Гражданский кодекс часть 1

рассмотрев в открытом судебном заседании в помещении суда по адресу: Ставропольский край, г. Ессентуки, ул. Вокзальная, 2, апелляционную жалобу открытого акционерного общества по проектированию объектов городского и сельского строительства «Проектный институт Калмыкии» на решение Арбитражного суда Республики Калмыкия от 20.02.2018 по делу №А22-2170/2016 (судья Челянов Д.В.)

по заявлению открытого акционерного общества по проектированию объектов городского и сельского строительства «Проектный институт Калмыкии» (ИНН 0814028975, ОГРН 1020800756921)

к Инспекции Федеральной налоговой службы по г. Элисте

Управлению Федеральной налоговой службы по Республике Калмыкия

о признании незаконными и отмене решений,

в судебном заседании участвуют: от ОАО по проектированию объектов городского и сельского строительства «Проектный институт Калмыкии» – Орел Н.В. по доверенности от 24.10.2017,

от Инспекции Федеральной налоговой службы по г. Элисте – Борлыкова А.Б. по доверенности №04-10/11857 от 18.05.2018, Музраев С.Ф. по доверенности №04-10/379 от 29.01.2018,

от Управления Федеральной налоговой службы по Республике Калмыкия – Окушкаев А.В. по доверенности №03-05/00147 от 11.01.2018,

УСТАНОВИЛ:

открытое акционерное общество по проектированию объектов городского и сельского строительства «Проектный институт Калмыкии» (далее – общество, заявитель) обратилось в Арбитражный суд Республики Калмыкия с заявлением о признании недействительными решения Инспекции Федеральной налоговой службы по г. Элисте (далее – инспекция, налоговый орган) о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения от 11.03.2016 № 11-38/3, а также решения Управления Федеральной налоговой службы по Республике Калмыкия (далее – управление) от 16.05.2016 в части привлечения к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения в виде штрафа в сумме 3 651 057 руб., начисления недоимки в размере 15 702 679 руб. и пени в сумме 4 753 450 руб. (требования уточненные в порядке ст. 49 АПК РФ).

Решением от 20.02.2018 Арбитражный суд Республики Калмыкия отказал в удовлетворении требования общества. Суд первой инстанции пришел к выводу о том, что доводы общества о неправомерном начислении НДС и налога на прибыль за 2012 -2013гг. являются необоснованными и противоречат материалам дела.

Не согласившись с решением, общество подало апелляционную жалобу, в которой просит решение суда первой инстанции отменить, вынести по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований в полном объеме.

В отзывах на апелляционную жалобу управление и инспекция просят оставить решение суда первой инстанции без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

Шестнадцатый арбитражный апелляционный суд, повторно рассмотрев дело в пределах доводов апелляционной жалобы, проверив правильность применения норм материального и процессуального права, учитывая доводы, содержащиеся в апелляционной жалобе, изучив и оценив в совокупности все материалы дела, приходит к выводу, что решение суда первой инстанции подлежит отмене, а доводы жалобы подлежат удовлетворению по следующим основаниям.

Согласно материалам дела, на основании решения от 09.04.2015 № 11-37/4 инспекцией проведена выездная налоговая проверка общества по вопросам правильности исчисления и своевременности уплаты (удержания, перечисления) по всем налогам и сборам за период с 01.01.2012 по 31.12.2014.

Решением инспекции от 27.04.2015 № 11-49/12 срок проведения выездной налоговой проверки приостановлен; на основании решения от 04.06.2015 № 11-48/20 срок проведения выездной налоговой проверки возобновлен; решением от 19.06.2015 № 11-49/27 срок проведения выездной налоговой проверки вновь приостановлен; на основании решения от 15.10.2015 № 40 срок проведения выездной налоговой проверки возобновлен; решением от 06.11.2015 № 11- 49/51 срок проведения выездной налоговой проверки приостановлен; решением от 25.11.2015 № 11-48/51 срок проведения выездной налоговой проверки возобновлен; решением от 27.11.2015 № 11-49/63 срок проведения проверки вновь приостановлен и возобновлен на основании решения от 02.12.2015 № 11-48/56 срок.

03.12.2015 инспекцией составлена справка о проведенной выездной налоговой проверки № 11-51/32.

25.01.2016 по результатам выездной налоговой проверки инспекцией составлен акт налоговой проверки № 11-16/1.

11.03.2016 вынесено решение № 11-38/3 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения.

В соответствии с решением инспекции от 11.03.2016 № 11-38/3 обществу начислена недоимка по обязательным платежам на общую сумм 15 852 732 руб., пени в сумме 4 758 798 руб. и штрафы в сумме 3 714 067 руб.; обществу предложено уплатить указанные недоимку, пени и штрафы, внести необходимые исправления в документы бухгалтерского и налогового учета, а также уточнить налоговые обязательства по единому налогу, исчисляемому в связи с применением упрощенной системы налогообложения за 2012-2013 г.г., по налогу на прибыль организаций за 2013 г.

