Гражданский кодекс часть 1

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Бобровой Е.Д., рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобуобщества с ограниченной ответственностью «Магистраль» на решение Арбитражного суда Иркутской области от 09 апреля 2019 года по делу №А19-24957/2018 по заявлению общества с ограниченной ответственностью «Магистраль» (ОГРН <***>, ИНН <***>) к Инспекции Федеральной налоговой службы по Октябрьскому округу г.Иркутска (ОГРН <***>, ИНН <***>), Инспекции Федеральной налоговой службы по Свердловскому округу г.Иркутска (ОГРН <***>, ИНН <***>) о признании незаконными в части решения от 29.06.2018 №12-40/618 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения,

при участии в судебном заседании:

от заявителя: ФИО1 – представитель по доверенности от 11.07.2019 (ранее участвовала в суде первой инстанции);

от заинтересованных лиц:

от Инспекции Федеральной налоговой службы по Октябрьскому округу г. Иркутска: ФИО2 – представитель по доверенности № 05-18/000420 от 14.01.2019 (ранее участвовала в суде первой инстанции), ФИО3 - представитель по доверенности № 05-18/000107 от 10.01.2019 (представлены документы, подтверждающие наличие высшего юридического образования);

от Инспекции Федеральной налоговой службы по Свердловскому округу г. Иркутска: ФИО3 – представитель по доверенности № 08-10/009232 от 19.04.2019 (представлены документы, подтверждающие наличие высшего юридического образования).

установил:

Первоначально общество с ограниченной ответственностью «Магистраль» (далее – ООО «МАГИСТРАЛЬ», Общество, заявитель) обратилось в Арбитражный суд Иркутской области с заявлением о признании незаконными решения Инспекции Федеральной налоговой службы по Октябрьскому округу г.Иркутска от 29.06.2018 №12-40/618 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения, требования №96079 об уплате налога, сбора, страховых взносов, пени, штрафа, процентов по состоянию на 01.10.2018. В дальнейшем Общество отказалось от заявленных требований в части признания незаконным требования Инспекции Федеральной налоговой службы по Свердловскому округу г.Иркутска №96079 об уплате налога, сбора, страховых взносов, пени, штрафа, процентов по состоянию на 01.10.2018. Отказ судом принят, производство по делу в части требований о признании незаконным требования №96079 об уплате налога, сбора, страховых взносов, пени, штрафа, процентов по состоянию на 01.10.2018 прекращено.

Общество уточнило требования к Инспекции Федеральной налоговой службы по Октябрьскому округу г.Иркутска, просило признать незаконным решение от 29.06.2018 №12-40/618 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения в части доначисления налога на добавленную стоимость в размере 2091122 руб. 58 коп., начисления пени по НДС в сумме 460456 руб., доначисления налога на прибыль в размере 9981714 руб. 35 коп., начисления пени по налогу на прибыль в сумме 2388141 руб. 85 коп., привлечения к налоговой ответственности, предусмотренной пунктом 3 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации, в виде штрафа в размере 209112 руб. за неуплату НДС, штрафа в размере 998171 руб. 44 коп. за неуплату налога на прибыль. Уточнение требований судом принято.

Решением Арбитражного суда Иркутской области от 09 апреля 2019 года в удовлетворении заявленных требований отказано.

Не согласившись с решением суда первой инстанции, ООО "Магистраль" обратилось с апелляционной жалобой, в которой проситотменить решение Арбитражного суда Иркутской области от 09 апреля 2019 года по делу №А19-24957/2018 и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований.

В обоснование требований заявитель указал, что ООО «Магистраль» осуществляет деятельность с 2014 года, производя весь спектр строительных и ремонтных работ, исполняя функции подрядчика, субподрядчика. В связи с тем, что все сотрудники Общества были заняты в процессе выполнения работ на объектах ООО «Проект-Т», для оказания услуг по приобретению, организации доставки материалов на объекты выполнения работ было привлечено ООО «Континент» на основании агентского договора от 01.06.2015. ООО «Континент» в течение всего периода наличия хозяйственных операций с Обществом являлось действующим юридическим лицом, обладающим необходимыми ресурсами для осуществления реальной хозяйственной деятельности, штат работников в 2015 году составлял 8 человек, в 2016 году – 15 человек. Виды деятельности ООО «Континент» соответствуют характеру хозяйственных операций с ООО «Магистраль». В свою очередь, виды деятельности ООО «Сатурн» соответствуют характеру хозяйственных операций с ООО «Континент». Все организации, участвующие в цепочке поставок строительных материалов в адрес ООО «Магистраль» реальность поставок подтвердили, результаты хозяйственных операций учли для целей налогообложения.

В материалы дела поступил отзыв, в котором инспекция, возражая доводам апелляционной жалобы, с выводами суда первой инстанции согласна, просит решение оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.

О месте и времени судебного заседания лица, участвующие в деле, извещены надлежащим образом в порядке, предусмотренном главой 12 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации. Информация о времени и месте судебного заседания по апелляционной жалобе размещена на официальном сайте апелляционного суда в сети «Интернет» 20.06.2019.

Представитель заявителя в судебном заседании дала пояснения согласно доводам апелляционной жалобы и представленных письменных пояснений, уточнила, что решение суда первой инстанции обжалуется обществом в части отказа в удовлетворении заявленных требовании. В части прекращения производства по делу решение не обжалуется.

Представители Инспекции Федеральной налоговой службы по Октябрьскому округу г. Иркутска в судебном заседании дали пояснения согласно доводам отзыва на апелляционную жалобу, просили решение суда первой инстанции оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.

Представитель Инспекции Федеральной налоговой службы по Свердловскому округу г. Иркутска в судебном заседании дала пояснения согласно доводам отзыва на апелляционную жалобу, просила решение суда первой инстанции оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.

Согласно части 5 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в случае, если в порядке апелляционного производства обжалуется только часть судебного акта, арбитражный суд апелляционной инстанции проверяет законность и обоснованность судебного акта только в обжалуемой части, если при этом лица, участвующие в деле, не заявят возражений.

В пункте 25 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации № 36 от 28.05.2009 «О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции» разъяснено, что при применении части 5 статьи 268 АПК РФ необходимо иметь в виду, что если заявителем подана жалоба на часть судебного акта, суд апелляционной инстанции в судебном заседании выясняет мнение присутствующих в заседании лиц относительно того, имеются ли у них возражения по проверке только части судебного акта, о чем делается отметка в протоколе судебного заседания.

При непредставлении лицами, участвующими в деле, указанных возражений до начала судебного разбирательства суд апелляционной инстанции начинает проверку судебного акта в оспариваемой части и по собственной инициативе не вправе выходить за пределы апелляционной жалобы, за исключением проверки соблюдения судом норм процессуального права, приведенных в части 4 статьи 270 АПК РФ.

В связи с тем, что стороны не настаивали на проверке решения суда первой инстанции в полном объеме, возражения в суд до начала судебного заседания не поступили, законность и обоснованность решения суда первой инстанции проверена судом апелляционной инстанции только в обжалуемой заявителем апелляционной жалобы части.

Изучив материалы дела, суд апелляционной инстанции приходит к следующему.

Как установлено судом первой инстанции и следует из материалов дела, 30.05.2017 заместителем начальника Инспекции Федеральной налоговой службы по Октябрьскому округу г.Иркутска принято решение №12-47/3566 о проведении выездной налоговой проверки Общества по вопросам правильности исчисления и своевременности уплаты (удержания, перечисления) налогов и сборов за период с 01.01.2015 по 31.12.2016, с данным решением представитель Общества ознакомлен 01.06.2017.

Мотивированными решениями налогового органа от 06.06.2017 №12-47/3566/1, от 20.10.2017 №12-47/3566/4 проведение выездной налоговой проверки приостанавливалось на период с 07.06.2017 по 13.09.2017, с 21.10.2017 по 09.01.2018.

Проверка окончена 24.01.2018, акт выездной проверки от 23.03.2018 №12-35/254 составлен в срок, установленный статьей 100 Налогового кодекса Российской Федерации.

15.05.2018 налоговым органом принято решение №12-36/4767 о проведении дополнительных мероприятий налогового контроля.

29.06.2018 Инспекцией Федеральной налоговой службы по Октябрьскому округу г.Иркутска в присутствии представителей Общества рассмотрены материалы проверки и принято решение №12-40/618.

