статьи 70 Закона о контрактной системе и с учетом статей 421, 422 и 451 Гражданского кодекса Российской Федерации в пунктах 9.1 и 9.2 проекта контракта правомерно были установлены основания исключения ответственности сторон при наступлении обстоятельств непреодолимой силы, а также возможности приостановления сроков (продления) исполнения обязательств. При этом пункт 9.4 проекта контракта не предусматривал изменение сроков исполнения обязательств, а уточнял порядок действия сторон в случае наступления обстоятельств непреодолимой силы.

Кроме того, заявитель жалобы отмечает, что судом первой инстанции неполно выяснены обстоятельства, имеющие значение для дела. В частности, в мотивировочной части решения антимонопольного органа указано на нарушения, допущенные со стороны администрации Ангарского городского округа (уполномоченного органа), тогда как в резолютивной части решения нарушившим требования законодательства признан только заказчик.

В письменном отзыве на апелляционную жалобу Иркутское УФАС выражает согласие с решением суда первой инстанции, просит оставить его без изменения.

О времени и месте судебного заседания Администрация Ангарского городского округа и ООО «Перспектива» извещены надлежащим образом в порядке, предусмотренном главой 12 АПК Российской Федерации, что подтверждается, отчетом об отслеживании почтового отправления с официального сайта Почты России (http://www.pochta.ru/tracking), а также отчетами о публикации 16 ноября и 21 декабря 2018 года на официальном сайте Федеральных арбитражных судов Российской Федерации в сети «Интернет» (www.arbitr.ru) определений о принятии апелляционной жалобы к производству, об отложении судебного разбирательства и об удовлетворении ходатайства об участии в судебном заседании путем использования видеоконференц-связи, однако явку своих представителей в судебное заседание не обеспечили, что в соответствии с процессуальным законом не является препятствием для рассмотрения дела.

Четвертый арбитражный апелляционный суд, рассмотрев дело в порядке главы 34 АПК Российской Федерации, проанализировав доводы апелляционной жалобы и отзыва на нее, выслушав представителей Иркутского УФАС и МБУ ДО «СДЮШОР «Сибиряк», изучив материалы дела, проверив правильность применения судом первой инстанции норм материального и процессуального права, пришел к следующим выводам.

Как установлено судом первой инстанции и следует из материалов дела, 16 апреля 2018 года на официальном сайте для размещения заказов http://zakupki.gov.ru уполномоченным органом (Администрацией Ангарского городского округа) было опубликовано извещение о проведении электронного аукциона для закупки № 0134300095618000097 и аукционная документация на проведение работ по капитальному ремонту здания лыжной базы МБУ ДО «СДЮШОР «Сибиряк».

Дата начала подачи заявок – 16 апреля 2018 года, дата окончания подачи заявок – 4 мая 2018 года, дата окончания срока рассмотрения первых частей заявок – 8 мая 2018 года, дата проведения аукциона в электронной форме – 11 мая 2018 года. Начальная (максимальная) цена контракта – 35 798 060,00 рублей.

ООО «Перспектива» обратилось в Иркутское УФАС с жалобой от 3 мая 2018 года на положение документации об электронном аукционе (т. 1, л.д. 20-25).

По мнению данного Общества, пункт 11.2 проекта контракта нарушает статью 37 Закона о контрактной системе. Кроме того, заказчик должен формулировать условие о привлечении к исполнению контракта субподрядчиков, соисполнителей из числа субъектов малого предпринимательства, социально ориентированных некоммерческих организаций с указанием на то, что данное условие не применяется в случае, если контракт заключается с подрядчиком, являющемся субъектом малого предпринимательства или социально ориентированной некоммерческой организацией. Однако заказчиком в проект контракта вышеуказанная информация не включена. По мнению ООО «Перспектива», перенос срока выполнения сторонами обязательств при наступлении условий обстоятельств непреодолимой силы, оговоренных в пункте 9.2 проекта контракта, нарушает статью 34 Закона о контрактной системе. Также в проекте контракта содержится указание лишь на ответственность подрядчика и не указывается ответственность самого заказчика в виде штрафа.