Решением управления от 16.05.2016 апелляционная жалоба общества оставлена без удовлетворения.

Считая указанные решения незаконными в части доначисления налогов, штрафов и пени на общую сумму 24 107 183 руб., общество обратилось в суд с заявлением.

Разрешая заявленный спор, суд первой инстанции, необоснованно отказал в удовлетворении заявления общества на основании следующего.

На основании п. 1 ст. 143 НК РФ и ст. 246 НК РФ организации являются плательщиками НДС и налога на прибыль организаций.

Операции, признаваемые объектом обложения НДС, указаны в п. 1 ст. 146 НК РФ.

Объектом налогообложения по налогу на прибыль организаций в соответствии со ст. 247 НК РФ признается прибыль, полученная налогоплательщиком.

Прибылью в целях налогообложения налогом на прибыль для российских организаций признаются полученные доходы, уменьшенные на величину произведенных расходов, которые определяются в соответствии с гл. 25 НК РФ.

В соответствии с пп. 7 п. 1 ст. 31 НК РФ налоговые органы вправе определять суммы налогов, подлежащие уплате налогоплательщиками в бюджетную систему Российской Федерации, расчетным путем на основании имеющейся у них информации о налогоплательщике, а также данных об иных аналогичных налогоплательщиках в случаях отказа налогоплательщика допустить должностных лиц налогового органа к осмотру производственных, складских, торговых и иных помещений и территорий, используемых налогоплательщиком для извлечения дохода либо связанных с содержанием объектов налогообложения, непредставления в течение более двух месяцев налоговому органу необходимых для расчета налогов документов, отсутствия учета доходов и расходов, учета объектов налогообложения или ведения учета с нарушением установленного порядка, приведшего к невозможности исчислить налоги.

Статьей 346.12 НРФ предусмотрено, что организации и индивидуальные предприниматели, перешедшие на упрощенную систему налогообложения и применяющие ее в порядке, установленном гл. 26.2 НК РФ, признаются налогоплательщиками единого налога, уплачиваемого в связи с применением упрощенной системы налогообложения.

В соответствии с п. 1 ст. 346.11 НК РФ упрощенная система налогообложения организациями и индивидуальными предпринимателями применяется наряду с иными режимами налогообложения, предусмотренными законодательством Российской Федерации о налогах и сборах.

Переход к упрощенной системе налогообложения или возврат к иным режимам налогообложения осуществляется организациями и индивидуальными предпринимателями добровольно в порядке, предусмотренном гл. 26.2 НК РФ.

Применение упрощенной системы налогообложения организациями предусматривает их освобождение от обязанности по уплате налога на прибыль организаций (за исключением налога, уплачиваемого с доходов, облагаемых по налоговым ставкам, предусмотренным п. п. 3 и 4 ст. 284 настоящего Кодекса), налога на имущество организаций. Организации, применяющие упрощенную систему налогообложения, не признаются налогоплательщиками налога на добавленную стоимость, за исключением налога на добавленную стоимость, подлежащего уплате в соответствии с настоящим Кодексом при ввозе товаров на территорию Российской Федерации и иные территории, находящиеся под ее юрисдикцией, а также налога на добавленную стоимость, уплачиваемого в соответствии со ст. 174.1 настоящего Кодекса (п. 2 ст. 346.11 НК РФ).

Согласно п. 2 ст. 346.13 НК РФ вновь созданная организация и вновь зарегистрированный индивидуальный предприниматель вправе подать заявление о переходе на упрощенную систему налогообложения в пятидневный срок с даты постановки на учет в налоговом органе, указанной в свидетельстве о постановке на учет в налоговом органе, выданном в соответствии с абз. 2 п. 2 ст. 84 НК РФ. В этом случае организация и индивидуальный предприниматель вправе применять упрощенную систему налогообложения с даты постановки их на учет в налоговом органе, указанной в свидетельстве о постановке на учет в налоговом органе.

В силу п. 4.1. ст. 346.13 НК РФ, если по итогам отчетного (налогового) периода доходы налогоплательщика, определяемые в соответствии со ст. 346.15, с пп. 1 и 3 п. 1 ст. 346.25 НК РФ, превысили 60 млн. руб. и (или) в течение отчетного (налогового) периода допущено несоответствие требованиям, установленным п. п. 3 и 4 ст. 346.12 и п. 3 ст. 346.14 НК РФ, такой налогоплательщик считается утратившим право на применение упрощенной системы налогообложения с начала того квартала, в котором допущены указанное превышение и (или) несоответствие указанным требованиям.

На основании пп. 15 п. 3 ст. 346.12 НК РФ не вправе применять УСН организации и индивидуальные предприниматели, средняя численность работников которых за налоговый (отчетный) период, определяемая в порядке, устанавливаемом федеральным органом исполнительной власти, уполномоченным в области статистики, превышает 100 человек.