Указанным решением налогоплательщик привлечен к ответственности, предусмотренной пунктом 3 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации, статьей 123 Налогового кодекса Российской Федерации в виде штрафов в общей сумме 1292875 руб. (с учетом смягчающих обстоятельств). Также Обществу доначислен налог на добавленную стоимость в сумме 2454234 руб., налог на прибыль организаций в сумме 10466106 руб., начислены пени в сумме 3035312 руб. за неуплату налогов.

Решением Управления Федеральной налоговой службы по Иркутской области от 10.09.2018 №26-13/020593@ апелляционная жалоба Общества на решение Инспекции Федеральной налоговой службы по Октябрьскому округу г.Иркутска от 29.06.2018 №12-40/618 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения оставлена без удовлетворения.

Основанием для вынесения оспариваемого решения послужили установленные при проведении мероприятий налогового контроля обстоятельства, свидетельствующие о нереальности поставки товара и оказания услуг, а также о недостоверности сведений, содержащихся в документах, представленных Обществом.

Не согласившись с налоговым органом, заявитель в судебном порядке заявил требование о признании недействительным оспариваемого решения в части доначисления налога на добавленную стоимость в размере 2091122 руб. 58 коп., начисления пени по НДС в сумме 460456 руб., доначисления налога на прибыль в размере 9981714 руб. 35 коп., начисления пени по налогу на прибыль в сумме 2388141 руб. 85 коп., привлечения к налоговой ответственности, предусмотренной пунктом 3 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации, в виде штрафа в размере 209112 руб. за неуплату НДС, штрафа в размере 998171 руб. 44 коп. за неуплату налога на прибыль.

Решением Арбитражного суда Иркутской области в удовлетворении заявленных требований отказано.

Не согласившись с решением суда первой инстанции общество обратилось в суд апелляционной инстанции.

Четвертый арбитражный апелляционный суд, рассмотрев дело в порядке главы 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, проанализировав доводы апелляционной жалобы и возражения отзыва, изучив материалы дела, проверив правильность применения норм материального и процессуального права, пришел к следующим выводам.

Судом первой инстанции правильно применены следующие нормы права и правовые позиции.

В соответствии со статьей 247 Налогового кодекса Российской Федерации объектом налогообложения по налогу на прибыль организаций признается прибыль, полученная налогоплательщиком, при этом прибылью для российских организаций признаются полученные доходы, уменьшенные на величину произведённых расходов.

Согласно пункту 1 статьи 252 Налогового кодекса Российской Федерации расходами признаются обоснованные и документально подтвержденные затраты (а в случаях, предусмотренных статьей 265 Налогового кодекса Российской Федерации, убытки), осуществленные (понесенные) налогоплательщиком, при этом под документально подтверждёнными расходами понимаются затраты, подтвержденные документами, оформленными в соответствии с законодательством Российской Федерации.

Статьей 171 Налогового кодекса Российской Федерации установлено право налогоплательщиков на уменьшение общей суммы начисленного НДС на сумму налоговых вычетов, то есть сумм налога, предъявленных налогоплательщику при приобретении товаров (работ, услуг) на территории Российской Федерации в отношении товаров (работ, услуг), приобретаемых для осуществления операций, признаваемых объектами налогообложения.

Налоговые вычеты, предусмотренные статьей 171 Налогового кодекса Российской Федерации, производятся на основании счетов-фактур, выставленных продавцами при приобретении налогоплательщиком товаров (работ, услуг), имущественных прав, документов, подтверждающих фактическую уплату сумм налога при ввозе товаров на территорию Российской Федерации и иные территории, находящиеся под ее юрисдикцией, документов, подтверждающих уплату сумм налога, удержанного налоговыми агентами, либо на основании иных документов в случаях, предусмотренных пунктами 3, 6-8 статьи 171 Налогового кодекса Российской Федерации.

Вычетам подлежат, если иное не установлено названной статьей, только суммы налога, предъявленные налогоплательщику при приобретении товаров (работ, услуг), имущественных прав на территории Российской Федерации, либо фактически уплаченные ими при ввозе товаров на территорию Российской Федерации и иные территории, находящиеся под ее юрисдикцией, после принятия на учет указанных товаров (работ, услуг), имущественных прав с учетом особенностей, предусмотренных настоящей статьей и при наличии соответствующих первичных документов.

Согласно пункту 1 статьи 9 Федерального закона «О бухгалтерском учете» от 21.11.1996 №129-ФЗ установлено, что все хозяйственные операции, проводимые организацией, должны оформляться оправдательными документами. Эти документы служат первичными учетными документами, на основании которых ведется бухгалтерский учет.

В соответствии с пунктом 2 указанной статьи, а также пунктом 13 Положения по ведению бухгалтерского учета и бухгалтерской отчетности в Российской Федерации, утвержденного Приказом Минфина России от 29.07.1998 №34н, первичные учетные документы принимаются к учету, если они составлены по форме, содержащейся в альбомах унифицированных форм первичной учетной документации, а документы, форма которых не предусмотрена в этих альбомах, должны содержать следующие обязательные реквизиты: а) наименование документа; б) дату составления документа; в) наименование организации, от имени которой составлен документ; г) содержание хозяйственной операции; д) измерители хозяйственной операции в натуральном и денежном выражении; е) наименование должностей лиц, ответственных за совершение хозяйственной операции и правильность ее оформления; ж) личные подписи указанных лиц.

Требования к оформлению организациями документов, подтверждающих совершение хозяйственных операций, с 01.01.2013 установлены в статье 9 Федерального закона от 06.12.2011 №402-ФЗ «О бухгалтерском учете», согласно которой каждый факт хозяйственной жизни подлежит оформлению первичным учетным документом. Не допускается принятие к бухгалтерскому учету документов, которыми оформляются не имевшие места факты хозяйственной жизни, в том числе лежащие в основе мнимых и притворных сделок.

Требования к оформлению счетов-фактур, служащих основанием для применения вычетов по НДС, относятся не только к формальному заполнению всех необходимых реквизитов, но и к самой достоверности сведений, указанных в счетах- фактурах.

В соответствии с пунктом 1 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 №53 «Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиками налоговой выгоды» (далее по тексту - Постановление №53) представление налогоплательщиком в налоговый орган всех надлежащим образом оформленных документов, предусмотренных законодательством о налогах и сборах, в целях получения налоговой выгоды является основанием для ее получения, если налоговым органом не доказано, что сведения, содержащиеся в этих документах, неполны, недостоверны и (или) противоречивы.

Вместе с тем, Пленум Высшего Арбитражного суда Российской Федерации в Постановлении №53 устанавливает принцип достоверности документов не столько в отношении реквизитов документа, а применительно к содержанию документов, имела ли место в действительности хозяйственная операция, указанная в документе. Налоговая выгода не может быть признана обоснованной, если получена налогоплательщиком вне связи с осуществлением предпринимательской и иной экономической деятельности (пункты 3 и 4 Постановления №53) .

При этом вывод о необоснованности налоговой выгоды должен быть основан на объективной информации, с бесспорностью подтверждающей, что действия налогоплательщика не имели разумной деловой цели, а были направлены исключительно на создание благоприятных налоговых последствий.

В пунктах 5, 10 Постановления №53 указано, что обстоятельствами, свидетельствующими о необоснованности получения обществом налоговой выгоды являются отсутствие подтверждения соответствующими документами реальности хозяйственных операций, совершенных между обществом и его контрагентами; отсутствие у контрагентов необходимых условий для достижения результатов соответствующей экономической деятельности в силу отсутствия управленческого или технического персонала, основных средств, производственных активов, транспортных средств; совершение налогоплательщиком без должной осмотрительности и осторожности хозяйственных операций с контрагентами, не исполняющими свои налоговые обязанности.

В соответствии с пунктом 6 Постановления №53 необходимо иметь в виду, что указанные в данном пункте обстоятельства (создание организации незадолго до совершения хозяйственной операции; взаимозависимость участников сделок; неритмичный характер хозяйственных операций; нарушение налогового законодательства в прошлом; разовый характер операции; осуществление операции не по месту нахождения налогоплательщика; осуществление расчетов с использованием одного банка; осуществление транзитных платежей между участниками взаимосвязанных хозяйственных операций; использование посредников при осуществлении хозяйственных операций) сами по себе не могут служить основанием для признания налоговой выгоды необоснованной.

Однако эти обстоятельства в совокупности и взаимосвязи с иными обстоятельствами, в частности, указанными в пункте 5 Постановления №53, могут быть признаны обстоятельствами, свидетельствующими о получении налогоплательщиком необоснованной налоговой выгоды.

