Гражданский кодекс часть 1

при участии от закрытого акционерного общества «ИНМАР» Елина А.Д. (доверенность от 11.12.2019), от Управления федеральной службы по ветеринарному и фитосанитарному надзору по Калининградской области Мажаровой Е.А. (доверенность от 16.05.2022 № НК-2239), Спиридовского К.В. (доверенность от 20.12.2021 № ФС-СД-4/37018), Геращенко Н.М. (доверенность от 16.05.2022 № НК-2240),

рассмотрев 23.05.2022 в открытом судебном заседании кассационную жалобу закрытого акционерного общества «ИНМАР» на решение Арбитражного суда Калининградской области от 16.08.2021 и постановление Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 26.01.2022 по делу № А21-3319/2021,

у с т а н о в и л:

закрытое акционерное общество «ИНМАР», адрес: 238354, Калининградская обл., Гурьевский р-н, пос. Дружный, ул. Дзержинского, д. 248, ОГРН 1023901645130, ИНН 3907004757 (далее - ЗАО «ИНМАР», Общество), обратилось в Арбитражный суд Калининградской области с заявлением о признании незаконными действий Управления федеральной службы по ветеринарному и фитосанитарному надзору по Калининградской области, адрес: 236023, Калининград, Советский пр., д. 188 В, ОГРН 1053900022219, ИНН 3904064765 (далее - Управление), выразившихся в направлении Обществу письма от 15.03.2021 № ВС-1028, содержащего уведомление о переходе поста ветеринарного и фитосанитарного контроля на складе временного хранения ЗАО «ИНМАР» на пятидневный режим работы, об обязании устранить нарушение прав и законных интересов, запретив изменять установленный режим работы поста ветеринарного и фитосанитарного контроля на складе временного хранения ЗАО «ИНМАР».

Определением суда от 17.05.2021 к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечена Федеральная служба по ветеринарному и фитосанитарному контролю (Россельхознадзор).

Определением суда от 21.06.2021 к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечена Калининградская областная таможня.

Решением суда первой инстанции от 16.08.2021, оставленным без изменения постановлением апелляционного суда от 26.01.2022, в удовлетворении заявленных требований отказано.

Общество не согласилось с принятыми по делу судебными актами, обратилось с кассационной жалобой, в которой просит решение и постановление отменить и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований.

Заявитель кассационной жалобы считает судебные акты незаконными и необоснованными, принятыми с неправильным применением норм материального и процессуального права. Общество полагает, что переход поста ветеринарного и фитосанитарного контроля на складе временного хранения ЗАО «ИНМАР» на пятидневный сменный график работы существенного нарушит права и законные интересы Общества, затруднит его работу. Кроме того, такое изменение режима работы, по мнению заявителя, ведет к нарушению положений Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее – Закон о защите конкуренции, Закон № 135-ФЗ).

Представитель Общества в судебном заседании поддержал доводы кассационной жалобы.

Представители Управления, считая обжалуемые судебные акты законными и обоснованными, возражали против удовлетворения жалобы.

В соответствии с положениями статей 156, 284 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) кассационная жалоба рассмотрена в отсутствие третьих лиц, извещенных надлежащим образом о времени и месте рассмотрения дела.

Законность обжалуемых судебных актов проверена в кассационном порядке.

Как установлено судами и следует из материалов дела, ЗАО «ИНМАР» с 1993 года является таможенным представителем (брокером) и владельцем склада временного хранения (далее – СВХ). На территории Общества расположен Московский таможенный пост Калининградской областной таможни.

Протоколом ФТС России от 16.10.2012 № 13 ЗАО «ИНМАР» признано соответствующим Концепции таможенного оформления и таможенного контроля товаров в местах, приближенных к государственной границе, и присвоен статус таможенно-логистического терминала (ТЛТ Багратионовский).

СВХ Общества был аттестован Россельхознадзором на хранение товаров, подлежащих ветеринарному и фитосанитарному контролю на основании акта от 20.10.2005.

