Постановление № А21-8202/13 от 30.03.2015 АС Северо-Западного округа

30 марта 2015 года

Дело №

А21-8202/2013

Арбитражный суд Северо-Западного округа в составе председательствующего Бурматовой Г.Е., судей Журавлевой О.Р.,           Морозовой Н.А.,

при участии до перерыва от общества с ограниченной ответственностью «Балтбау» ФИО1 (доверенность от 10.03.2015),

рассмотрев 26.03.2015 в открытом судебном заседании после перерыва кассационную жалобу администрации муниципального образования «Черняховский муниципальный район» на решение Арбитражного суда Калининградской области от 16.05.2014 (судья Ершова Ю.А.)
и постановление Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 30.10.2014 (судьи  Семенова А.Б., Борисова Г.В., Сомова Е.А.) по делу № А21-8202/2013,

у с т а н о в и л:

Администрация муниципального образования «Черняховский муниципальный район», место нахождения: 238150, <...>, ОГРН <***>, ИНН <***>  (далее - Администрация района), и Администрация муниципального образования «Черняховское городское поселение», место нахождения: 238150, <...>, ОГРН <***>, ИНН <***> (далее - Администрация поселения), обратились в Арбитражный суд Калининградской области с иском к обществу с ограниченной ответственностью «Балтбау», место нахождения: 236006,  Калининград, Ленинский пр., 32, каб. 32, ОГРН <***>, ИНН <***> (далее - Общество), об обязании устранить дефекты (недостатки), выявленные в гарантийный период эксплуатации реконструированных Обществом тепловых сетей в г. Черняховске.

Общество заявило встречный иск: к Администрации района о взыскании          2 719 756,80 руб. задолженности по муниципальному контракту от 27.06.2011        № 0135200000511000053-0177660-01, 1 662 281,35 руб. задолженности за дополнительные работы и 403 695,26 руб. процентов за пользование чужими денежными средствами  и к Администрации поселения  - о взыскании 732 460,72 руб. задолженности по муниципальному контракту от 08.02.2011 № 12 и               49 181,69 руб. процентов за пользование чужими денежными средствами.

К участию в дело в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены муниципальное бюджетное учреждение «Служба заказчика-застройщика», место нахождения: 238150, <...>, и  муниципальное унитарное предприятие «Теплоэнергетика», место нахождения: 238150, <...>.

Решением суда первой инстанции от 16.05.2014, оставленным без изменения постановлением суда апелляционной инстанции от 30.10.2014, в удовлетворении иска Администрации района и Администрации поселения  об обязании устранить недостатки выполненных работ отказано. Встречный иск  Общества суд удовлетворил частично, взыскал с Администрации района в пользу Общества  2 719 756,80 руб. задолженности и 1 662 281,35 руб. неосновательного обогащения, а также  165 093,29 руб. неустойки и 41 514,41 руб. в счет уплаченной государственной пошлины; кроме того, взыскал с Администрации поселения в пользу Общества 732 460,72 руб. задолженности и 28 804,02 руб. неустойки, а также 6 951,93 руб. в счет уплаченной государственной пошлины.

В кассационной жалобе Администрация района, ссылаясь на нарушение судами первой и апелляционной инстанций норм материального и процессуального права, а также на несоответствие выводов судов фактическим обстоятельствам дела, просит отменить обжалуемые судебные акты. Администрация района полагает, что отказ в удовлетворении заявленных требований об обязании устранить дефекты (недостатки) выполненных работ неправомерен, поскольку факт выполнения работ с недостатками подтверждается материалами дела. Не оспаривая взыскание основной задолженности в размере 2 719 756,8 руб., податель жалобы считает, что  судами первой и апелляционной инстанции при удовлетворении требований по встречному иску не учтено, что выполнение Обществом дополнительных работ в рамках муниципального контракта в установленном порядке не согласовывалось и поэтому взыскание 1 662 281,35 руб. с Администрации района является незаконным. Податель жалобы не согласен и со взысканием  165 093,29 руб. неустойки.

Стороны, третьи лица о времени и месте рассмотрения кассационной жалобы извещены надлежащим образом, однако их представители, кроме представителя Общества, в судебное заседание не явились.

В судебном заседании 19.03.2015 представитель Общества возражал против  удовлетворения жалобы по доводам, приведенным в отзыве.

В порядке статьи 163 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее – АПК РФ) в судебном заседании был объявлен перерыв до 26.03.2015. Заседание продолжено 26.03.2015 в прежнем составе суда, без участия представителей сторон.

Законность обжалуемых судебных актов проверена в кассационном порядке.