Согласно п. 1 Положения о Федеральной службе государственной статистики, утвержденного Постановлением Правительства РФ от 02.06.2008 № 420, таким органом является Федеральная служба государственной статистики (Росстат).

Приказом Федеральной службы государственной статистики от 12.11.2008 года № 278 утверждены Указания по заполнению форм федерального статистического наблюдения.

Принципы оценки необоснованной налоговой выгоды изложены Высшим Арбитражным Судом Российской Федерации в Постановлении Пленума от 12.10.2006 № 53 «Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды», согласно которому судебная практика разрешения налоговых споров исходит из презумпции добросовестности налогоплательщиков и иных участников правоотношений в сфере экономики. В связи с этим предполагается, что действия налогоплательщика, имеющие своим результатом получение налоговой выгоды, экономически оправданы, а сведения, содержащиеся в налоговой декларации и бухгалтерской отчетности, - достоверны.

Под налоговой выгодой для целей указанного постановления понимается уменьшение размера налоговой обязанности вследствие, в частности, уменьшения налоговой базы, получения налогового вычета, налоговой льготы, применения более низкой налоговой ставки, а также получение права на возврат (зачет) или возмещение налога из бюджета. Представление налогоплательщиком в налоговый орган всех надлежащим образом оформленных документов, предусмотренных законодательством о налогах и сборах, в целях получения налоговой выгоды является основанием для ее получения, если налоговым органом не доказано, что сведения, содержащиеся в этих документах, неполны, недостоверны и (или) противоречивы.

Пунктом 5 Постановления Пленума ВАС РФ № 53 от 12.10.2006 разъяснено, что о необоснованности получения налоговой выгоды могут свидетельствовать, в частности, подтвержденные доказательствами доводы налогового органа о наличии таких обстоятельств, как невозможность реального осуществления налогоплательщиком хозяйственных операций с учетом времени, места нахождения имущества или объема материальных ресурсов, экономически необходимых для производства товаров, выполнения работ или оказания услуг; совершение операций с товаром, который не производился или не мог быть произведен в объеме, указанном налогоплательщиком; учет для целей налогообложения только тех хозяйственных операций, которые непосредственно связаны с возникновением налоговой выгоды; отсутствие необходимых условий для достижения результатов соответствующей экономической деятельности.

Вывод о необоснованности налоговой выгоды должен быть основан на объективной информации, с бесспорностью подтверждающей, что действия налогоплательщика не имели разумной деловой цели, а были направлены исключительно на создание благоприятных налоговых последствий. Обязанность по доказыванию недобросовестности налогоплательщика действующее законодательство возлагает на налоговые органы.

Согласно разъяснениям, изложенным в п. 8 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.07.2013 № 57 «О некоторых вопросах, возникающих при применении арбитражными судами части первой Налогового кодекса Российской Федерации», при определении налоговым органом на основании подпункта 7 п. 1 ст. 31 НК РФ сумм налогов, подлежащих уплате налогоплательщиком в бюджетную систему Российской Федерации, расчетным путем должны быть определены не только доходы налогоплательщика, но и его расходы.

Таким образом, наделение налоговых органов правом исчисления налогов расчетным путем направлено как на реализацию целей и задач налогового контроля, осуществление которых не должно иметь произвольных оснований, так и на создание дополнительных гарантий прав налогоплательщиков и обеспечение баланса публичных и частных интересов.

Согласно материалам дела, между обществом и индивидуальным предпринимателем Литовкиной Г.П. (далее - предприниматель) заключен договор от 01.10.2009 № 1.

В соответствии с условиями договора от 01.10.2009 № 1 предприниматель (исполнитель) приняла обязательство оказывать обществу (заказчик) услуги по уборке и обслуживанию помещений (5 282,1 кв.м.) и прилегающей территории (3 163 кв.м.) по адресу: г. Элиста, Клыкова, 1 и территории производственной базы, включая постройки (10 638 кв.м.) по адресу: г. Элиста, ул. Лиджиева, 13, а заказчик принял обязательство принять и оплатить оказанные услуги.

При этом, Литовкина Г.П. зарегистрирована в качестве индивидуального предпринимателя в 2009 г. основными видами деятельности которой являлись 74.70.1 чистка и уборка производственных и жилых помещений и оборудования.

Основными видами деятельности общества были 71.11.1 деятельность в области архитектуры, связанная с созданием архитектурного объекта.

По мнению инспекции, общество в нарушение пп. 15 п. 3 ст. 346.12 НК РФ незаконно применяло специальный режим налогообложения в виде УСН, поскольку численность работников общества и ИП Литовкиной Л.Г. в проверяемом периоде превышала 100 человек, в результате чего налогоплательщик не уплачивал налог на прибыль организаций и НДС.

При этом, согласно данным расчетов, произведенных в соответствии с указаниями по заполнению форм федерального статистического наблюдения, утвержденных Приказом Федеральной службы государственной статистики от 12.11.2008 года № 278 средняя численность общества за 2012 год составила - 87 человек, за 2013 год - 86 человек.