Как следует из материалов дела, по результатам выездной налоговой проверки Инспекцией Федеральной налоговой службы по Октябрьскому округу г.Иркутска установлено представление ООО «Магистраль» документов в обоснование налоговых вычетов и произведённых затрат, не имеющих под собой фактов реального оказания Обществу агентских услуг контрагентом ООО «Континент», а также фактов реальной поставки товаров и спецтехники контрагентом ООО «Интер» и лицами, заявленными в качестве поставщиков ООО «Интер».

В ходе налоговой проверки установлено, что ООО «Магистраль» приняло к вычету НДС в размере 2 454 234 руб. по счетам-фактурам, выставленным ООО «Интер», в том числе: 2 119 252 руб. по ТМЦ (мелкозернистая и крупнозернистая асфальтовая бетонная смесь (АБС), битумоминеральная смесь открытого типа (БМО) и дизельному топливу.

В состав затрат налогоплательщиком включена соответствующую стоимость товаров и услуг – 13 634 637 руб., а также сумма агентского вознаграждения (38 695 896 руб.), уплаченная ООО «Континент».

В отношении ООО «Магистраль» инспекцией установлено, что Общество зарегистрировано в качестве юридического лица 18.08.2014, является членом саморегулируемой организации, имеет свидетельство о допуске к определённым работам, которые оказывают влияние на безопасность объектов капитального строительства, основной вид деятельности организации – строительство жилых и нежилых зданий.

Руководителями Общества являлись с 18.08.2014 - 28.12.2015 - ФИО4, с 29.12.2015 – 12.05.2016 - ФИО5; с 13.05.2016 - 27.03.2018 - ФИО6, с 06.04.2018 по настоящее время - ФИО4.

Учредители: с 18.08.2014 - 17.12.2015 - ФИО4 (доля участия 100%), с 18.12.2015 – 12.04.2016 - ФИО5 (доля участия в 100%), с 13.04.2016 -27.03.2018 - ФИО6 (доля участия 100%), с 03.04.2018 по настоящее время - ФИО4 (доля участия 100%).

Инспекцией установлено, что в соответствии с описью основных средств от 22.01.2018 №1, налогоплательщик имеет в собственности недвижимое имущество: бензорез TS 800 5 кВт 400 мм стоимостью 68 670,34 руб.; вагоны-бытовки в количестве 5 штук, общей стоимостью 1 253 389,84 руб.; асфальтобетонный завод марки SPECO модели АР-2000Р, стоимостью 21 186 440,68 рублей; транспортных средств Общество не имеет.

Основным заказчиком для Общества в проверяемом периоде являлось ООО «Проект-Т» (ИНН <***>). «Проект-Т» и ООО «Магистраль» признавались победителями торгов, проведенных Управлением, заключали государственные контракты на проведение ремонтно-строительных работ на дорогах Р-258 «Байкал» Иркутск-Улан-Удэ-Чита; А-333 Култук-Монды-граница с Монголией; А-340 Улан- Удэ-Кяхта граница с Монголией.

В 2015 году часть объемов работ по госзаказу ООО «Проект-Т» передает подрядным организациям, в том числе ООО «Магистраль», для ООО «Магистраль» ООО «Проект-Т» являлось единственным Заказчиком.

Как установлено налоговым органом, 30.04.2015 между ООО «Магистраль» и ООО «Проект-Т» заключен договор субподряда №3 на выполнение работ по объекту «Содержание дорог общего пользования федерального значения. Устройство защитных слоев износа и дополнительного слоя с обеспечением требуемой ровности и сцепных свойств на а/дороге Р-258 «Байкал» Иркутск-Улан-Удэ-Чита» в соответствии с Ведомостью объемов и Техническим заданием (1.1).

Общая стоимость работ по договору составляет 526 914 344 руб. 37 коп. Цена договора включает в себя все затраты, издержки и иные расходы ООО «Магистраль». Интересы Общества по договору представлял генеральный директор ФИО4.

Согласно пунктам 1.7, 10.2 договора ООО «Магистраль» обязано предоставить ООО «Проект-Т» журнал входного контроля на БМО (битумоминеральная смесь открытого типа, битумомодифицированная основа), АБС (асфальтобетонная смесь), паспорта, сертификаты на материалы, приобретаемые для приготовления БМО и АБС.

ООО «Магистраль» для обеспечения объектов строительства материалами (асфальтобетонной смеси, БМО, эмульсии битумной дорожной и т.д.) заключило агентский договор б/н от 01.06.2015 с ООО «Континент» (т.9 л.д.78).

ООО «Континент» привлек к поставке товаров ООО «Интер» и ООО «Сатурн» на основании отдельно заключенных договоров: договор поставки, заключенный между ООО «Континент» и ООО «Сатурн» от 03.06.2015; договор поставки, заключенный между ООО «Континент» и ООО «Интер» от 01.10.2015.

Согласно п. 1.1 заключенного ООО «Магистраль» и ООО «Континент» агентского договора б/н от 01.06.2015, Агент (ООО «Континент») от своего имени, но за счет Принципала (ООО «Магистраль») обязуется организовать поставку товаров необходимых для дорожно-ремонтной деятельности Принципала, а Принципал - оплатить оказанные услуги в сроки и порядке, предусмотренные настоящим договором. Услуги Агента включают в себя ведение переговоров с поставщиками о сроках, ценах, наименовании поставляемой продукции и заключение договоров поставки товаров (пункт 1.2 договора).

Из пояснений Общества следует, что в рамках договора от 01.06.2015 ООО «Континент» организовало поставку в адрес ООО «Магистраль» строительных материалов, приобретенных у ООО «Интер».

В ходе проверки налоговым органом установлено, что в книге покупок ООО «Магистраль» зарегистрированы счета-фактуры, выставленные ООО «Интер». В подтверждение приобретения товаров заявитель представил счета-фактуры, книги покупок, регистры бухгалтерского учета по счетам 60 «Расчеты с поставщиками и подрядчиками», 19 «НДС по приобретенным ценностям», 10 «Материалы», 20 «Основное производство», 90 «Продажи», 68 «Расчеты по налогам и сборам».

В ходе налоговой проверки при исследовании, представленных счетов-фактур, выставленных от имени ООО «Интер» (вычеты по НДС 2 091 122,58 руб.) инспекцией установлены следующие данные.

Продавец: ООО «Интер» Иркутск г., ФИО7 <...>.

Грузоотправитель: ООО «Сатурн», Иркутск г., Трилиссера ул., дом № 145

Грузополучатель: ООО «Континент», Иркутск г., ФИО7 <...>.

К платежно-расчетному документу: не заполнено.

Покупатель: ООО «Магистраль» Иркутск г., Депутатская ул., дом № 75.

Руководитель организации: ФИО8

Главный бухгалтер: ФИО8

В ходе проверки налоговым органом установлено, что ООО «Континент» и ООО «Интер» являются взаимозависимыми лицами по основаниям, предусмотренным п.1 ст.20 НК РФ и пп.11 п.2 ст. 105.1 НК РФ. Поскольку руководителем ООО «Континент» является ФИО8, руководителем ООО «Интер» - Лысенко (сменил фамилию на фамилию ФИО11) Александр Сергеевич. При этом ФИО8 приходится отцом ФИО10 Обе организации зарегистрированы по одному адресу: <...>, доступ к системе «Банк-Клиент» осуществляли с одного IP-адреса. Помещение является жилым, находящимся на 5 этаже жилого дома. Собственником данной квартиры является руководитель ООО «Интер» ФИО11 (по повестке о вызове на допрос в налоговый орган не явился). Ликвидация указанных организаций произошла практически в одно время (ООО «Континент» ликвидировано 13.09.2017, ООО «Интер» - 21.10.2017).

Согласно показаниям ФИО11, которые имелись у налогового органа, в проверяемый период ООО «Интер» занимался поставкой пиломатериалов. Складских помещений собственных (арендуемых) не имел. Денежные средства с расчетного счета не снимал, сообщил, что основным поставщиком являелся ООО «Витим лес» (пиломатериалы), основной покупатель пиломатериалов ООО «Опттрейд» (оптовая торговля, торговля топливом). О фактах приобретения и поставок АБС, БМО не сообщил (протокол допроса от 27.04.2016 №2177).