Решением антимонопольного органа от 16 мая 2018 года № 565/18 (т. 1, л.д. 49-51) жалоба ООО «Перспектива» признана частично обоснованной (пункт 1); заказчик признан нарушившей требования часть 1, 6 статьи 96, часть 5 статьи 30, часть 2 статьи 34 Закона о контрактной системе (пункт 2); заказчику решено выдать предписание (пункт 3), а также передать материалы дела должностному лицу Иркутского УФАС для решения вопроса о привлечении ответственных должностных лиц заказчика к административной ответственности (пункт 4).

16 мая 2018 года на основании пункта 3 названного решения Иркутского УФАС уполномоченному органу выдано предписание об устранении допущенных нарушений в части 1, 6 статьи 96, части 5 статьи 30, части 2 статьи 34 Закона о контрактной системе путем соответствующего изменения пунктов 11.2, 4.1.16 и 9.4 проекта контракта.

Не согласившись с решением от 16 мая 2018 года № 565/18, в части: признания заказчика нарушившим части 1, 6 статьи 96, часть 5 статьи 30 и часть 2 статьи 34 Закона о контрактной системе, признания жалобы ООО «Перспектива» частично обоснованной и передачи материалов дела уполномоченному лицу Иркутского УФАС России для решения вопроса о привлечении ответственных лиц заказчика к административной ответственности, МБУДО СДЮСШОР «Сибиряк» оспорило его в судебном порядке.

Суд апелляционной инстанции поддерживает позицию антимонопольного органа и суда первой инстанции о том, что заказчиком допущено нарушение требований статей 30 и 96 Закона о контрактной системе ввиду следующего.

Отношения, направленные на обеспечение государственных и муниципальных нужд в целях повышения эффективности, результативности осуществления закупок товаров, работ, услуг, обеспечения гласности и прозрачности осуществления таких закупок, предотвращения коррупции и других злоупотреблений в сфере таких закупок, в части, касающейся, в том числе, планирования закупок товаров, работ, услуг; контроля за соблюдением законодательства Российской Федерации и иных нормативных правовых актов о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд, регулируются Законом о контрактной системе (часть 1 статьи 1 названного Закона, здесь и далее – в редакции, действовавшей до 1 июля 2018 года, то есть и на момент возникновения спорных правоотношений).

В соответствии с частью 1 статьи 59 Закона о контрактной системе под аукционом в электронной форме (электронным аукционом) понимается аукцион, при котором информация о закупке сообщается заказчиком неограниченному кругу лиц путем размещения в единой информационной системе извещения о проведении такого аукциона и документации о нем, к участникам закупки предъявляются единые требования и дополнительные требования, проведение такого аукциона обеспечивается на электронной площадке ее оператором.

Заказчиком в извещении об осуществлении закупки, документации о закупке, проекте контракта должно быть установлено требование об обеспечении исполнения контракта, за исключением случаев, предусмотренных частью 2 настоящей статьи (часть 1 статьи 96 Закона о контрактной системе).

Пунктом 8 статьи 42 Закона о контрактной системе также предусмотрено, что в извещении об осуществлении закупки должна содержаться информация о размере обеспечения исполнения контракта, порядок предоставления такого обеспечения, требования к такому обеспечению (если установление требования обеспечения исполнения контракта предусмотрено статьей 96 настоящего Федерального закона).

В соответствии с пунктом 8 части 1 статьи 64 Закона о контрактной системе документация об электронном аукционе наряду с информацией, указанной в извещении о проведении такого аукциона, должна содержать информацию о размере обеспечения исполнения контракта, сроке и порядке предоставления указанного обеспечения, требованиях к обеспечению исполнения контракта.

К документации об электронном аукционе прилагается проект контракта, который является неотъемлемой частью этой документации (часть 4 статьи 64 Закона о контрактной системе).