Как следует из материалов дела, 08.02.2011 Администрация района (муниципальный заказчик), Общество (генеральный подрядчик), Администрация поселения (выгодоприобретатель) и МБУ «Служба заказчика-застройщика» (заказчик-застройщик) заключили муниципальный контракт № 12 на выполнение работ по реконструкции тепловых сетей с устройством закольцовки тепловых сетей от котельной «ЧАРЗ» по Портовой ул., д. 1, до котельной СП ООО «Энергетика и экология» (далее – контракт № 1). 

Стоимость работ по контракту № 1 составляет 68 050 467,85 руб. Администрация поселения обязуется оплатить принятые работы на основании подписанных актов о приемке работ по форме КС-2 и справок о стоимости выполненных работ и затрат по форме КС-3 в течение 15 банковских дней со дня поступления денежных средств, выделенных на реализацию названного контракта.

Разделом 5.3 контракта № 1 установлена обязанность генерального подрядчика выполнить работы своевременно и качественно. Срок гарантии качества выполненных работ устанавливается продолжительностью не менее 5 лет с момента ввода объекта в эксплуатацию. При обнаружении в течение гарантийного срока недостатков работ заказчик-застройщик должен заявить о них генеральному подрядчику в разумный срок после их обнаружения. В течение          5 дней после получения уведомления генеральный подрядчик и заказчик-застройщик составляют при участии эксплуатирующей организации акт фиксации обнаруженных недостатков, по которому генеральный подрядчик принимает меры к устранению дефектов за свой счет в указанные в акте сроки. Для составления соответствующего акта стороны вправе привлечь экспертную организацию. В случае уклонения генерального подрядчика от подписания акта в течение 3 дней заказчик-застройщик вправе составить соответствующий акт самостоятельно с привлечением экспертной организации.

В связи с выделением дополнительного финансирования 27.06.2011 Администрацией района (муниципальным заказчиком), Обществом (генеральным подрядчиком), Администрацией поселения (выгодоприобретателем) и МБУ «Служба заказчика-застройщика» (заказчиком-застройщиком) заключен муниципальный контракт № 0135200000511000053-0177660-01 на выполнение работ по реконструкции тепловых сетей центральной части г. Черняховска с устройством закольцовок и подключений объектов ЖКХ на централизованную систему теплоснабжения (далее – контракт № 2).

Стоимость работ по контракту № 2 составляет 92 959 385,75 руб. Муниципальный заказчик (Администрация района) обязуется оплатить принятые работы на основании подписанных актов о приемке работ по форме КС-2 и справок о стоимости выполненных работ и затрат по форме КС-3 в течение 10 банковских дней со дня поступления денежных средств, выделенных ей на реализацию данного контракта.

Разделом 7 контракта № 2 установлена обязанность генерального подрядчика выполнить работы своевременно и качественно. Срок гарантии качества выполненных работ устанавливается продолжительностью 7 лет с момента подписания акта передачи. При обнаружении в течение гарантийного срока недостатков работ заказчик-застройщик должен заявить о них генеральному подрядчику в разумный срок после их обнаружения. В течение 5 дней после получения уведомления генеральный подрядчик и заказчик-застройщик составляют при участии эксплуатирующей организации акт фиксации обнаруженных недостатков, по которому генеральный подрядчик принимает меры к устранению дефектов за свой счет в указанные в акте сроки. Для составления соответствующего акта стороны вправе привлечь экспертную организацию. В случае уклонения генерального подрядчика от подписания акта в течение 10 дней заказчик-застройщик вправе составить соответствующий акт самостоятельно с привлечением экспертной организации.

Общество выполнило работы, и стороны контрактов приняли их без возражений и замечаний. Акт сдачи-приемки законченного строительством объекта капитального строительства «Реконструкция тепловых сетей с устройством закольцовки тепловых сетей от котельной «ЧАРЗ» по Портовой ул., 1, до котельной СП ООО «Энергетика и экология» в г. Черняховске» подписан 20.06.2012.

Администрацией поселения 17.10.2012 выдано разрешение на ввод объекта в эксплуатацию № RU395071012009001-130/2012.

Акт сдачи-приемки законченного строительством объекта капитального строительства «Реконструкция тепловых сетей центральной части г. Черняховска с устройством закольцовок и подключений объектов ЖКХ на централизованную систему теплоснабжения» подписан   19.09.2012.