Апелляционным судом отклоняется довод апелляционной жалобы, согласно которому показания ФИО11 не могут быть приняты во внимание, так как вопросы по взаимоотношениям с ООО «Континент» ему не задавались. При этом апелляционный суд обращает внимание на то, что свидетелю задавался вопрос об основных контрагентах ООО «Интер», свидетель в своем ответе указал только контрагентов ООО «Витим лес» и ООО «Опттрейд» (ответ на вопрос №19). Иные контрагенты не упоминались. Учитывая, что допрос был осуществлен в апреле 2016 года, то ссылаться на то, что ФИО11 мог не вспомнить всех контрагентов, по причине давности событий (ноябрь-декабрь 2015 года), в данном случае, необоснованно.

Как следует из материалов дела, согласно сведений, полученных из отдела полиции № 6, по адресу <...> предпринимательская деятельность в данной квартире не осуществляется. Указанные сведения получены из объяснения от 02.02.2018 гражданки ФИО12, проживающей в соседней квартире, которая показала, что ранее в квартире № 39 проживала бабушка, она умерла. В данной квартире проживает молодой человек, никакой предпринимательской деятельности не производилось, данная квартира долгое время пустовала (том 7 л.д. 44-46).

Апелляционным судом отклоняется довод апелляционной жалобы о том, что показания Брагиной основаны на ее предположениях. Указанный довод судом первой инстанции обоснованно отклонен как безосновательный, не подтвержденный какими-либо документами. Поскольку объяснение ФИО12 добыто с соблюдением процессуальных норм, оно является допустимым доказательством по делу. Факт того, что свидетель обладал той информацией, которую сообщил сотруднику полиции, подтверждается фактическим проживанием в соседней квартире. Объективных оснований не доверять фактам, указанным в объяснении, не имеется.

Согласно материалам дела, допрошенный в ходе проверки свидетель ФИО4, бывший в проверяемый периоды руководителем ООО «Магистраль», ничего не смог пояснить по взаимоотношениям с ООО «Интер», об обстоятельствах поставки и транспортировки ТМЦ и подписания документов. На конкретные вопросы по взаимоотношениям с ООО «Интер» ФИО4 отвечал общими фразами, а также: «не помнит», «не знает», либо отказывался отвечать. ФИО4 также не вспомнил, какие предприятия оказывали транспортные услуги, какие доставляли материалы, при этом указал, что лично присутствовал при приёмке товаров. Свидетель ничего не смог пояснить по факту привлечения персонала для выполнения работ, а также обстоятельств заключения договора с ООО «Континент». Со слов ФИО4, он ничего не предпринимал для установления деловой репутации ООО «Континент», с представителем данной организации общался только по телефону.

Апелляционным судом отклоняется довод апелляционной жалобы, согласно которому ФИО4 допрашивался спустя более двух лет после того, как перестал быть руководителем ООО «Магистраль», поэтому не помнит подробности хозяйственных операций. При этом апелляционный суд отмечает, что из показаний свидетеля следует, что ФИО4 помнит только то, что ООО «Магистраль» сотрудничало с ООО «Континент», так как это было выгодно, все остальное не помнит. Между тем, апелляционный суд полагает, что руководитель, который действительно осуществлял руководство обществом, принимал при этом хозяйственные, финансовые, кадровые и другие решения и нёс за них ответственность, спустя два года способен дать об этом информацию. В связи с чем, апелляционный суд полагает, что в рассматриваемом случае подтверждение ФИО4 взаимоотношений ООО «Магистраль» с ООО «Континент» является недостаточным для вывода о действительности такого взаимоотношения.

Согласно материалам дела, при проверке налоговым органом документов, подтверждающих такое условие для применения налогового вычета по НДС, как принятие на учет товаров (работ, услуг), признаваемых объектом налогообложения НДС, наличия счетов-фактур, инспекция пришла к выводу, что в нарушение норм статей 54, 169, 171, 172 НК ООО «Магистраль» не предоставило первичные бухгалтерские документы - товарные накладные или универсальные передаточные документы (УПД), подтверждающие оприходование АБС и БМО, поставщиком которых заявлено ООО «Интер».

Инспекцией сделан вывод, что представленные приходные ордера (форма №М-4) не могут свидетельствовать о поставке и оприходовании ТМЦ, поскольку содержат неполные и противоречивые сведения (т.15 л.д.107-120). Основанием для данного вывода явились следующие обстоятельства:

в приходных ордерах в качестве поставщика указано ООО «Континент», при этом в счетах фактурах поставщиком (продавцом) указано ООО «Интер»;

договоры на поставку АБС и БМО с ООО «Интер» и ООО «Континент», с иными организациями не заключались;

товарные накладные, подтверждающие прием товара от ООО «Интер» и ООО «Континент», отсутствуют;

унифицированная форма № М-4, утвержденная Постановлением Госкомстата России от 30.10.1997 N 71а, заполняется на основании отгрузочных документов продавца (не представлены), ссылка на них в приходном ордере отсутствует;

не указано лицо, от которого принят товар.

ООО «Магистраль» в подтверждение поставки ТМЦ от ООО «Интер» предоставило ТТН (том 10 л.д. 1-128, свод ТТН - том 6 л.д.74-80), в которых указано:

Грузоотправитель: ООО «Сатурн» (ФИО13)

Грузополучатель: ООО «Континент»

Наименование груза: асфальтобетонная смесь

Сопроводительные документы на груз: не заполнено

Пункт погрузки: АБЗ ЗАО «Дорожник», автодорога Р-258 км. 183

Дата и время прибытия и убытия транспортного средства: не указано, только проставлены даты

Пункт разгрузки: автодорога Р - 258 уч.320-331, уч.335-345.

Перевозчик: ООО «Бастион».

Поскольку ООО «Континент» в ТТН указан в качестве грузополучателя, и по условиям договора осуществляет подготовку документов, подтверждающих передачу товаров и их стоимость, он является участником правоотношений по перевозке товара, при которых обязательно составление товарно-транспортных накладных.

Однако, ООО «Континент» письмом без номера и даты сообщило, что никакие работы не выполнялись, акты приемки выполненных работ отсутствуют, договоры на перевозку не заключались, доставка товаров не осуществлялась, транспортные документы не составлялись, доверенности на сотрудников для доставки товара не оформлялись (том 14 л.д.8).

В качестве перевозчика в товарно-транспортных накладных, представленных ООО «Магистраль», заявлено ООО «Бастион». Обществов подтверждение перевозки силами ООО «Бастион» представило в материалыы дела товарно-транспортные накладные (т.10 л.д.1-128). Между тем, ООО «Бастион» на запрос налогового органа письмом от 29.01.2018 сообщило, что ООО «Сатурн», ООО «Континент», ООО «Магистраль» ему не знакомы, взаимоотношений с этими организациями не было (т.6 л.д.85).

В то же время на расчетный счет ООО «Бастион» в июне 2015 года перечислены денежные средства в сумме 1 736 733 руб. от ООО «Проект-Т» в качестве предоплаты по договору от 29.05.2015.

Руководитель ООО «Проект-Т» ФИО14 подтвердил, что ООО «Бастион» предоставляло ООО «Проект-Т» самосвалы для перевозки инертных материалов.

Кроме того, допрошенные налоговым органом в ходе проверки водители ООО «Проект-Т» также не подтвердили факт перевозки товара от ООО «Сатурн», при этом они были указаны в качестве водителей в путевых листах и транспортных накладных.

Так, свидетель ФИО15 в ходе допроса пояснил (протокол допроса от 07.02.2018 №12- 1997), что в 2015, 2016 годах работал в ООО «Проект-Т» водителем самосвала, такие организации, как ООО «Сатурн», ООО «Континент», ООО «Магистраль», ему не знакомы. Асфальт он возил с АБЗ ЗАО «Дорожник». В отношении представленных ему на обозрение транспортных накладных указал, что такие ТТН он видит первый раз, подпись, проставленная в них, ему не принадлежит, на тех участках, которые отражены в ТТН 363, 335-345, он не работал.

Водитель ФИО16 в ходе проверки указал (протокол допроса от 06.03.2018 №12-2019), что являлся работником ООО Проект-Т», возил асфальт с АБЗ ЗАО «Дорожник», предъявленная на обозрение подпись в путевых листах ему не принадлежит, ООО «Интер», ООО «Сатурн», ООО «Континент», ООО «Магистраль» ему не известны.