На основании части 3 статьи 96 Закона о контрактной системе исполнение контракта может обеспечиваться предоставлением банковской гарантии, выданной банком и соответствующей требованиям статьи 45 настоящего Федерального закона, или внесением денежных средств на указанный заказчиком счет, на котором в соответствии с законодательством Российской Федерации учитываются операции со средствами, поступающими заказчику.

Способ обеспечения исполнения контракта определяется участником закупки, с которым заключается контракт, самостоятельно. Срок действия банковской гарантии должен превышать срок действия контракта не менее чем на один месяц.

Согласно части 4 статьи 96 Закона о контрактной системе контракт заключается после предоставления участником закупки, с которым заключается контракт, обеспечения исполнения контракта в соответствии с настоящим Федеральным законом.

В случае непредоставления участником закупки, с которым заключается контракт, обеспечения исполнения контракта в срок, установленный для заключения контракта, такой участник считается уклонившимся от заключения контракта (часть 5 статьи 96 Закона о контрактной системе).

Размер обеспечения исполнения контракта должен составлять от пяти до тридцати процентов начальной (максимальной) цены контракта, указанной в извещении об осуществлении закупки. В случае, если начальная (максимальная) цена контракта превышает пятьдесят миллионов рублей, заказчик обязан установить требование обеспечения исполнения контракта в размере от десяти до тридцати процентов начальной (максимальной) цены контракта, но не менее чем в размере аванса (если контрактом предусмотрена выплата аванса). В случае, если аванс превышает тридцать процентов начальной (максимальной) цены контракта, размер обеспечения исполнения контракта устанавливается в размере аванса. В случае, если предложенная в заявке участника закупки цена снижена на двадцать пять и более процентов по отношению к начальной (максимальной) цене контракта, участник закупки, с которым заключается контракт, предоставляет обеспечение исполнения контракта с учетом положений статьи 37 настоящего Федерального закона (часть 6 статьи 96 Закона о контрактной системе).

В свою очередь, статьей 37 Закона о контрактной системе предусмотрено, что если при проведении конкурса или аукциона начальная (максимальная) цена контракта составляет более чем пятнадцать миллионов рублей и участником закупки, с которым заключается контракт, предложена цена контракта, которая на двадцать пять и более процентов ниже начальной (максимальной) цены контракта, контракт заключается только после предоставления таким участником обеспечения исполнения контракта в размере, превышающем в полтора раза размер обеспечения исполнения контракта, указанный в документации о проведении конкурса или аукциона, но не менее чем в размере аванса (если контрактом предусмотрена выплата аванса) (часть 1).

Если же при проведении конкурса или аукциона начальная (максимальная) цена контракта составляет пятнадцать миллионов рублей и менее и участником закупки, с которым заключается контракт, предложена цена контракта, которая на двадцать пять и более процентов ниже начальной (максимальной) цены контракта, контракт заключается только после предоставления таким участником обеспечения исполнения контракта в размере, указанном в части 1 настоящей статьи, или информации, подтверждающей добросовестность такого участника на дату подачи заявки в соответствии с частью 3 настоящей статьи.

Как следует из материалов настоящего дела, начальная (максимальная) цена контракта составила 35 798 060 рублей; в извещении о проведении электронного аукциона для закупки № 0134300095618000097 и в документации об электронном аукционе размер обеспечения исполнения контракта установлен в размере 10 739 418 рублей.

Следовательно, в отношении данной закупки подлежат применению положения части 1 статьи 37 Закона о контрактной системе, предусматривающие предоставление обеспечения исполнения контракта в размере, превышающем в полтора раза размер обеспечения исполнения контракта, указанный в документации о проведении конкурса или аукциона (то есть в рассматриваемом случае – не менее 16 109 127 рублей).

Однако пункт 11.2 проекта контракта изложен следующим образом: «В случае, если предложенная Подрядчиком цена настоящего Контракта снижена на двадцать пять и более процентов по отношению к начальной (максимальной) цене контракта, Подрядчик предоставляет обеспечение исполнения Контракта в размере 16 109 127 рублей, либо в размере, указанном в пункте 11.1 настоящего Контракта, а также информацию, подтверждающую добросовестность Подрядчика на дату подачи заявки на участие в электронном аукционе в соответствии с требованиями части 3 статьи 37 Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ».