Администрации района и поселения, ссылаясь на то, что в период гарантийного срока выявлены недостатки выполненных работ, а их обращения об устранении недостатков оставлены Обществом без внимания, обратились в суд  с иском об устранении дефектов (недостатков), выявленных в процессе эксплуатации реконструированных тепловых сетей в г. Черняховске, с требованием о выполнении 13 видов работ, указанных в просительной части иска.

Общество в свою очередь, ссылаясь на неоплату выполненных по контрактам работ, а также неоплату дополнительных работ, необходимость выполнения которых возникла в ходе исполнения муниципальных контрактов, обратилось в арбитражный суд со встречным иском о взыскании с Администрации района 4 382 038,15 руб. задолженности (2 719 756,8 руб. плюс стоимость дополнительных работ в размере 1 662 281,35 руб.), процентов за пользование чужими денежными средствами в сумме 403 695,26 руб., о взыскании с Администрации поселения задолженности в сумме 732 460,72 руб. и процентов за пользование чужими денежными средствами в сумме 49 181,69 руб.

Суды первой и апелляционной инстанций пришли к выводу о недоказанности требований Администраций района и поселения и отказали в удовлетворении первоначального иска.

Суд кассационной инстанции не находит оснований для отмены судебных актов в указанной части в связи со следующим.

В соответствии с пунктом 4 статьи 720 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) заказчик, обнаруживший после приемки работы отступления в ней от договора подряда или иные недостатки, которые не могли быть установлены при обычном способе приемки (скрытые недостатки), в том числе такие, которые были умышленно скрыты подрядчиком, обязан известить об этом подрядчика в разумный срок по их обнаружении.

Заключенные сторонами контракты предусматривают аналогичный порядок разрешения вопросов о недостатках выполненных работ.

Кроме того, по условиям контрактов недостатки работ должны быть подтверждены либо двусторонним актом, либо актом заказчика с привлечением экспертов.

В обоснование своей позиции заказчики ссылаются на составленные акты от 21.08.2012, 14.03.2013 и 26.08.2013.

Как установили суды, акты составлены без участия подрядчика, отсутствуют и  сведения о его  извещении  об обследовании объекта и  о составлении актов выявления недоделок 21.08.2012, 14.03.2013 и 26.08.2013.

 Письмо Общества  от 20.03.2013 № 40, на которое также ссылаются истцы, явилось ответом на письма  заказчика-застройщика № 72 от 18.03.2013 и № 92 от 27.02.2013,в которых речь шла о  провале (осадке) грунта на придомовой территории дома 16 по ул. Ленина и повреждении асфальтового покрытия. Сопоставив указанный ответ и содержание актов, суды заключили, что какая-либо связь между ними отсутствует.

Дана оценка и акту, составленному  26.08.2013 с привлечением независимой организации ООО «ДаНиД», статус привлечения которой  как эксперта заказчиками не подтвержден. 

Оценив представленные в материалы дела доказательства по правилам статей 65 и 71 АПК РФ, суды  пришли к правомерному выводу о том, что истцы не выполнили условия контрактов, предусматривающие порядок выявления и оформления  недостатков работ, а значит, не доказали основание иска.

Суды обоснованно обратили  внимание и на виды работ, указанные в иске в качестве работ по устранению недостатков ранее выполненных работ.

Указанные заявителями работы по устранению недостатков никак нельзя признать доказательствами  выявленных недостатков, поскольку ни в одном из актов, на которые ссылается Администрация района, не отражены конкретные виды дефектов. Причины разрушения дорожного покрытия, надземных участков теплотрассы, провалов грунта по конкретным адресам заявители не указали.

 Утечку  теплоносителя, выявленную МУП «Теплоэнергетика» и  зафиксированную в акте от 30.07.2013, также невозможно отнести к таким дефектам без соответствующих подтверждений.

Исходя из положений статей 720, 721, 722, 724 ГК РФ заказчик до обращения за устранением дефектов должен доказать наличие таких дефектов. 

Вместе с тем истцы, требуя устранения провалов почвы, восстановления брусчатки по указанным адресам, восстановления тепловых камер,  замены участка трубопровода  и выполнения других видов работ не доказали, что ими после приемки работ выявлены  дефекты в выполненных работах.

 Из материалов дела не следует, что истцы ходатайствовали о проведении судебной строительно-технической экспертизы, которая могла разрешить вопрос относительно причин возникновения повреждений внешнего устройства дорожного покрытия, теплотрассы. Соответственно  сторона приняла на себя риск неблагоприятных последствий.

При таких обстоятельствах суды обоснованно отказали Администрации района в удовлетворении иска.