Из акта обследования СВХ на соответствии ветеринарно-санитарным требованиям следует, что СВХ ЗАО «ИНМАР» имеет необходимые ветеринарно-санитарные условия для осуществления работ с подконтрольными Россельхознадзору грузами.

На территории СВХ Общества для сотрудников Россельхознадзора были предоставлены помещения, созданы досмотровые комнаты для отбора проб и досмотра грузов, предоставлено помещение под специализированную лабораторию. Пост ветеринарного и фитосанитарного контроля на СВХ Общества работал в режиме работы Московского таможенного поста Калининградской областной таможни - ежедневно.

Письмом от 15.03.2021 № ВС-1028 Управление Россельхознадзора по Калининградской области уведомило ЗАО «ИНМАР» о переходе поста ветеринарного и фитосанитарного контроля на СВХ Общества на 5-дневный сменный график работы.

Общество, расценив действия Управления, выразившиеся в изменении режима работы поста ветеринарного и фитосанитарного контроля на СВХ ЗАО «ИНМАР», как незаконные, нарушающие права заявителя, а также нарушающие действующее антимонопольное законодательство, обратилось в суд с рассматриваемыми требованиями.

Суд первой инстанции пришел к выводу о том, что оспариваемые заявителем действия Управления не противоречат положениям действующего законодательства и не нарушают права и законные интересы Общества в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, в связи с чем отказал в удовлетворении заявления.

Проверив в порядке, установленном главой 35 АПК РФ, правильность применения судами норм материального и процессуального права, соответствие выводов судов о применении норм права установленным по делу обстоятельствам и имеющимся в деле доказательствам, суд кассационной инстанции приходит к следующему.

Согласно Положению об Управлении Федеральной службы по ветеринарному и фитосанитарному надзору по Калининградской области, утвержденному Приказом Россельхознадзора от 15.04.2013 № 189, Управление является территориальным органом Россельхознадзора и осуществляет полномочия в закрепленной сфере деятельности на территории Калининградской области.

В силу Положения о Федеральной службе по ветеринарному и фитосанитарному надзору, утвержденного постановлением Правительства Российской Федерации от 30.06.2004 № 327, к полномочиям Россельхознадзора относятся федеральный государственный ветеринарный надзор, включающий, в том числе ветеринарный контроль в пунктах пропуска через государственную границу Российской Федерации и (или) местах полного таможенного оформления (пункт 5.1.1), государственный карантинный фитосанитарный контроль (надзор) в пределах своей компетенции (пункт 5.1.4).

В соответствии с постановлением Правительства Российской Федерации от 31.12.2020 № 2470 «О предельной численности и фонде оплаты труда федеральных государственных гражданских служащих и работников, замещающих должности федеральной государственной службы, центральных аппаратов и территориальных органов федеральных органов исполнительной власти, а также о признании утратившими силу некоторых актов Правительства Российской Федерации» пунктом 1 приказа Россельхознадзора от 28.01.2021 № 80 «О штатной численности территориальных управлений Федеральной службы по ветеринарному и фитосанитарному надзору» с 1 января 2021 года утверждена численность федеральных государственных гражданских служащих территориальных управлений Федеральной службы по ветеринарному и фитосанитарному надзору.

Во исполнение приказа Россельхознадзора от 28.01.2020 № 80 в связи с проведением организационно-штатных мероприятий издан приказ Управления от 01.02.2021 № 70 «О сокращении численности государственных гражданских служащих».

В целях исполнения приказа и возложенных на Россельхознадзор полномочий в условиях сокращения численности Управления, в том числе отдела ветеринарного надзора на государственной границе Российской Федерации и транспорте и отдела карантинного фитосанитарного контроля на государственной границе Российской Федерации, учитывая сложившиеся грузопотоки подконтрольных (поднадзорных) грузов, Управлением принято решение оптимизировать работу подразделений и внести изменения в режим их работы.