Таким образом, заказчиком в проекте муниципального контракта, являющегося приложением к документации об электронном аукционе и ее неотъемлемой частью, наряду с требованием о предоставлении обеспечения исполнения муниципального контракта (16 109 127 рублей) дополнительно предусмотрено требование предоставить информацию, подтверждающую добросовестность участника закупки, что противоречит взаимосвязанным положениям части 1 статьи 37 и части 6 статьи 96 Закона о контрактной системе.

Довод заявителя апелляционной жалобы о том, что в пункте 11.2 проекта контракта допущена опечатка и указание на необходимость предоставления информации, подтверждающей добросовестность участника, наряду с требованием о предоставлении обеспечения, не связана с нарушением процедуры проведения торгов и не является существенным нарушением требований Закона о контрактной системе, был обоснованно отклонен судом первой инстанции, поскольку указание на обязанность предоставления такой информации вводит не предусмотренные законом дополнительные требования, что, как следствие, ведет к ограничению числа участников аукциона.

В частности, часть 3 статьи 37 Закона о контрактной системе, к которой отсылает пункт 11.2 проекта контракта, предусматривает, что к информации, подтверждающей добросовестность участника закупки, относится информация, содержащаяся в реестре контрактов, заключенных заказчиками, и подтверждающая исполнение таким участником в течение одного года до даты подачи заявки на участие в конкурсе или аукционе трех и более контрактов (при этом все контракты должны быть исполнены без применения к такому участнику неустоек (штрафов, пеней), либо в течение двух лет до даты подачи заявки на участие в конкурсе или аукционе четырех и более контрактов (при этом не менее чем семьдесят пять процентов контрактов должны быть исполнены без применения к такому участнику неустоек (штрафов, пеней), либо в течение трех лет до даты подачи заявки на участие в конкурсе или аукционе трех и более контрактов (при этом все контракты должны быть исполнены без применения к такому участнику неустоек (штрафов, пеней). В этих случаях цена одного из контрактов должна составлять не менее чем двадцать процентов цены, по которой участником закупки предложено заключить контракт в соответствии с частью 2 настоящей статьи.

Поскольку на основании части 4 статьи 64 Закона о контрактной системе проект контракта является неотъемлемой частью документации об электронном аукционе, суд первой инстанции правильно посчитал, что заказчиком, утвердившим аукционную документацию, допущены нарушения частей 1 и 6 статьи 96 Закона о контрактной системе.

На основании пункта 4 статьи 42 Закона о контрактной системе в извещении об осуществлении закупки должна содержаться информация об ограничении участия в определении поставщика (подрядчика, исполнителя), установленное в соответствии с настоящим Федеральным законом.

Согласно пункту 5 части 5 статьи 63 Закона о контрактной системе в извещении о проведении электронного аукциона указываются преимущества, предоставляемые заказчиком в соответствии со статьями 28 - 30 настоящего Федерального закона.

Приведенным нормам корреспондируют положения части 3 статьи 30 Закона о контрактной системе, в соответствии с которой при определении поставщиков (подрядчиков, исполнителей) способами, указанными в части 1 настоящей статьи (то есть и электронных аукционов), в извещениях об осуществлении закупок устанавливается ограничение в отношении участников закупок, которыми могут быть только субъекты малого предпринимательства, социально ориентированные некоммерческие организации.

В соответствии с частью 5 статьи 30 Закона о контрактной системе заказчик при определении поставщика (подрядчика, исполнителя) вправе установить в извещении об осуществлении закупки требование к поставщику (подрядчику, исполнителю), не являющемуся субъектом малого предпринимательства или социально ориентированной некоммерческой организацией, о привлечении к исполнению контракта субподрядчиков, соисполнителей из числа субъектов малого предпринимательства, социально ориентированных некоммерческих организаций.