Таким образом, материалами дела подтверждено, что среднесписочная численность работников общества в спорный период не превышала 100 человек.

Во время проведения выездной налоговой проверки общества инспекцией в основу вывода о неправомерности применения упрощенной системы налогообложения по критерию средней численности работников общества ошибочно положен расчет среднесписочной численности работников, а не средней численности.

Из чего следует, что во время проведения выездной налоговой проверки общества инспекцией не был произведен расчет средней численности работников общества за 2012-2013 годы, доводы инспекции обоснованы данными среднесписочной численности, что является нарушением пп. 15 п. 3 ст. 346.12 НК РФ.

Суд первой инстанции не принял во внимание данное обстоятельство, в то время как оно не было опровергнуто материалами дела.

Довод инспекции о том, что в соответствии с абзацем 2 пункта 2 статьи 25 Закона РФ «О занятости населения в Российской Федерации» об установлении в организации режима неполного рабочего времени, по инициативе работодателя, необходимо было уведомить Службу занятости в течение трех рабочих дней после принятия решения об этом, подлежит отклонению.

Так, работники, работавшие неполный рабочий день у ИП Литовкиной Г.П., переведены на такой режим со своего письменного согласия, а не по инициативе предприятия и режим неполного рабочего дня установлен не для всех работников.

Поэтому Литовкина Г.П. не обязана была уведомлять службу занятости в течение трех рабочих дней. (При запросе инспекции в КУ РК «ЦСЗН города Элисты» имелась ли обязанность в представлении уведомлений о введении режима неполного рабочего дня (смены) для отдельных сотрудников Литовкиной Г.П. КУ РК «ЦСЗН города Элисты» запрос оставлен без ответа.).

Персонал, который трудится неполное рабочее время в соответствии с трудовым договором или переведен на такой режим со своего письменного согласия, в среднесписочной численности учитывается пропорционально отработанному времени (п. 84.3 Указаний по заполнению форм федерального статистического наблюдения, утвержденных Приказом Федеральной службы государственной статистики от 12.11.2008 года № 278).

Поэтому расчет средней численности работников по Литовкиной Г.П., произведенный созданной комиссией АО «ПИК», отражает всю действительность и является правильным.

Согласно данным расчетов, произведенных в соответствии с Указаниями по заполнению форм федерального статистического наблюдения, утвержденных Приказом Федеральной службы государственной статистики от 12.11.2008 года № 278 средняя численность работников Литовкиной Г.П. за 2012 год составила - 11 человек, за 2013 год - 11 человек.

Копии подтверждающих документов для расчета средней численности работников Литовкиной Г.П. за 2012, 2013 годы представлены в материалах дела, в том числе: копии подтверждающих документов по основным работникам, работающим неполный рабочий день, а именно: по Жданкину Сергею Николаевичу, копия дополнительного соглашения от 26.10.2009 года, объяснительная по режиму работы от 15.03.2017 г.; по Квачевой Зинаиде Ивановне, копия дополнительного соглашения от 26.10.2009 года, объяснительная по режиму работы от 17.03.2017 г.; по Лысенко Галине Ивановне, копия дополнительного соглашения от 26.10.2009 года, объяснительная по режиму работы от 20.03.2017 г.; по Немгировой Нине Борисовне, копия дополнительного соглашения от 26.10.2009 года, объяснительная по режиму работы от 20.03.2017 г.; по Намровой Алле Борисовне, копия дополнительного соглашения от 26.10.2009 года, объяснительная по режиму работы от 17.03.2017 г.; по Омельченко Таисии Андреевне, копия дополнительного соглашения от 26.10.2009 года, объяснительная по режиму работы от 15.03.2017 г.; по Чулановой Галине Николаевне, копия дополнительного соглашения от 26.10.2009 года, объяснительная по режиму работы от 17.03.2017 г.; по Санджиеву Сергею Дмитриевичу, копия дополнительного соглашения от 12.01.2012 года, объяснительная по режиму работы от 17.03.2017 г. Копии подтверждающих документов по внешним совместителям, работающим неполный рабочий день, а именно: по Ананьину Михаилу Анатольевичу, копия дополнительного соглашения от 26.10.2009 года, объяснительная по режиму работы от 18.03.2017 г.; копия приказа о приеме на работу; по Белоконевой Татьяне Дмитриевне, копия дополнительного соглашения от 26.10.2009 года, объяснительная по режиму работы от 21.03.2017 г.; копия трудовой книжки; по Левченко Сергею Митрофановичу, копия дополнительного соглашения от 26.10.2009 года, объяснительная по режиму работы от 15.03.2017 г.; копия трудовой книжки; по Манджиеву Анатолию Васильевичу, копия дополнительного соглашения от 25.10.2009 года, объяснительная по режиму работы от 15.03.2017 г.; копия трудовой книжки; по Маршкаеву Виктору Лиджиевичу копия дополнительного соглашения от 25.10.2009 года, объяснительная по режиму работы от 15.03.2017 г.; копия трудовой книжки.