В частности, приказом Управления от 18.03.2021 № 190 принято решение о переводе пограничных контрольных ветеринарных пунктов (ПКВП) и фитосанитарных контрольных постов (ФКП), в том числе на СВХ ЗАО «ИНМАР» с ежедневного 12-часового режима на 5-дневный режим работы.

Как установлено судами, изменение графика работы инспекторского состава вызвано сокращением 20% численности государственных гражданских служащих Управления и направлено на оптимизацию работы всего инспекторского состава отделов, осуществляющих фитосанитарный и ветеринарный контроль. Издавая приказ от 18.03.2021 № 190 о переводе ПКВП и ФКП, в том числе на СВХ ЗАО «ИНМАР» с ежедневного 12-часового режима на 5-дневный режим работы, руководитель Управления действовал во исполнение приказа Россельхознадзора от 28.01.2021 № 80 в пределах предоставленных ему полномичий. Штатная численность должностных лиц Управления в пунктах пропуска и СВХ, а также график работы инспекторов определены в соответствии с объемами и номенклатурой грузов.

Таким образом, осуществляя организационно-управленческие мероприятия, вызванные сокращением численности государственных гражданских служащих, Управление действовало в пределах своих полномочий и в соответствии с требованиями приведенного законодательства.

Указанные выводы судов соответствуют фактическим обстоятельствам и имеющимся в деле доказательствам, основаны на правильной системной оценке подлежащих применению норм материального права, и по существу Обществом не оспариваются.

Отклоняя довод Общества о допущенном Управлением нарушении положений части 1 статьи 15 Закона о защите конкуренции, суд первой инстанции посчитал, что сам по себе переход работы постов ветеринарного и фитосанитарного контроля на 5-дневный сменный график работы не свидетельствует об ограничении Управлением конкуренции на данном сегменте рынка, и о нарушении прав и законных интересов ЗАО «ИНМАР», коррективы внесены в работу практически всех пунктов пропуска и СВХ. Суд первой инстанции принял во внимание, что изменение режима работы на постах ветеринарного и фитосанитарного контроля совершено на основе анализа статистических данных.

Апелляционный суд указал, что в рассматриваемом случае антимонопольным органом не был проведен анализ состояния на товарном рынке; факт нарушения антимонопольного законодательства антимонопольным органом не устанавливался. Суд не может подменять собой антимонопольный орган и устанавливать за него данные обстоятельства.

Между тем судами не принято во внимание следующее.

В силу части 1 статьи 15 Закона о защите конкуренции федеральным органам исполнительной власти, органам государственной власти субъектов Российской Федерации, органам местного самоуправления, иным осуществляющим функции указанных органов органам или организациям, организациям, участвующим в предоставлении государственных или муниципальных услуг, а также государственным внебюджетным фондам, Центральному банку Российской Федерации запрещается принимать акты и (или) осуществлять действия (бездействие), которые приводят или могут привести к недопущению, ограничению, устранению конкуренции, за исключением предусмотренных федеральными законами случаев принятия актов и (или) осуществления таких действий (бездействия), в частности запрещаются:

1) введение ограничений в отношении создания хозяйствующих субъектов в какой-либо сфере деятельности, а также установление запретов или введение ограничений в отношении осуществления отдельных видов деятельности или производства определенных видов товаров;

2) необоснованное препятствование осуществлению деятельности хозяйствующими субъектами, в том числе путем установления не предусмотренных законодательством Российской Федерации требований к товарам или к хозяйствующим субъектам;

3) установление запретов или введение ограничений в отношении свободного перемещения товаров в Российской Федерации, иных ограничений прав хозяйствующих субъектов на продажу, покупку, иное приобретение, обмен товаров;

4) дача хозяйствующим субъектам указаний о первоочередных поставках товаров для определенной категории покупателей (заказчиков) или о заключении в приоритетном порядке договоров;

5) установление для приобретателей товаров ограничений выбора хозяйствующих субъектов, которые предоставляют такие товары;