Как следует из материалов настоящего дела, ни в извещении о проведении электронного аукциона, ни в аукционной документации предусмотренные названными нормами ограничения и преимущества не установлены.

Вместе с тем в пункт 4.1.16 проекта контракта включено условие об обязанности подрядчика привлечь к исполнению контракта субподрядчиков, соисполнителей из числа субъектов малого предпринимательства, социально ориентированных некоммерческих организаций в объеме 15% от цены контракта (т. 1, л.д. 113).

При этом указание на то, что данное условие не применяется в случае, если контракт заключается с подрядчиком, являющимся субъектом малого предпринимательства или социально ориентированной некоммерческой организацией, в данном пункте проекта контракта отсутствует.

При таких обстоятельствах (отсутствие в аукционной документации ограничений и преимуществ, предоставленных субъектам малого предпринимательства и социально ориентированным некоммерческим организациям, некорректное изложение пункта 4.1.16 проекта контракта) суд первой инстанции пришел к правомерному выводу о нарушении заказчиком требований части 5 статьи 30 Закона о контрактной системе, поскольку при подобном требовании аукционной документации привлекать к исполнению контракта субподрядчиков, имеющих указанный специальный статус, обязан и участник закупки, сам являющийся субъектом малого предпринимательства.

Ссылка заявителя апелляционной жалобы на положения Типовых условий контрактов, предусматривающих привлечение к исполнению контрактов субподрядчиков, соисполнителей из числа субъектов малого предпринимательства, социально ориентированных некоммерческих организаций, утвержденных Постановлением Правительства Российской Федерации от 23.12.2016 № 1466, не может быть принята во внимание, поскольку заказчики при разработке и утверждении аукционной документации в любом случае должны соблюдать требования части 5 статьи 30 Закона о контрактной системе, в развитие которой и принят названный подзаконный нормативный правовой акт.

Обоснованными являются и суждения суда первой инстанции относительно правомерности признания нарушившим требования статей 30 и 96 Закона о контрактной системе МБУДО СДЮСШОР «Сибиряк», выступающего в рамках рассматриваемой закупки в качестве заказчика.

Как установлено судом первой инстанции, аукционная документация была утверждена заказчиком, а именно директором МБУДО СДЮСШОР «Сибиряк» Зварыч В.В., при этом согласно решению Иркутского УФАС нарушения требований части 1 и 6 статьи 96 и части 5 статьи 30 Закона о контрактной системе вменены как заказчику, так и уполномоченному органу (Администрации Ангарского городского округа), что не противоречит положениям части 8 статьи 106 Закона о контрактной системе.

То обстоятельство, что резолютивная часть оспариваемого решения антимонопольного органа не содержит выводов относительно нарушений названных требований Закона о контрактной системе и уполномоченным органом может свидетельствовать лишь о несоблюдении Иркутским УФАС в полной мере пункта 3.37 Административного регламента Федеральной антимонопольной службы по исполнению государственной функции по рассмотрению жалоб на действия (бездействие) заказчика, уполномоченного органа, уполномоченного учреждения, специализированной организации, комиссии по осуществлению закупок, ее членов, должностного лица контрактной службы, контрактного управляющего, оператора электронной площадки при определении поставщиков (подрядчиков, исполнителей) для обеспечения государственных и муниципальных нужд, утвержденного приказом ФАС России от 19.11.2014 № 727/14, устанавливающего требования к решению (в том числе его резолютивной части).

Однако подобное формальное нарушение порядка изготовления решения в любом случае не означает незаконность такого решения в части признания заказчика нарушившим требования действующего законодательства, в связи с чем рассматриваемый довод заявителя апелляционной жалобы подлежит отклонению.

Вместе с тем суд апелляционной инстанции находит ошибочными выводы суда первой инстанции о законности решения антимонопольного органа в части признания заказчика нарушившим требования части 2 статьи 34 Закона о контрактной системе, исходя из следующего.