ЗАО «Дорожник» в ходе налоговой проверки представило договор поставки от 25.05.2015 на поставку асфальтобетонной смеси и БМО, заключённый с ООО «Сатурн», который оформлен раньше, чем агентский договор от 01.06.2015 между ООО «Магистраль» и ООО «Континент». На момент заключения данного агентского договора ЗАО «Дорожник» заключены договоры на поставку инертных материалов, как с ООО «Сатурн», так и с ООО «Проект-Т» (согласно показаниям директора ООО «Проект-Т»).

Таким образом, из установленных обстоятельств усматривается, что ООО «Проект-Т» напрямую привлекло к перевозке инертных материалов транспортные средства ООО «Бастион».

Согласно пояснениям ООО «Магистраль» Обществом в ходе проведения выездной налоговой проверки налоговому органу представлены сохранившиеся транспортные документы, подтверждающие перевозку строительных материалов с баз АО «Дорожник» до строительных объектов ООО «Магистраль». Заявитель указывает, что из представленных транспортных документов следует, что доставка товаров осуществлялась перевозчиками ИП ФИО17, ООО «Проект-Т», ООО «Бастион».

Суду апелляционной инстанции ООО «Магистраль» представило пояснения относительно транспортной схемы поставки.

Относительно транспортировки материалов, приобретенных ООО «Континент» у ООО «Сатурн» и поставленных в адрес ООО «Магистраль», обществом даны следующие пояснения.

Согласно пояснениям Общества, товар, поставленный ООО «Сатурн» был закуплен у ЗАО «Дорожник», согласно договоров поставки строительных материалов от 25.05.2015 № 34, от 21.07.2015 № 42, заключенных между ООО «Сатурн» и АО «Дорожник» (т.20, л.д. 2-42).

Доставка материалов осуществлялась путем самовывоза товаров ООО «Сатурн» с баз АО «Дорожник», расположенных на км. 184 а/д Р-258 «Байкал» (база Выдрино), км. 361 а/д Р-258 «Байкал», 10 км. от п. Селенгинск (гора Остренькая) (пункт 5.1 договоров).

В ответ на требование ИФНС России по Октябрьскому округу г. Иркутска о предоставлении документов от 29.08.2017 № 20-09/68294 ООО «Сатурн» были представлены Акты на услуги перевозки с ООО «Проект-Т» (т.19, л.д. 132-198).

Согласно пояснениям Общества, по договору поставки от 03.06.2015, заключенному между ООО «Сатурн» и ООО «Континент» доставка товаров была включена в стоимость товаров, т.е. осуществляется силами ООО «Сатурн» (т.19, л.д. 132-198).

Апелляционным судом установлено, что в п.3.1 договора поставки от 03.06.2015, заключенного между ООО «Сатурн» и ООО «Континент» действительно имеется условие, согласно которому цена товара включает в себя его доставку до места производства работ и погрузочные работы. При этом, окончательная цена, согласованная сторонами настоящего договора, указывается в универсальных передаточных актах (т.19 л.д.152).

Между тем в универсальных передаточных актах, выставленные ООО «Сатурн» (продавец, грузоотправитель) в адрес ООО «Континент» (покупатель, грузополучатель) отсутствуют какие-либо сведения о включении в стоимость товара стоимости его доставки, включая НДС (т.19 л.д.142-151).

Из актов выполненных услуг, составленных за июнь-сентябрь 2015 года и счетов-фактур, выставленных ООО «Проект-Т» (продавец) в адрес ООО «Сатурн» (покупатель), имеющих дату составления с июня по ноябрь 2015 года усматривается предъявление продавцом покупателю услуг по договору аренды ТС с экипажем б/н от 22 мая 2016 года (т.19 л.д.154-163).

В подтверждение осуществления перевозки материалов силами ИП ФИО17 заявителем в материалы дела представлены путевые листы (т.12 л.д.89-126).

Апелляционным судом установлено, что из всех представленных путевых листов только в двух имеется указание заказчика ООО «Сатурн» для которого перевозился груз, из других путевых листов наименование заказчика не следует. Кроме того в путевых листах только по двум водителям указаны номера водительских удостоверений.

Также апелляционный суд отмечает, что в соответствии с пунктом 14 статьи 2 Федерального закона от 08.11.2007 N 259-ФЗ "Устав автомобильного транспорта и городского наземного электрического транспорта" путевой лист является документом, служащий для учета и контроля работы транспортного средства, водителя.

Из материалов дела не следует, что Обществом на проверку и суду были представлены товаросопроводительные документы по перевозкам, на которые ссылается заявитель, осуществляемым ИП ФИО17 Акты выполненных работ, счета-фактуры также не представлены.

В подтверждение осуществления перевозки материалов силами ООО «Проект-Т» кроме актов выполненных услуг по договору аренды ТС с экипажем б/н от 22.05.2016 и счетов-фактур, выставленных ООО «Проект-Т», о которых апелляционным судом было указано ранее (т.19 л.д.154-163), заявителем в материалы дела представлены путевые листы (т.12 л.д.1-88).

Апелляционный суд, исследовав представленные документы, помимо указания в актах выполненных услуг и в счетах-фактурах на оказанные услуги по договору аренды ТС с экипажем, датированных 2015 годом, на то, что данные документы составлены на основании договора от 22 мая 2016 года, других несоответствий не установил.

Относительно доводов заявителя о перевозке материалов, осуществляемой ООО «Бастион», судом апелляционной инстанции выводы изложены ранее.

Таким образом, из представленных документов усматривается следующее.

ООО «Бастион», на которого в качестве перевозчика инертных материалов указывает ООО «Магистраль», представляя товарно-транспортные накладные, не подтверждает взаимоотношения ни с ООО «Сатурн», ни с ООО «Континент», ни с ООО «Магистраль», но подтверждает взаимоотношения с ООО «Проект-Т» по предоставлению транспортных средств.

ООО «Проект-Т» подтверждает, с учетом показаний водителей, доставку своими транспортными средствами и экипажем через ООО «Сатурн» инертных материалов от ЗАО «Дорожник» до места строительства.

При этом у ЗАО «Дорожник» заключены договоры на поставку инертных материалов с ООО «Проект-Т» и с ООО «Сатурн». И на момент заключения указанных договоров, агентский договор между ООО «Магистраль» и ООО «Континент» еще не заключен, также как не заключен договор между ООО «Континент» и ООО «Сатурн».

Как установлено налоговым органом ООО «Сатурн» оформлены доверенности на получение ТМЦ от ЗАО «Дорожник» на ФИО18, ФИО19, которые являются работниками ООО «Проект-Т», а также на ФИО20, который в 2015 году являлся работником Братского филиала ОАО «Дорожная служба Иркутской области», с 2016 года работником АО «Дорожник».

Из пояснений ООО «Магистраль» следует, что непосредственное руководство дорожно-строительным процессом выполнял мастер участка ФИО21, который делал заявки на материалы, принимал товар от поставщиков, следил за качеством работ. ФИО21 в ходе допроса пояснил (протокол допроса свидетеля от 25.05.2018 №12-2160), что в 2015 году он работал мастером участка в ПК «Тайга», в 2016 году – в ООО «МК-77». Также свидетель указал, что не был трудоустроен в ООО «Проект-Т», однако в отсутствие на месте мастера участка данной организации он осуществлял приёмку материалов.

ФИО21 указал, что он работал на всех участках дорожного строительства в республике Бурятия. БМО, асфальтобетонную смесь, эмульсию, щебенку поставляло АО «Дорожник», которое имело свои заводы в г.Слюдянка, и АО «Братскдорстрой», завод которого находился в п.Мишиха, больше ни от кого материалы не брали. Он сам оформлял заявки, которые передавал на завод в устной форме, этих объемов хватало для проведения работ. Предприятия ООО «Континент», ООО «Интер», ООО «Сатурн» ему не знакомы, от этих организаций он ничего не принимал, материалы поставлялись только с заводов водителями ООО «Проект-Т», которых он знает, других водителей не было.

Из материалов дела следует, что руководителем и учредителем ООО ПК «Тайга» и ООО «Интер» является ФИО11 Руководителем ООО «МК-77» был ФИО4, который также является генеральным директором ООО «Магистраль».

Судом первой инстанции отмечено, что с возражениями на акт проверки ООО «Магистраль» представило новые счета-фактуры на поставку ТМЦ от ООО «Интер» с прежним номером, от той же даты, в которых вместо грузоотправителя ООО «Сатурн» указан грузоотправитель ООО «Интер».