Также в материалах дела представлен приказ № 01-п от 20.10.2009 года об установлении режима рабочей недели с гибким графиком выполнения работ, объяснительные по режиму работы следующих работников: Намров Б.М., Семенова Л.Б., Шматько А.В., Эндыров П.Б., Ефремова Ю.П., Сангилов В.Н., Цидеева О.Д. копии табелей учета за 2012, 2013 годы.

Таким образом, общая средняя численность работников общества и Литовкиной Г.П. составила за 2012 год - 98 человек (из расчета: 87+11=98), за 2013 год - 97 человек (из расчета:86+11=97).

Следовательно, в период с 01.01.2012 по 30.06.2013 года общество правомерно применяло специальный режим налогообложения в виде упрощенной системы налогообложения в виде единого налога, с объектом налогообложения - доходы.

Материалами дела подтверждено, что в проверяемом периоде общество и Литовкина Л.Г. вели реальные и независимые финансово-хозяйственную деятельность, при этом налогообложение общества и Литовкиной Л.Г осуществлялось с учетом выбранного объекта налогообложения - доходы.

Предпринимательская деятельность общества и Литовкиной Л.Г. не является тождественной, поскольку выполняют каждая свою функцию, в Едином государственном реестре содержатся отличные друг от друга виды экономической деятельности.

На основании договора между обществом и Литовкиной Г.П. вторая с привлечением наемных работников осуществляла обслуживание зданий принадлежащих обществу. Указанная деятельность оплачивалась, что подтверждается актами и счетами на оплату. Уплата налогов подтверждается справками о доходах (2-НДФЛ) Литовкиной Г.П. и ее работников.

Поступление денежных средств на расчетный счет Литовкиной Г.П. нельзя назвать формальным, так как деньги реально поступали, она их снимала со счета наличными и использовала по своему усмотрению, включая и выдачу работникам заработной платы. Данных о том, что руководство или другие работники общества, влияли на распределение средств Литовкиной Г.П. в деле не имеется.

Доказательств того, что обществом и Литовкиной Г.П. осуществлялось общее ведение бухгалтерского учета, не имеется.

При этом, открытие счетов в одной кредитной организации не может служить доказательством того, что указанные лица являются взаимозависимыми.

Нет никаких нарушений законодательства и в том, что в качестве доверенных лиц Литовкиной Г.П. выступали работники общества, действовавшие в рамках договора оказания услуг именно этому предприятию.

Кроме того, в соответствии с п. 6 Постановления Пленума ВАС РФ от 12.10.2006г. № 53 «Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды» взаимозависимость участников сделок сами по себе не могут служить основанием для признания налоговой выгоды необоснованной.

Полученные от хозяйственной деятельности денежные средства общество и Литовкина Л.Г. самостоятельно включали каждое в свою налогооблагаемую базу при исчислении единого налога, уплачиваемого в связи с применением УСН, а также самостоятельно направляли в налоговый орган соответствующие налоговые декларации и уплачивали предусмотренные законом налоги.

Литовкина Г.П. и общество не могут считаться единым хозяйствующим субъектом. Инспекцией не представлено никаких доказательств наличия, предусмотренных ст. 20 НК РФ отношений между обществом и Литовкиной Г.П., чтобы их можно было назвать взаимозависимыми лицами для целей налогообложения.

Общество и Литовкина Л.Г. самостоятельно оформляли и вели отдельные табели учета использования рабочего времени. Заработная плата выплачивалась работникам раздельно. Общество и Литовкина Л.Г. подавали в налоговый орган самостоятельные реестры сведений о доходах физических лиц, а также самостоятельные расчеты по начислению и уплаченным страховым взносам на обязательное пенсионное страхование в Пенсионный фонд РФ, страховым взносам на обязательное медицинское страхование в ФФОМС и ТФОМС.

При этом, инспекция не доказала, каким образом взаимозависимость повлияла на заключенные с участием указанных организаций сделки.

Инспекция не представила в материалы дела доказательств, что ей проводилась проверка правильности применения цен по сделкам.

Факты осуществления деятельности общества и Литовкиной Л.Г. по одному адресу, сами по себе не свидетельствуют о том, что это оказывало влияние на условия или экономические результаты их деятельности.

Суд первой инстанции также не учел и того, что и в настоящее время и ранее в проверяемый период в штате общества отсутствует хозяйственный отдел и штатные должности уборщиков, вахтеров и иного обслуживающего персонала, несмотря на то, что общество еще в 2013 году перешло на общий режим налогообложения.

Также инспекцией были допущены ошибки при расчете налоговой базы по НДС, налогу на прибыль.