Из содержания оспариваемого решения Иркутского УФАС усматривается, что заказчиком допущены нарушения части 2 статьи 34 Закона о контрактной системе, в пункте 9.4 проекта контракта содержится условие о возможном изменении срока исполнения обязательств по контракту.

В соответствии с положениями статьи 34 Закона о контрактной системе контракт заключается на условиях, предусмотренных извещением об осуществлении закупки или приглашением принять участие в определении поставщика (подрядчика, исполнителя), документацией о закупке, заявкой, окончательным предложением участника закупки, с которым заключается контракт, за исключением случаев, в которых в соответствии с настоящим Федеральным законом извещение об осуществлении закупки или приглашение принять участие в определении поставщика (подрядчика, исполнителя), документация о закупке, заявка, окончательное предложение не предусмотрены (часть 1).

При заключении контракта указывается, что цена контракта является твердой и определяется на весь срок исполнения контракта, а в случаях, установленных Правительством Российской Федерации, указываются ориентировочное значение цены контракта либо формула цены и максимальное значение цены контракта, установленные заказчиком в документации о закупке. При заключении и исполнении контракта изменение его условий не допускается, за исключением случаев, предусмотренных настоящей статьей и статьей 95 настоящего Федерального закона (часть 2).

В свою очередь, частью 1 статьи 95 Закона о контрактной системе предусмотрено, что изменение существенных условий контракта при его исполнении не допускается, за исключением их изменения по соглашению сторон случаях, исчерпывающим образом определенных данной нормой.

Согласно пункту 9.4 проекта контракта при наступлении условий, оговоренных в пункте 9.2 контракта, срок выполнения сторонами обязательств отодвигается по настоящему контракту соразмерно времени, в течение которого действуют такие условия и их последствия.

В пункте 9.2 проекта контракта указано, что обстоятельствами непреодолимой силы являются стихийные бедствия, военные действия, иные обстоятельства, не зависящие от воли Сторон, если такие обстоятельства непосредственно влияют на исполнение обязательств по настоящему Контракту и если они возникли после подписания настоящего Контракта, либо Стороны не знали и не могли знать об их существовании на момент подписания настоящего Контракта.

Антимонопольный орган и поддержавший его позицию суд первой инстанции посчитали, что анализируемыми условиями контракта в нарушение требований части 2 статьи 34 Закона о контрактной системе предусмотрено изменение срока исполнения контракта (срока выполнения обязательств по контракту).

Действительно, в соответствии с частью 2 статьи 34 Закона о контрактной системе при заключении и исполнении контракта изменение его условий не допускается, за исключением случаев, предусмотренных настоящей статьей и статьей 95.

При этом временная невозможность исполнения обязательств поставщиком (подрядчиком, исполнителем), равно как и заказчиком, не предусмотрена частью 1 статьи 95 Закона о контрактной системе в числе случаев, в которых возможно изменение существенных условий контракта.

Как указано в пункте 9 Обзора судебной практики применения законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд, утвержденного Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 28 июня 2017 года, сохранение условий государственных и муниципальных контрактов в том виде, в котором они были изложены в извещении о проведении открытого аукциона в электронной форме и в документации об аукционе, невозможность ведения переговоров между заказчиками и участниками закупок (статья 46 Закона о контрактной системе) и исполнение контракта на условиях, указанных в документации, направлены на обеспечение равенства участников размещения заказов, создание условий для свободной конкуренции, обеспечение в связи с этим эффективного использования средств бюджетов и внебюджетных источников финансирования, на предотвращение коррупции и других злоупотреблений в сфере размещения заказов с тем, чтобы исключить случаи обхода закона - искусственного ограничения конкуренции при проведении аукциона и последующего создания для его победителя более выгодных условий исполнения контракта.

Однако в рассматриваемой ситуации определенное пунктом 9.4 проекта контракта условие адресовано не конкретному участнику закупки, а всем потенциальным участникам электронного аукциона, при этом оно не предполагает произвольное изменение срока исполнения обязательств по контракту, а предусматривает лишь, что срок выполнения обеими сторонами (а не только подрядчиком) своих обязательств может быть смещен соразмерно времени, в течение которого действуют обстоятельства непреодолимой силы, примерный перечень которых указан в пункте 9.2 проекта контракта.