Также налогоплательщиком представлены пояснения ФИО8 (руководителя ООО «Континент») о том, что транспортировка ТМЦ произведена ООО «Амурские ворота» и ИП ФИО22

В ходе анализа новой цепочки движения товара, налоговым органом также установлены обстоятельства, не подтверждающие реальное участие ООО «Интер» и ООО «Континент» в поставке ТМЦ.

Схема движения товара:

товар, полученный ООО «Магистраль»

агент

Продавец/ грузоотправитель

поставщик

ТТН

БМО, асфальтобетон

мелкозернистый,

асфальтобетонная смесь

ООО «Континент» (в УПД – покупатель)

ООО «Интер»

ООО «Сибстройкомплект»

ООО «Амурские ворота»

дизельное топливо

ООО «Континент»

ООО «Интер»

ООО «Бурятнефтепродукт»

не представлены

После ознакомления с актом проверки, налогоплательщик в возражениях сообщил, что поставка по счетам-фактурам от ООО «Интер» была произведена от ООО «Сибстройкомплект».

В ходе проверки ООО «Сибстройкомплект» представило договор поставки от 09.10.2015 №51.1/П, заключенный с ООО «Интер», счета-фактуры и товарные накладные датированные 19.10.2015, 31.10.2015 и 09.11.2015. Иные истребованные налоговым органом документы (регистры бухгалтерского учета, акты сверок) не представлены.

Продавцом и грузоотправителем указано ООО «Сибстройкомплект», покупателем и грузополучателем ООО «Интер».

Согласно пункта 2.1 договора от 09.10.2015 №51.1/П ООО «Интер» направляет в адрес ООО «Сибстройкомплект» заявку с указанием количества, наименования и срока поставки материалов. Согласование заявки поставщиком обязательно, при этом заявки не представлены.

Покупатель получает товар в месте нахождения товара: производственная база АО «Братскдорстрой», Республика Бурятия, п.Мишиха, автодорога М-55, 264 км. (п.2.2 договора). Транспортировка товара осуществляется ООО «Интер» своими силами и за свой счет (пункт 2.3 договора). Ранее заявитель представил ТТН, где пунктом погрузки указан АБЗ ЗАО «Дорожник», автодорога Р-258 км. 183.

ТТН или иные транспортные документы, подтверждающие доставку ТМЦ силами ООО «Интер» отсутствуют. Для перевозки ТМЦ ООО «Интер» никого не привлекало, договора на перевозку не заключало. По расчетному счету ООО «Магистраль» перечисление денежных средств в адрес ООО «Интер» за ТМЦ отсутствуют.

В отношении ООО «Сибстройкомплект» в ходе проверки установлено, что данная организация зарегистрирована 11.02.2013 имуществом и транспортными средствами не располагает. У данной организации отсутствуют работники. В период с 12.01.2015 по 30.05.2016 по расчётному счёту ООО «Сибстройкомплект» проведены транзитные денежные потоки объёмом более 303 млн. рублей.

Инспекцией установлено, что 87% от всех поступлений составляют денежные средства, поступающие от АО «Братскдорстрой» по договору поставки от 16.05.2013 за щебень, ПГС, скальный грунт. Списание денежных средств производится на счета ряда юридических и физических лиц, в числе которых АО «Братскдорстрой» с назначением платежа – возврат по договору поставки (сумма возврата составила более 50% поступлений от данной организации).

При этом по расчётному счёту ООО «Сибстройкомплект» не прослеживаются денежные перечисления в адрес АО «Братскдорстрой» за БМО и асфальтобетон, в связи с чем, не подтверждается приобретение того товара, который реализован в адрес ООО «Интер» и в конечном итоге – ООО «Магистраль».

В то же время мастер участков ФИО21 назвал в качестве поставщиков асфальтобетонной смеси, эмульсии, щебенки помимо АО «Дорожник», АО «Братскдорстрой».

В отношении ООО «Амурские ворота» налоговым органом установлено, что основной вид деятельности организации – строительство жилых и нежилых зданий. Организация не имеет объектов недвижимого имущества, ККТ, транспортных средств, самоходной техники. За проверяемый период ООО «Амурские ворота» представлялась упрощенная бухгалтерская отчетность без показателей. Налоговая отчетность за 2015-2016 гг. представлялась с отражением значительных оборотов по реализации товаров, при этом налогооблагаемая база за 2015 год - в минимальных размерах, за 2016 - без показателей.

В 2016 году на расчётный счёт ООО «Амурские ворота» поступают денежные средства от ряда организаций, в том числе от ООО «Проект-Т» в качестве предоплаты за транспортные услуги. Поступившие денежные средства в полном объёме перечисляются работнику ООО «Амурские ворота» ФИО23

В отношении ООО «Амурские ворота» в ходе проверки установлено, что организация создана 12.10.2015, 23.10.2015 заключило договор с ООО «Континент», предметом которого являлась перевозка грузов автомобильным транспортом. Наряду с актами оказанных услуг, транспортными накладными ООО «Амурские ворота» представлены чистые листы с проставленной печатью данной организации и подписью без расшифровки (10 штук). Наличие данных «бланков», обоснованно признано судом первой инстанции как свидетельствующие о формальном копировании необходимых транспортных накладных на чистых листах.

При анализе транспортных накладных налоговым органом установлено, что часть данных документов оформлена ранее заключения договора с ООО «Континент». Кроме того, инспекцией установлено, что некоторые из указанных в накладных автомобилей являются легковыми, в связи с чем, на них не мог быть перевезён асфальт.

Наименование перевозимого груза по документам, представленным ООО «Амурские ворота» (асфальт), не соответствует виду строительного товара, поставляемого в адрес заявителя (смесь БМО, АБС мелкозернистая, АБС крупнозернистая, дизельное топливо).

Как следует из материалов дела, все транспортные накладные подписаны со стороны грузополучателя (ООО «Континент») от имени мастера участка ПК «Тайга» ФИО21, большая часть из которых датирована октябрем 2015 года. ФИО21 отрицает факт приемки груза от ООО «Интер», ООО «Континент». Кроме того, согласно справок о доходах физического лица за 2015 ФИО21 работал в ПК «Тайга» в июле, августе, ноябре 2015 года. Таким образом, ФИО21 не работал в октябре 2015 года и не мог подписывать какие-либо документы.

Налоговым органом установлено, что основной вид деятельности ИП ФИО22 – розничная торговля лесоматериалами. Поступившие на расчётный счёт ИП ФИО22 денежные средства от ООО «Континент» 06.11.2015, в этот же день выдаются с расчетного счета. От представления документов в налоговый орган и от явки на допрос в качестве свидетеля ИП ФИО22 уклонился.

С учетом установленных обстоятельств, суд первой инстанции пришел к выводу, что в ходе проверки схема поставки товара от ООО «Сибстройкомплект» посредством перевозчика ООО «Амурские ворота» не подтверждена.

Возражая выводам налогового органа, поддержанным судом первой инстанции, заявитель относительно транспортной схемы поставки материалов ООО «Магистраль» - ООО «Континент» - ООО «Интер» - ООО «Сибстройкомплект» - ООО «Браткдорстрой» дал следующие пояснения.

Договор поставки заключен между ООО «Континент» и ООО «Интер» 01.10.2015.

Расходы за доставку товаров, поставщиком которых являлся ООО «Интер», несло ООО «Континент», заключая договоры доставки с ООО «Амурские ворота», ИП ФИО22

Как следует из расчетного счета ООО «Континент» организация регулярно несла расходы на оплату транспортных услуг: в адрес ООО «Амурские ворота»: 10.11.2015, 18.02.2016, 03.12.2015 и т.д. (т.13, л.д. 102); в адрес ИП ФИО22: 06.11.2015, 01.12.2015 и т.д. (т.13, л.д. 102, р/счет ФИО22 т.21 л.д.133-174);

Руководитель ООО «Континент» в ответе на запрос ООО «Магистраль» от 06.04.2018 указал, что по агентскому договору от 01.06.2015 ООО «Континент» оплачивались транспортные услуги в адрес ООО «Амурские ворота», ИП ФИО22

В ходе встречной проверки ООО «Амурские ворота» в ответ на требование от 18.05.2018 о предоставлении документов (информации) подтвердило оказание транспортных услуг по договору с ООО «Континент» по перевозке строительных материалов от АБЗ Мишиха до объектов ООО «Магистраль» (т. 16, л.д. 1-151, т.17 л.д. 1-125, т.22 л.д. 133-174).

ООО «Амурские ворота» пояснило, что доставка товаров с места погрузки до места разгрузки осуществлялась самосвалами. Место погрузки и разгрузки, а также характеристика груза сообщалась заказчиком услуг устно по телефону при согласовании заявки на перевозку.