Суды первой и апелляционной инстанций удовлетворили требования Общества об оплате дополнительных работ, указав на то, что стороны муниципального контракта фактически согласились с необходимостью проведения дополнительных работ и воспользовались их результатом при приемке завершенного объекта строительства в эксплуатацию, при этом Администрация района необоснованно уклонилась от оплаты этих работ.

Однако, удовлетворяя встречный иск Общества в указанной части, суды не учли следующего.

Стороны заключили муниципальный контракт на выполнение в 2011 году работ по реконструкции тепловых сетей по результатам открытого аукциона, руководствуясь Федеральным законом от 21.07.2005  № 94-ФЗ «О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд» (далее – Закон № 94-ФЗ).

В силу пунктов 1 и 2 статьи 763 ГК РФ подрядные строительные работы (статья 740 ГК РФ), проектные и изыскательские работы (статья 758 ГК РФ), предназначенные для удовлетворения государственных или муниципальных нужд, осуществляются на основе государственного или муниципального контракта на выполнение подрядных работ для государственных или муниципальных нужд. По государственному или муниципальному контракту на выполнение подрядных работ для государственных или муниципальных нужд (далее - государственный или муниципальный контракт) подрядчик обязуется выполнить строительные, проектные и другие связанные со строительством и ремонтом объектов производственного и непроизводственного характера работы и передать их государственному или муниципальному заказчику, а государственный или муниципальный заказчик обязуется принять выполненные работы и оплатить их или обеспечить их оплату.

В соответствии со статьей 740 ГК РФ по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену.

В силу пункта 1 статьи 746 ГК РФ оплата выполненных подрядчиком работ производится заказчиком в размере, предусмотренном сметой, в сроки и в порядке, которые установлены законом или договором строительного подряда.

Согласно пункту 4.1 статьи 9 Закона № 94-ФЗ цена государственного или муниципального контракта является твердой и не может изменяться в ходе его исполнения, за исключением случаев заключения контракта на основании пункта 2.1 части 2 статьи 55 Закона № 94-ФЗ, а также случаев, установленных частями 4.2, 6,   6.2 - 6.4 названной статьи. Оплата поставляемых товаров, выполняемых работ, оказываемых услуг осуществляется по цене, установленной государственным или муниципальным контрактом.

По смыслу положений Закона № 94-ФЗ муниципальный контракт заключается и исполняется по цене, предусмотренной контрактом.

В соответствии с пунктом 6 статьи 709 ГК РФ подрядчик не вправе требовать увеличения твердой цены, а заказчик ее уменьшения, в том числе в случае, когда в момент заключения договора подряда исключалась возможность предусмотреть полный объем подлежащих выполнению работ или необходимых для этого расходов.

 Согласно части 6 статьи 9 Закона № 94-ФЗ только в случае, если это предусмотрено конкурсной документацией, заказчик по согласованию с исполнителем, подрядчиком в ходе исполнения контракта вправе изменить не более чем на десять процентов предусмотренный контрактом объем таких работ, услуг при изменении потребности в таких работах, услугах, на выполнение, оказание которых заключен контракт, или при выявлении потребности в дополнительном объеме работ, услуг, не предусмотренных контрактом, но связанных с такими работами, услугами, предусмотренными контрактом. При выполнении дополнительного объема таких работ, оказании дополнительного объема таких услуг заказчик по согласованию с поставщиком (исполнителем, подрядчиком) вправе изменить первоначальную цену контракта пропорционально количеству таких товаров, объему таких работ, услуг, но не более чем на десять процентов такой цены контракта.

Стоимость работ по  контракту № 2 составляет 92 959 385,75 руб., муниципальный заказчик (Администрация района) обязуется оплатить  работы по реконструкции тепловых сетей  за счет  денежных средств, выделенных ей на реализацию настоящего контракта (пункты 1.1, 3.1, 3.4). 

Цена контракта № 2 и объем работ признаны сторонами в качестве  существенных условий контракта.

Между тем из материалов дела не следует, что стороны данного муниципального контракта достигли соглашения об изменении первоначальной цены контракта в порядке, предусмотренном частью 6 статьи 9 Закона № 94-ФЗ.        

В данном случае ссылки Общества на подписание главой администрации района сметы и актов выполненных дополнительных работ стоимостью  1 662 281,35 руб. являются несостоятельными.

Действия администраций и заказчика-застройщика в ходе обследования и обмера перекладываемых участков теплосетей в ходе выполнения контракта       № 2, дальнейшее утверждение смет, само выполнение генеральным подрядчиком дополнительных работ и их приемка не свидетельствует о согласованности необходимости проведения таких работ, поскольку не были оформлены соответствующим соглашением к контракту. Кроме того, выполнение дополнительных работ произведено Обществом в рамках контракта, работы выполнены на объекте, указанном в контракте, по характеру и виду соответствуют предмету контракта. Доказательств обратного Общество не представило.