В свою очередь, определенные в пункте 9.2 проекта контракта случаи обстоятельств непреодолимой силы (форм-мажорных обстоятельств) основаны на положениях статьи 3 Федерального конституционного закона от 30.05.2001 № 3-ФКЗ «О чрезвычайном положении», статьи 1 Федерального закона от 21.12.1994 № 68-ФЗ «О защите населения и территорий от чрезвычайных ситуаций природного и техногенного характера», пункта 1.3 Положения о порядке свидетельствования обстоятельств непреодолимой силы (форс-мажор) (приложение к постановлению Правления ТПП Российской Федерации от 23.12.2015 № 173-14) и разъяснениях, содержащихся в пункте 8 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24 марта 2016 года № 7 «О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств», то есть не устанавливают каких-либо необычных, неординарных случаев форс-мажорных обстоятельств.

По убеждению суда апелляционной инстанции, рассматриваемое условие проекта контракта, вопреки выводам антимонопольного органа и суда первой инстанции, не изменяет само по себе срок исполнения обязательств по контракту и не ведет к тем последствиям, на которые обращено внимание в пункте 9 Обзора судебной практики применения законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд, утвержденного Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 28 июня 2017 года.

Такое условие соответствует нормам Гражданского кодекса Российской Федерации и не противоречит положениям законодательства о контрактной системе.

Делая такой вывод, суд апелляционной инстанции отмечает следующее.

На основании части 11 статьи 34 Закона о контрактной системе для осуществления заказчиками закупок федеральные органы исполнительной власти, осуществляющие нормативно-правовое регулирование в соответствующей сфере деятельности, разрабатывают и утверждают типовые контракты, типовые условия контрактов, которые размещаются в единой информационной системе и составляют библиотеку типовых контрактов, типовых условий контрактов.

Согласно пункту 5 Правил разработки типовых контрактов, типовых условий контрактов, утвержденных Постановлением Правительства Российской Федерации от 02.07.2014 № 606 (далее – Правила № 606), проекты нормативных правовых актов, утверждающих типовой контракт, типовые условия контракта, подлежат согласованию с федеральным органом исполнительной власти, осуществляющим функции по выработке государственной политики и нормативно-правовому регулированию в сфере осуществления закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд, и Федеральной антимонопольной службой.

В развитие положений части 11 статьи 34 Закона о контрактной системе в настоящее время принято несколько (более 10) нормативных правовых актов, которыми утверждены типовые контракты.

При этом в целом ряде типовых контрактов, нормативные правовые акты об утверждении которых в силу пункта 5 Правил № 606 прошли согласование с ФАС России, предусмотрены условия, аналогичные пунктам 9.2 и 9.4 спорного проекта контракта.

Например, пунктом 14.4 Типового контракта на поставку медицинских изделий, ввод в эксплуатацию медицинских изделий, обучение правилам эксплуатации специалистов, эксплуатирующих медицинские изделия, и специалистов, осуществляющих техническое обслуживание медицинских изделий, согласно приложению, утвержденного приказом Минздрава России от 15.10.2015 № 724н, предусмотрено, что «если, по мнению Сторон, исполнение Контракта может быть продолжено в порядке, действовавшем до возникновения обстоятельств непреодолимой силы, то срок исполнения обязательств по Контракту продлевается соразмерно времени, которое необходимо для учета действия этих обстоятельств и их последствий».

Согласно пункту 14.3 Типового контракта на поставку лекарственных препаратов для медицинского применения, утвержденного приказом Минздрава России от 26.10.2017 № 870н, «если, по мнению Сторон, исполнение Контракта может быть продолжено в порядке, действовавшем до возникновения обстоятельств непреодолимой силы, то срок исполнения обязательств по Контракту продлевается соразмерно времени, которое необходимо для учета действия этих обстоятельств и их последствий».