В Решении налоговой проверки от 11.03.2016 г. №11-38/3 при доначислении НДС, налога на прибыль, налога на имущество проверяющими лицами допущены методологические ошибки при определении налогооблагаемой базы по НДС, налогу на прибыль, необоснованно исключены из налогооблагаемой базы по налогу на прибыль резервы по сомнительным долгам, и, как следствие, неправомерно доначислены налоговые платежи, штрафы и пени по указанным налогам.

По доначислению НДС за 1-й - 4-й кварталы 2012 года, 1-й - 2-й кварталы 2013года судом апелляционной инстанции установлено следующее.

Согласно оспариваемому решению инспекции выручка общества за 2012 год составила 64 192 102 руб., за 1 полугодие 2013 года - 20 919 141 руб. Полученную выручку за выполненные работы (услуги) проверяющие при расчете НДС обложили по ставке 18% согласно п. 3 ст. 164 НК РФ.

Согласно п. 17 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 30.05.2014 г. №33 «О некоторых вопросах, возникающих у арбитражных судов при рассмотрении дел, связанных с взиманием налога на добавленную стоимость» указано, что по смыслу положений п. 1 и 4 ст. 168 НК РФ сумма налога, предъявляемая покупателю при реализации товаров (работ, услуг), передаче имущественных прав, должна быть учтена при определении окончательного размера указанной в договоре цены и выделена в расчетных и первичных учетных документах, счетах-фактурах отдельной строкой. При этом бремя обеспечения выполнения этих требований лежит на продавце, как налогоплательщике, обязанном учесть такую операцию по реализации при формировании налоговой базы и исчислении подлежащего уплате в бюджет налога по итогам соответствующего налогового периода.

В связи с этим, если в договоре нет прямого указания на то, что установленная в нем цена не включает в себя сумму налога и иное не следует из обстоятельств, предшествующих заключению договора, или прочих условий договора, судам надлежит исходить из того, что предъявляемая покупателю продавцом сумма налога выделяется последним из указанной в договоре цены, для чего определяется расчетным методом (пункт 4 статьи 164 Кодекса).

Таким образом, сумма НДС от выручки за 2012 год по установленному расчету согласно п. 4 ст. 164 НК РФ должна составлять - 9 792 016 руб., соответственно, за 1 полугодие 2013 года - 3 191 055 руб.; расхождение с расчетами проверяющих составило за 2012 год -1 762 562 руб., за 1-е полугодие 2013 г. - 574 390 руб.

Общество применяло УСН в 2012 году и только в 1 полугодии 2013 года, в связи с этим в заключенных договорах по выполненным работам, услугам за этот период НДС не выделялся. (Копии договоров с покупателями и заказчиками имеются в материалах дела).

Расчет НДС от выручки, произведенный инспекцией, является ошибочным: за 2012 год на 1 762 562 руб., за 1-е полугодие 2013года - на 574 390 руб., в итоге ошибка в расчетах НДС к начислению составила - 2 336 952 руб. (1 762 562+574 390=2 336 952).

Суммы НДС, подлежащие вычету в 2012 году, в 1-м полугодии 2013 года также не обоснованы, поскольку не были учтены счета-фактуры, полученные от следующих контрагентов: ООО «Интерлайн», ООО «Финансово-промышленная группа «Капитан», ГБУ КК «Управление ценообразования в строительстве», ОАО «ВымпелКом», ООО «Лотос», ООО «Мебель», ООО «Стиннер».

В 2012 году сумма НДС к вычету по данным налогового органа составила - 1 730 694 руб.; по данным счетов-фактур полученных - 1 759 252 руб.; расхождение составило + 28 558,40 руб., с учетом следующих счетов-фактур полученных от следующих контрагентов: по ООО «Интерлайн»: счет-фактура № 1334 от 29.03.12 года на сумму 12 000 руб., в том числе НДС 18% - 1 830,51 руб.; счет-фактура №1576 от 16.04.12 на сумму 26 750 руб., в том числе НДС 18% - 4 080,51 рублей; счет-фактура № 3267 от 27.06.12 на сумму 18 750 руб., в том числе НДС 18% - 2 860,17 руб. Итого по ООО «Интерлайн» сумма НДС к вычету - 8 771,19 руб.; по ООО «Финансово-промышленная группа «Капитан»: счет-фактура № 26 от 18.12.12 г. на сумму 63 640 руб., в том числе НДС 18% - 9 707,80 руб.; по ООО «Лотос»: счет-фактура № 182 от 29.05.12 г. на сумму 32 800 руб., в том числе НДС 18%-5 003,39 руб.; по ООО «Мебель»: счет-фактура № 196 от 25.12.12 г. на сумму 8 340 руб., в том числе НДСД8%,-1 272,20 руб.; по ОАО «Вымпелком»: счет-фактура № 1000980002714 от 29.02.12 г. на сумму 7 536,37 руб., в том числе НДС 18% - 1 149,62 руб., счет-фактура № 100101472427 от 30.04.12 г. на сумму 7 802,82 руб., в том числе НДС 18% - 1 190,26 руб., счет-фактура № 100102905638 от 31.05.12 г. на сумму 9 596,96 руб., в том числе НДС 18% - 1 463,94 руб. Итого по ОАО «Вымпелком» сумма НДС 18% к вычету - 3 803,82 руб.