В данном случае необходимо учитывать, что оплата работ, выполненных по контракту, предполагала бюджетное финансирование, а поэтому произвольное изменение цены контракта являлось недопустимым.

Без изменения заказчиком первоначальной цены муниципального контракта в порядке и на условиях, предусмотренных пунктом 6 статьи 9 Закона № 94-ФЗ, фактическое выполнение Обществом работ, не предусмотренных условиями этого контракта, не порождает обязанности заказчика по их оплате.

Общество, выполняя дополнительные работы сверх предусмотренных муниципальным контрактом объемов и на сумму, превышающую твердую цену, должно было знать о том, что выполнение этих работ не может быть в нарушение Закона обеспечено встречным обязательством Администрации района  по оплате этих работ.

Следовательно, Общество не вправе претендовать на взыскание стоимости дополнительно выполненных  работ с Администрации района в судебном порядке, поскольку никто не вправе извлекать преимущества, в том числе и имущественные выгоды, из незаконного поведения исполнителей работ и государственных (муниципальных) заказчиков.

Выводы судов первой и апелляционной инстанций о возникновении у Администрации района обязанности оплатить дополнительные работы ввиду самого факта их выполнения Обществом сверх объемов, предусмотренных муниципальным контрактом, противоречат статье 709 ГК РФ, статье 9 Закона       № 94-ФЗ. 

При таких обстоятельствах следует признать, что у судов первой и апелляционной инстанций не имелось правовых оснований для удовлетворения исковых требований Общества в части взыскания 1 662 281,69 руб.

Учитывая, что при рассмотрении спора фактические обстоятельства, имеющие значение для дела, установлены судами на основании полного и всестороннего исследования имеющихся в деле доказательств, но при этом судами неправильно применены нормы материального права, принятые по делу судебные акты в соответствии с пунктом 2 части 1 статьи 287 АПК РФ подлежат отмене с принятием судом кассационной инстанции нового решения -  об отказе Обществу в удовлетворении иска в указанной части.

Обращаясь со встречным иском к Администрации района Общество заявило требование об уплате процентов за пользование чужими денежными средствами за период с 01.10.2012 по 12.11.2013. Проценты исчислены в порядке статьи      395 ГК РФ на сумму задолженности по основным и дополнительным работам, составили 403 695,26 руб. Из материалов дела не следует, что Общество меняло основания иска.

Между тем при рассмотрении спора о взыскании процентов суд  первой инстанции произвел расчет пеней на основании пункта 9 статьи 9 Закона               № 94-ФЗ и взыскал в пользу Общества 165 093,29 руб. неустойки за период с 29.06.2013 по 12.11.2013 исходя из суммы долга 4 382 038,15 руб. Таким образом, суд, несмотря на то что требование заявлено в порядке статьи 395 ГК РФ, рассмотрел вопрос о взыскании штрафной неустойки. Кроме того, в расчет вошла сумма задолженности по оплате  дополнительных работ.

 При таких обстоятельствах обжалуемые судебные акты в части взыскания 165 093,29 руб. неустойки подлежат отмене, а дело – направлению на новое рассмотрение в суд первой инстанции.

Руководствуясь статьями 286 - 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Арбитражный суд Северо-Западного округа

п о с т а н о в и л:

           решение Арбитражного суда Калининградской области от 16.05.2014 и постановление Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 30.10.2014 по делу № А21-8202/2013 отменить в части взыскания с администрации муниципального образования «Черняховский муниципальный район» в пользу  общества с ограниченной ответственностью «Балтбау»  1 662 281,35 руб. неосновательного обогащения, 165 093,29 руб. неустойки, 41 514,41 руб. расходов по государственной пошлине.

          В удовлетворении иска общества с ограниченной ответственностью «Балтбау» о взыскании с администрации муниципального образования «Черняховский муниципальный район» 1 662 281,35 руб. неосновательного обогащения отказать.

         Дело в части взыскания  с администрации муниципального образования «Черняховский муниципальный район» 165 093,29 руб. неустойки и 41 514,41 руб. расходов по государственной пошлине направить на новое рассмотрение в Арбитражный суд Калининградской области.

        В остальной части судебные акты оставить без изменения.

Председательствующий

Г.Е. Бурматова

Судьи

О.Р. Журавлева

 Н.А. Морозова