Выдача товара на складе производилась по доверенностям, выданным на каждого водителя. ФИО водителей указаны в транспортных накладных.

Паспортными данными не располагаем, т.к. данные водители не являлись сотрудниками ООО «Амурские ворота», а были привлечены с третьей стороны.

ФИО (паспортными данными) кладовщиков и лиц, которые разгружали/загружали товар не располагаем, т.к. осуществляли только перевозку.

Информация о транспортных средствах (марка, гос.номер) указаны в транспортных накладных.

По договору на оказание автотранспортных услуг от 23.10.2015 г., заключенного с ООО «Континент» (ИНН <***>) осуществлялась перевозка асфальта с завода-изготовителя АБЗ «Мишиха» а/д М-55 264 км до строительных участков на а/д М-55.

С ответом на требование ООО «Амурские ворота» представлен договор с ООО «Континент», счета на оплату, транспортные накладные.

Согласно информации содержащейся в транспортных накладных ООО «Амурские ворота»:

в октябре-ноябре 2015 года на грузовых автомобилях перевозился: асфальт.

адрес погрузки: АБЗ «Мишиха» а/д М-55 264 км, Адрес разгрузки: авто/дорога М-55, участок 290-310 км.

в строке грузоотправитель (грузовладелец) указан: ООО «Интер», и его юридический адрес: <...>. квартира 39

в строке грузополучатель указан: ООО «Континент» и его юридический адрес: <...>. квартира 39

в строке организация перевозчик указан: ООО «Амурские ворота».

Указанным судом первой инстанции дана надлежащая оценка. Судом указано следующее:

- согласно ТН перевозился асфальт, в то время как в счетах-фактурах ООО «Интер» указано БМО и АБС;

- согласно транспортным накладным за 19.10.2015 перевезено 766,7 тонн асфальта, а по счету-фактуре от 19.10.2018 поставлено АБМ, БМО в количестве 643,5 тонны;

- согласно транспортным накладным за 31.10.2015 перевезено 523,3 тонн асфальта, а по счету-фактуре от 31.10.2018 поставлено АБС, БМО в количестве 2 824,5 тонны;

- согласно транспортным накладным за 09.11.2015 перевезено 585,3 тонн асфальта, а по счету-фактуре от 09.11.2018 поставлено АБС, БМО в количестве 1 786,5 тонны;

- по расчетному счету ООО «Континент» платежи в адрес ООО «Амурские ворота» или иной организации за транспортные услуги отсутствуют.

В связи с изложенным, апелляционный суд полагает обоснованным вывод суда первой инстанции о необоснованности довода заявителя о том, что транспортные накладные, представленные ООО «Амурские ворота» подтверждают поставку стройматериалов.

При этом, отклоняя довод апелляционной жалобы, апелляционный суд отмечает, что налоговым органом установлено отсутствие платежей в адрес ООО «Амурские ворота» или иной организации за транспортные услуги не по расчетному счету ООО «Амурские ворота», а по расчетному счету ООО «Континент».

Апелляционный суд полагает, что суд первой инстанции обоснованно признал несостоятельным довод налогоплательщика о том, что и БМО 65/75-М-СП, асфальтобетонная смесь мелкозернистая плотная тип Б марки 1 и асфальтобетонная смесь крупнозернистая пористая марки 1 (указано в сч/ф) и асфальт (указан в транспортных накладных ООО «Амурские ворота») это один и тот же материал.

Указанные ТМЦ – это разные строительные материалы, отличающиеся по своим химическим и физико-механическим свойствам, производство и применение которых регулируется разными нормативными документами.

Асфальтобетонная смесь - рационально подобранная смесь минеральных материало, щебня (гравия) и песка с минеральным порошком или без него, с битумом, взятых в определенных соотношениях и перемешанных в нагретом состоянии (п.3.1. ГОСТ 9128-2009).

Асфальтобетонные смеси в зависимости от наибольшего размера минеральных зерен подразделяют на крупнозернистые с размером зерен до 40 мм и мелкозернистые с размером зерен до 20 мм (п.4.3.ГОСТ 9128-2009).

В зависимости от величины остаточной пористости подразделяют на виды: высокоплотные, плотные, пористые, высокопористые (п.4.4 Гост 9128-2009)

В зависимости от содержания в них щебня (гравия) подразделяют на типы: А, Б, В (п.4.4. ГОСТ 9821-2009) и т.д.

Асфальт – это смесь битумов с минеральными веществами (песок, известняк, гравий). Асфальт может быть природного или искусственного происхождения.

БМО 65/75 М-СП – это битумноминеральная смесь открытого типа с определенными характеристиками (ТУ 2018 РСФСР 601-88).

Довод о том, что ИП ФИО22, возможно, перевозил ТМЦ от ООО «Интер» в адрес ООО «Континент», поскольку по расчетному счету есть поступление денежных средств за оказание транспортных услуг, правомерно признан судом несостоятельным, в связи с отсутствием документов, подтверждающих факт перевозки. Требование налогового органа о предоставлении документов ИП ФИО22 не исполнено.

Доводы апелляционной жалобы при отсутствии подтверждающих документов не опровергаю изложенный вывод суда первой инстанции.

С учетом установленных обстоятельств, апелляционный суд полагает, что суд первой инстанции обоснованно пришел к выводу, что какое-либо участие ООО «Континент» в поиске поставщиков ТМЦ, в организации поставки от них товара для ООО «Магистраль» с целью их использования в строительной деятельности на объектах заказчика ООО «Проект-Т» не подтверждено.

Также с учетом установленных по материалам дела обстоятельств, апелляционный суд полагает обоснованным вывод суда первой инстанции о том, что представленные первоначально и с возражениями на акт проверки счета-фактуры, транспортные накладные, материальные отчеты, акты выполненных работ по форме КС-2, содержат неполные и противоречивые сведения. Из перечисленных документов не представляется возможным установить достоверность поставки (перевозки), факт получения конкретных строительных материалов определенного объема и их использование в деятельности заявителя.

Кроме того, оспариваемым решением инспекции из состава затрат ООО «Магистраль» исключены расходы по агентскому вознаграждению, выплаченному ООО «Континент» по договору от 01.06.2015 в сумме 38 695 896 руб.

Как установлено судом первой инстанции и следует из материалов дела, согласно пункту 1.1 агентского договора от 01.06.2015, Агент (ООО «Континент») от своего имени, но за счет Принципала (ООО «Магистраль») обязуется организовать поставку товаров необходимых для дорожно-ремонтной деятельности Принципала, а Принципал – оплатить оказанные услуги в сроки и порядке, предусмотренные настоящим договором.

В соответствии с условиями договора от 01.06.2015 услуги, предоставляемые Агентом (ООО «Континент») Принципалу (ООО «Магистраль») включают в себя: ведение переговоров с поставщиками о сроках и ценах поставляемой продукции; заключение договоров поставки; своевременная передача товаров Принципалу; организация доставки товаров к месту выполнения работ Принципалом; подготовка документов, подтверждающих передачу товаров и их стоимость; обеспечение гарантий качества товаров.

Согласно материалам дела, доказательства того, что все вышеуказанные услуги фактически были выполнены, отсутствуют, подтверждающие документы не представлены.

В силу пункта 1.3 договора стоимость товаров, в том числе, стоимость поставки товаров к месту выполнения работ Принципалом не должна превышать стоимости, определенной в поручениях Принципала.

В соответствии с пунктом 1.5 договора ассортимент и количество товаров, необходимых для осуществления Принципалом дорожной деятельности, сроки поставки и стоимость товаров определяются поручениями Принципала

Налоговым органом установлено, что в нарушение положений договора, поручения Общества своему агенту с указанием существенных условий поставок (цена, стоимость транспортировки, ассортимент количество) отсутствуют (протокол допроса главного бухгалтера ФИО24 от 28.02.2018 №12-2020).

Согласно статье 999 Гражданского кодекса Российской Федерации по исполнении поручения комиссионер обязан представить комитенту отчет и передать ему все полученное по договору комиссии.

В силу пунктов 3.1, 3.3 договора от 01.06.2015, в ходе исполнения договора ООО «Континент» обязуется предоставлять отчеты о предоставленных услугах, которые должны содержать наименование товаров, переданных принципалом, данные о количестве, виде и стоимости товара и иные сведения.