В 1 полугодии 2013 года сумма НДС к вычету составила по данным налогового органа -496 932 руб.; по данным полученных счетов фактур - 509 659 руб.; расхождение составило + 12 726, 68 руб., с учетом следующих счетов-фактур полученных от следующих контрагентов: по ГБУ КК «Управление ценообразования в строительстве» - счет-фактура № 234 от 11.03.2013 года на сумму 3 930,42 руб., в том числе НДС 18% - 599,56 руб.; по ООО «Стиннер» - счет-фактура № В00693 от 21.01.2013 г. на сумму 49 720 руб., в том числе НДС,18%, - 7 584,41 руб., счет-фактура № В00789 от 21.01.2013 г. на сумму 5 000 руб., в том числе НДС 18% - 762,71 руб., счет-фактура № В09256 от 30.05.2013 г. на сумму 24 780 руб., в том числе НДС 18% - 3 780 руб. Итого по ООО «Стиннер» сумма НДС 18% к вычету - 12 127,12 руб.

Таким образом, по данным налогового органа в соответствии со ст. 169 НК РФ, служащей основанием для принятия сумм налога, уплаченных поставщика товаров (работ, услуг) к вычету, установлены суммы НДС 18% к вычету за 1-й - 4-й кварталы 2012 года в размере - 1 730 694 руб.; фактически по данным счетов-фактур полученных НДС к вычету за 2012 год составил - 1 759 252 руб.; расхождение составило + 28 558,40 руб.; за 1-й-2-й кварталы 2013 года расхождение составило соответственно - 12 727 руб.

В 2012 году, в 1 полугодии 2013 года общество применяла УСН, в связи с этим за этот период НДС к вычету к учету не принимался. При расчете НДС к вычету, произведенном инспекцией, допущена ошибка за 2012 год на 28 558 руб., за 1-е полугодие 2013 года - на 12 727 руб., в итоге ошибка в расчетах по НДС к вычету составила -41 285 руб.((1 759 252+509 659)-(1 730 694+496 932)=41 285).

Суд первой инстанции не учел эти обстоятельства.

По расчету налога на прибыль за 2012год, 1-е полугодие 2013года, установлено следующее.

При расчете налога на прибыль за 2012 год, 1-е полугодие 2013 года налоговым органом за основу расчета взята выручка без учета начисленного НДС.

При расчете финансового результата по итогам производственно-финансовой деятельности за 2012 год, 1-е полугодие 2013 года, при условии перехода общества на общий режим налогообложения за этот период, сумма выручки указывается без учета НДС и акцизов (п. 3 ПБУ 9/99, примечание 5 в Приложении № 1 к Приказу Минфина России от 02.07.2010 № 66н).

Во 2-м полугодии 2013 г., в 2014 году общество находилось на общем режиме налогообложения.

Расчет налогооблагаемой прибыли за 2012 г. инспекцией рассчитан с ошибкой на сумму необоснованно включенного в налогооблагаемый доход (в выручку) суммы НДС в размере 9 792 016 руб.; необоснованно исключены из расходов резервы по сомнительным долгам в размере 10% от выручки на сумму - 6 419 110 руб.

Резервы по сомнительным долгам были созданы на основании п. 70 Положения о ведении бухгалтерского учета, утв. приказом Минфина России от 29.07.1998 № 34н; для целей бухгалтерского учета. Порядок их создания отражен в учетной политике общества согласно Приказу № 30-п от 29.12.2012 г.

В 2012 году предприятие не являлось плательщиком налога на прибыль, поэтому в налоговом разделе учетной политике общества подробное описание, учитывающее п. 3 ст. 266 НК РФ, предусмотрено не было. Справки к актам инвентаризации расчетов, подтверждающие просроченную дебиторскую задолженность контрагентов для формирования резервов по сомнительным долгам предприятием суду представлены.

В результате арифметического пересчета формирования финансового результата за проверяемый период получается убыток, а не прибыль.

Таким образом, в 2012 году фактически для целей налогового учета получен убыток в размере - 6 454 156 руб. В связи с этим доначисление налога на прибыль является необоснованным. И также не обоснованы пени, штрафы по налогу на прибыль, начисленные за 2012 год.

В 2013 году по данным ИФНС финансовый результат от деятельности общества получен в сумме убытка - 13 784 811 руб.

Расчет финансового результата за 2012 год, за 2013 год, за 2014 год без учета начисленного НДС, представлен в материалы дела, судом апелляционной инстанции проверен и является правильным.

Также начисленный налог на имущество за 2012 год в сумме 125 374 руб. не был учтен в расходах при определении налоговой базы по налогу на прибыль в 2012 году.