6) предоставление хозяйствующему субъекту доступа к информации в приоритетном порядке;

7) предоставление государственной или муниципальной преференции в нарушение требований, установленных главой 5 настоящего Федерального закона;

8) создание дискриминационных условий;

9) установление и (или) взимание не предусмотренных законодательством Российской Федерации платежей при предоставлении государственных или муниципальных услуг, а также услуг, которые являются необходимыми и обязательными для предоставления государственных или муниципальных услуг;

10) дача хозяйствующим субъектам указаний о приобретении товара, за исключением случаев, предусмотренных законодательством Российской Федерации;

11) непринятие мер по преобразованию или ликвидации унитарного предприятия, осуществляющего деятельность на товарном рынке, находящемся в состоянии конкуренции, либо создание унитарного предприятия, за исключением случаев, предусмотренных настоящим Федеральным законом.

Запрет, установленный статьей 15 Закона № 135-ФЗ, адресован органам, осуществляющим властные функции, в целях предупреждения их негативного вмешательства в конкурентную среду посредством использования административных инструментов.

Как разъяснено в пункте 33 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 04.03.2021 № 2 «О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением судами антимонопольного законодательства» (далее - постановление Пленума № 2), Закон о защите конкуренции определяет организационные и правовые основы предупреждения и пресечения недопущения, ограничения, устранения конкуренции федеральными органами исполнительной власти, органами государственной власти субъектов Российской Федерации, органами местного самоуправления, иными осуществляющими функции указанных органов органами или организациями, а также государственными внебюджетными фондами, Центральным банком Российской Федерации (пункт 2 части 1 статьи 1 Закона № 135-ФЗ).

В связи с этим судам необходимо иметь в виду, что антимонопольному контролю в соответствии со статьями 15 и 16 Закона № 135-ФЗ подлежат нормативные и индивидуальные правовые акты, иные решения лиц, перечисленных в пункте 2 части 1 статьи 1 Закона № 135-ФЗ, их действия (бездействие), соглашения и (или) согласованные действия, способные влиять на конкуренцию на товарных рынках, в том числе принятые (совершенные) в связи с реализацией властных полномочий.

Таким образом, из приведенных нормативных положений следует, что не любой нормативный или индивидуальный акт органов государственной или муниципальной власти, принятый с нарушением действующего законодательства, может быть квалифицирован как нарушение статьи 15 Закона о защите конкуренции, а только такой акт (решение, действие), которое приводит или может привести к недопущению, ограничению, устранению конкуренции.

В обоснование поданного заявления Общество оценивает действия Управления, выразившиеся в изменении режима работы поста ветеринарного и фитосанитарного контроля на СВХ ЗАО «ИНМАР», как незаконные, нарушающие его права, а также нарушающие действующее антимонопольное законодательство.

Приведенные Обществом аргументы отклонены судом первой инстанции со ссылкой на представленный Управлением сравнительный анализ статистических данных, не отвечающий критериям всесторонности и полноты.

Пунктом 56 постановления Пленума № 2 для доказывания факта нарушения законодательства о защите конкуренции, по общему правилу, требуется проведение анализа состояния конкуренции на товарном рынке (пункт 3 части 2 статьи 23 и часть 5.1 статьи 45 Закона о защите конкуренции).

При этом согласно абзацу четвертому 4 пункта 61 постановления Пленума № 2, если нарушение антимонопольного законодательства не устанавливалось антимонопольным органом, бремя доказывания факта нарушения антимонопольного законодательства, в том числе по проведению анализа рынка, возлагается на истца.

С учетом положений части 4 статьи 45.1 Закона № 135-ФЗ, частей 4 и 5 статьи 71 АПК РФ судам необходимо исходить из того, что аналитический отчет о результатах анализа состояния конкуренции на товарном рынке относится к письменным доказательствам и должен отвечать требованиям закона, предъявляемым к данному виду доказательств. Аналитический отчет не предопределяет выводов о наличии (об отсутствии) антимонопольного нарушения, не имеет заранее установленной силы по отношению к иным доказательствам и подлежит оценке судом наряду с прочими доказательствами, представленными в материалы дела.