В пункте 16.4 Типового государственного (муниципального) контракта на выполнение проектных и изыскательских работ, утвержденного приказом Минстроя России от 05.07.2018 № 397/пр, закреплено, что «если, по мнению Сторон, исполнение Контракта может быть продолжено в порядке, действовавшем до возникновения обстоятельств непреодолимой силы, то сроки исполнения обязательств по Контракту, предусмотренные Контрактом, продлеваются соразмерно времени, которое необходимо для учета действия этих обстоятельств и их последствий».

Наконец, пункт 17.4 Типового государственного (муниципального) контракта на строительство (реконструкцию) объекта капитального строительства, утвержденного приказом Минстроя России от 05.07.2018 № 398/пр, предусматривает следующее условие: «если, по мнению Сторон, исполнение Контракта может быть продолжено в порядке, действовавшем до возникновения обстоятельств непреодолимой силы, то сроки исполнения обязательств по Контракту, предусмотренные Графиком исполнения Контракта, продлеваются соразмерно времени, которое необходимо для учета действия этих обстоятельств и их последствий».

Все упомянутые выше нормативные правовые акты об утверждении типовых условий государственных (муниципальных) контрактов прошли государственную регистрацию в Минюсте России и предварительно были согласованы с ФАС России, которая не усмотрела в приведенных условиях типовых контрактов какие-либо нарушения требований части 2 статьи 34 Закона о контрактной системе.

Представитель Иркутского УФАС на соответствующие вопросы суда апелляционной инстанции (в частности, относительно приказа Минстроя России от 05.07.2018 № 398/пр) не смог дать аргументированные пояснения о том, почему этим территориальным антимонопольным органом не учитывается позиция ФАС России.

При изложенных фактических обстоятельствах и правовом регулировании суд апелляционной инстанции полагает, что нарушений требований части 2 статьи 34 Закона о контрактной системе заказчиком не допускалось, в связи с чем решение суда первой инстанции о признании оспариваемого ненормативного правового акта Иркутского УФАС в этой части подлежит отмене с принятием нового судебного акта.

Рассмотрев апелляционную жалобу на не вступившее в законную силу решение Арбитражного суда Иркутской области от 25 октября 2018 года по делу № А19-17886/2018, Четвертый арбитражный апелляционный суд, руководствуясь статьями 258, 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Иркутской области от 25 октября 2018 года по делу № А19-17886/2018 в части отказа в удовлетворении требований Муниципального бюджетного учреждения дополнительного образования «Специализированная детско-юношеская спортивная школа олимпийского резерва «Сибиряк» о признании решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Иркутской области от 16 мая 2018 года по делу № 565/18 недействительным в части признания заказчика нарушившим часть 2 статьи 34 Федерального закона № 44-ФЗ отменить.

В отмененной части принять по делу новый судебный акт.

Решение Управления Федеральной антимонопольной службы по Иркутской области от 16 мая 2018 года по делу № 565/18 в части признания заказчика нарушившим часть 2 статьи 34 Федерального закона № 44-ФЗ признать недействительным как несоответствующее Федеральному закону от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд»

В остальной части решение Арбитражного суда Иркутской области от 25 октября 2018 года по делу № А19-17886/2018 оставить без изменения, а апелляционную жалобу – без удовлетворения.

Взыскать с Управления Федеральной антимонопольной службы по Иркутской области (ОГРН 1033801033155, ИНН 3811020966) в пользу Муниципального бюджетного учреждения дополнительного образования «Специализированная детско-юношеская спортивная школа олимпийского резерва «Сибиряк» (ОГРН 1023800530247, ИНН 3801018654) судебные расходы по уплате государственной пошлины в размере 4 500 рублей. Арбитражному суду Иркутской области выдать исполнительный лист.

Постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в двухмесячный срок в кассационном порядке в Арбитражный суд Восточно-Сибирского округа.

Кассационная жалоба подается через Арбитражный суд Иркутской области.

Председательствующий: Г.Г. Ячменёв

Судьи: Д.В. Басаев

В.А. Сидоренко