Как следует из материалов дела, в подтверждение выполнения услуг, предусмотренных договором, Обществом представлены отчеты и акты об оказании услуг, которые не содержат сведений о наименованиях (видах) выполненных работ и оказанных услугах, о заключенных договорах, не представлен договор с ООО «Интер» на поставку ТМЦ, заявки на поставку необходимого количества товара, документы подтверждающие передачу товара и его стоимость, документы свидетельствующие о качестве товара (паспорта и сертификаты качества).

В связи с установленными обстоятельствами, суд первой инстанции, руководствуясь пунктом 14 Информационного письма Президиума ВАС РФ от 17.11.2004 №85, обоснованно пришел к выводу, что при отсутствии документов, свидетельствующих о реальном исполнение договора от 01.06.2015, отчеты агента и акты об оказании услуг не являются доказательством выполнения агентского договора

Кроме того, суд первой инстанции верно отметил, что договор от 01.06.2015 действовал до 31.10.2015, однако, часть счетов-фактур, актов оказанных услуг, отчетов агента датированы после указанной даты - до 31.03.2016. Платежи со ссылкой на агентский договор от 01.06.2015 осуществлялись до 02.11.2016.

По расчетному счету, открытому в Братском АНКБ, за период с 01.11.2015 по 02.11.2016 в адрес ООО «Континент» перечислено 24719,4 тыс. руб.

По расчетному счету, открытому в Юниаструм Банк, 22.06.2016 в адрес ООО «Континент» перечислено 15000 тыс. руб.

Дополнительных соглашений к договору или его изменений налогоплательщиком не представлено.

Как отмечено судом первой инстанции, в ходе проверки ООО «Континент» указало, что никакие работы и услуги для Общества не выполнялись и не оказывались. Транспортные документы отсутствуют в связи с тем, что доставка товара Обществом не осуществлялась, договоры на перевозку не заключались, доверенности на сотрудников для доставки товара не выдавались.

Сопроводительное письмо никем не подписано, стоит фамилия ФИО8, что указывает на представление документов неустановленным лицом.

В связи с тем, что ООО «Континент» заявлено грузополучателем, то должно было принять товар от грузоотправителя (ООО «Сатурн») и передать их ООО «Магистраль». Факты получения и передачи ТМЦ участники сделки опровергают, товарные накладные, либо иные документы (УПД, акт приема-передачи), свидетельствующие о передачи и получении ТМЦ и использовании их в производственной деятельности не представлены.

Согласно материалам дела, ООО «Сатурн» строительные материалы, которые в дальнейшем были, реализованы ООО «Магистраль», приобрело у ЗАО «Дорожник» (подтвердило взаимоотношения с ООО «Сатурн»).

Поскольку договор поставки от 25.05.2015 №34 между ЗАО «Дорожник» и ООО «Сатурн» заключен раньше, чем агентский договор от 01.06.2015 с ООО «Континент», следовательно, ООО «Континент» не могло заключить договор на поставку товара с ООО «Сатурн» для исполнения агентского договора для ООО «Магистраль».

Указанные обстоятельства послужили основанием принятия налоговым органом расходов по ТМЦ, которые были получены от ООО «Сатурн» и отказа в принятии расходов по агентскому вознаграждению, так как договорные отношения с производителем ТМЦ уже существовали, что исключает необходимость поиска поставщика строительных материалов.

Отклоняя возражения налогоплательщика, суд первой инстанции обоснованно указал следующее.

Отчеты содержат сведения из счетов-фактур, доказательства того, что ООО «Континент» выполняло для Общества услуги, предусмотренных договором от 01.06.2015 не представлены:

- отсутствуют сертификаты соответствия, паспорта и иных документы, подтверждающие качество товара, приобретенного посредством агентского договора у ООО «Сатурн»;

- не представлены доказательства осуществления Агентом контроля за сроками поставки, за исполнением договорных отношений с заявленными контрагентами,

- не представлены доверенности по материально-ответственным лицам, принявшим и передавшим товар, по договору в рамках агентского договора с ООО «Континент»;

- не представлены заявки ООО «Магистраль» на приобретение материалов по договорам поставки с контрагентом ООО «Континент»;

- Общество перечисляло Агенту денежные средства, однако их перечисление Агенту не зависело от даты предоставления отчета (30 дней), согласно Договору, а носило произвольный характер;

- аналогичные услуги другим компаниям ООО «Континент» не оказывало;

- по расчетным счетам ООО «Континент» нет никаких расходов, свидетельствующих о реальном осуществлении какой-либо деятельности: не оплачиваются общехозяйственные нужды – канцелярия, коммунальные расходы, услуги телефонной связи, налоги уплачиваются в бюджет в минимальном размере, движение денежных средств по расчетным счетам носит транзитный характер.

Помимо прочего суд первой инстанции обоснованно принял во внимание, что контрагенты созданы незадолго до заключения агентского договора: ООО «Континент» 15.01.2015, ООО «Сатурн» - 27.01.2015. Ликвидированы практически единовременно: ООО «Континент» - 13.09.2017, ООО «Сатурн» - 06.10.2017, ООО «Интер» - 20.10.2017 года.

То есть на дату заключения агентского договора 01.06.2015, ООО «Континент» не обладало деловой репутацией и необходимыми ресурсами для исполнения взятых на себя обязательств.

При этом суд отметил, что в договоре предусмотрено, что сумма вознаграждения составляет 17% от поставленных принципалу товаров, но не более 30000 тыс. руб. за весь договор, фактически вознаграждение составило 38 695 896 руб. Пояснения по данному вопросу Обществом не представлены.

При установленных обстоятельствах и сделанных по результатам их оценки выводов апелляционный суд полагает, что вывод суда первой инстанции о правомерности решения налогового органа от 29.06.2018 №12-40/618 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения в оспариваемой Обществом части является обоснованным.

При этом апелляционный суд поддерживает оценку суда первой инстанции относительно довода Общества, приведенного также и суду апелляционной инстанции, относительно постановления об отказе в возбуждении уголовного дела от 18.02.2019, вынесенного в отношении руководителя ООО «Магистраль» ФИО4, указавшего следующее.

Постановлением от 18.02.2019 отказано в возбуждении уголовного дела в отношении ФИО4 по признакам преступления, предусмотренного частью статьи 199 Уголовного кодекса Российской Федерации, в связи с отсутствием в его деянии состава преступления.

В силу части 4 статьи 69 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации постановление об отказе в возбуждении уголовного дела не имеет преюдициального значения для рассмотрения дела в Арбитражном суде, поскольку в рамках уголовного преследования подлежит доказыванию размер причиненного налоговым преступлением ущерба и доказательственная база формируется с учетом требований уголовно-процессуального законодательства, а в рамках дела о налоговом правонарушении подлежит доказыванию сумма доначисленных налогов (сборов), с учетом положений налогового законодательства.

Также апелляционным судом отмечается, что налоговым органом проверялось обоснованность применения налогоплательщиком вычетов по НДС и расходов по налогу на прибыль в ходе проверки. Условия применения вычетов и расходов регламентированы налоговым, а не уголовным законодательством, и одним из важнейших условий является документальное подтверждение достоверными доказательствами хозяйственных операций. Обязанность подтверждения вычетов и расходов лежит на налогоплательщике. В ходе проверки инспекцией установлено недостоверность и противоречивость представленных доказательств, вследствие чего постановление об отказе в возбуждении уголовного дела, вынесенное по результатам доследственной проверки не может быть положено судом в основу судебного акта по настоящему делу.

Остальные доводы Общества, изложенные в апелляционной жалобе, не могут повлиять на результат оценки обстоятельств, установленных судом, и подлежат отклонению.

При указанных обстоятельствах суд апелляционной инстанции не находит оснований для удовлетворения апелляционной жалобы, доводы которой проверены в полном объеме, но не могут быть учтены как не влияющие на законность и обоснованность принятого по делу судебного акта.

Суд апелляционной инстанции приходит к выводу об отсутствии оснований для отмены или изменения решения суда первой инстанции и удовлетворения апелляционной жалобы.

Руководствуясь статьями 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

П О С Т А Н О В И Л:

Решение Арбитражного суда Иркутской области от 09 апреля 2019 года по делу №А19-24957/2018 в обжалуемой части оставить без изменения, а апелляционную жалобу – без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу с момента его принятия.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Восточно-Сибирского округа в течение двух месяцев с даты принятия через арбитражный суд первой инстанции.

Председательствующий Н.В.Ломако

Судьи Е.О.Никифорюк

Е.В.Желтоухов