В силу статей 71 и 89 АПК РФ заключения по вопросам анализа состояния конкуренции на товарном рынке, подготовленные иными лицами, обладающими специальными познаниями, в том числе по поручению лиц, участвовавших в производстве по делу о нарушении антимонопольного законодательства, также могут быть приняты судом в качестве доказательств.

Следует отметить, что обращение Общества в антимонопольный орган не исключает судебной проверки нарушения его прав и законных интересов действиями Управления.

В абзаце втором пункта 5 постановления Пленума № 2 указано, что закрепление за антимонопольными органами указанных полномочий не исключает права участников рынка (хозяйствующих субъектов-конкурентов; потребителей, включая потребителей-граждан), чьи права и законные интересы нарушены в результате неисполнения требований антимонопольного законодательства иными участниками рынка, на защиту своих гражданских прав на основании положений Закона о защите конкуренции, включая право на обращение в суд с соответствующими требованиями к иным участникам гражданского оборота (пункт 1 статьи 11 Гражданского кодекса Российской Федерации; далее - ГК РФ).

В пункте 61 постановления Пленума № 2 прямо указано на возможность параллельного использования административного и судебного порядка защиты прав и свободу выбора между ними.

Статьей 11 ГК РФ установлено два способа защиты нарушенных (оспариваемых) прав - судебная защита и защита в административном порядке (юрисдикционная форма защиты гражданских прав). Поскольку выбор конкретного способа защиты в рамках юрисдикционной формы защиты в силу осуществления прав в своем интересе (часть 2 статьи 1, часть 1 статьи 9 ГК РФ), а также с учетом статьи 12 ГК РФ, принадлежит Обществу, последнее вправе избрать любую законную форму защиты своих прав.

Таким образом, прерогатива в определении способа защиты нарушенного права, как и предмета иска, принадлежит исключительно лицу, обратившемуся в суд за такой защитой (статьи 11, 12 ГК РФ, статьи 4, 49 АПК РФ). Право на судебную защиту предполагает своевременное, правильное и справедливое рассмотрение судом дела.

С учетом изложенного судебные акты приняты при неполно выясненных обстоятельствах, чем нарушены положения статьи 71 АПК РФ, а также в недостаточной степени мотивированы, что является нарушением положений статей 15 и 170, 271 АПК РФ.

Таким образом, решение Арбитражного суда Калининградской области от 16.08.2021 и постановление Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 26.01.2022 по делу № А21-3319/2021 ввиду неправильного применения норм материального и процессуального права подлежат отмене.

Поскольку для принятия законного и обоснованного решения требуются исследование и оценка доказательств, а также совершение иных процессуальных действий, которые суд кассационной инстанции не вправе совершать в силу его полномочий, дело в соответствии с пунктом 3 части 1 статьи 287 АПК РФ подлежит направлению на новое рассмотрение в суд первой инстанции.

При новом рассмотрении суду следует учесть изложенное, установить обстоятельства, имеющие существенное значение для разрешения дела, проверить заявленные Обществом доводы, рассмотреть вопрос о возможности привлечения к участию в деле УправленияФедеральной антимонопольной службы по Калининградской области, и, правильно применив нормы материального и процессуального права, принять законное и обоснованное решение, а также распределить судебные расходы, в том числе по кассационной жалобе.

Руководствуясь пунктом 3 части 1 статьи 287, статьями 288, 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Арбитражный суд Северо-Западного округа

п о с т а н о в и л:

решение Арбитражного суда Калининградской области от 16.08.2021 и постановление Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 26.01.2022 по делу № А21-3319/2021 отменить.

Дело направить на новое рассмотрение в Арбитражный суд Калининградской области.

Председательствующий

Е.А. Аникина

Судьи

О.А. Алешкевич

И.Г. Савицкая