В 2013 году получен убыток в размере 13 784 811 руб. В связи с этим доначисление налога на прибыль является необоснованным. И также не обоснованы пени, штрафы по налогу на прибыль, начисленные налоговым органом за 2013 год.

Также не был учтен в расходах при определении налоговой базы по налогу на прибыль в 2013 году начисленный налог на имущество за первое полугодие 2013 год в сумме 61 640 рублей.

Согласно пп. 1 п. 1 ст. 264 НК РФ к прочим расходам, связанным с производством и реализацией, относятся расходы налогоплательщика в виде суммы налогов и сборов, таможенных пошлин и сборов, страховых взносов в Пенсионный фонд Российской Федерации на обязательное пенсионное страхование, в Фонд социального страхования Российской Федерации на обязательное социальное страхование на случай временной нетрудоспособности и в связи с материнством, в Федеральный фонд обязательного медицинского страхования и территориальные фонды обязательного медицинского страхования на обязательное медицинское страхование, начисленные в установленном законодательством Российской Федерации порядке, за исключением перечисленных в статье 270 НК РФ.

В соответствии с пунктом 1 и подпунктом 1 пункта 7 статьи 272 НК РФ расходы признаются таковыми в том отчетном (налоговом) периоде, к которому они относятся, независимо от времени фактической выплаты денежных средств и (или) иной формы их оплаты, при этом датой осуществления расходов в виде сумм налогов (авансовых платежей по налогам), сборов и иных обязательных платежей признается дата их начисления, то есть последний день отчетного (налогового) периода. Порядок и сроки уплаты налога и авансовых платежей по налогу на имущество организаций установлены статьей 383 НК РФ.

Таким образом, в целях учета в составе расходов при определении налоговой базы по налогу на прибыль применительно к суммам налогов (авансовых платежей), начисленных в установленном порядке, по налогу на имущество организаций датой осуществления таких расходов признается последний день отчетного (налогового) периода.

По расчетным данным общества в 2014 году финансовый результат сформирован в размере убытка - 1 946 297 руб.

По данным инспекции прибыль общества в 2014 году составила 2 359 369 руб.

Данный вывод является необоснованным, так как согласно п.1.ст.283 НК РФ налогоплательщики, понесшие убыток (убытки), исчисленные в соответствии с гл. 25 НК РФ, в предыдущем налоговом периоде или в предыдущих налоговых периодах, вправе уменьшить налоговую базу текущего налогового периода на всю сумму полученного ими убытка или на часть этой суммы (перенести убыток на будущее). При этом определение налоговой базы текущего налогового периода производится с учетом особенностей, предусмотренных ст.ст.264.1, 275.1,280,283 и 304 НК РФ.

В соответствии с п. 2 ст. 283 НК РФ в отчетные (налоговые) периоды налоговая база по налогу за текущий отчетный (налоговый) период, исчисленная в соответствии со ст. 274 настоящего Кодекса (за исключением налоговой базы, к которой применяются налоговые ставки, установленные п. 1.2, 1.5, 1.5-1, 1.7, 1.8, 1.10 ст. 284 и п. 6 и 7 ст. 288.1 настоящего Кодекса), не может быть уменьшена на сумму убытков, полученных в предыдущих налоговых периодах, более чем на 50 процентов.

Таким образом, при расчете налога на прибыль за 2014 год общество включила в расчет убыток, полученный в 2012, 2013 годах в размере 10% от общей суммы полученных убытков прошлых лет.

В связи со сменой режима налогообложения во 2-м полугодии 2013 года, в 2014 году учетной политикой предприятия согласно приказам №23-п-а от 31.10.2013г., №24-п-а от 05.11.2013 г. было предусмотрено для целей налогового учета создание резерва по сомнительным долгам. Справки к актам инвентаризации расчетов, подтверждающие просроченную дебиторскую задолженность контрагентов для формирования резервов по сомнительным долгам предприятием представлены.

В связи с этим, в 2014 году вследствие полученного убытка в размере 1 946 297 руб., доначисление налога на прибыль является необоснованным, соответственно также не обоснованы пени, штрафы, начисленные по налогу на прибыль за 2014 год.

Применительно к налогу на прибыль налоговым законодательством не предусмотрено определение налоговой базы только с учетом сумм дохода.

Следовательно, является обоснованным довод апелляционной жалобы о том, что в ходе налоговой проверки обществу доначислен налог на прибыль в суммах, не соответствующих размеру фактических обязательств, поскольку инспекция не воспользовалась предоставленным ей правом определить суммы налогов, подлежащих уплате, расчетным методом, исходя как из доходов предпринимателя, так и из его расходов.

При этом, неустановление в ходе налоговой проверки оснований для применения налоговых вычетов, не освобождает инспекцию от использования предусмотренного пп. 7 п. 1 ст. 31 НК РФ способа определения налоговых обязательств общества.

По расчету налога на имущество за 2012 год, 1-е полугодие 2013 года установлено, что общество в 2012 году, в 1-м полугодии 2013 года плательщиком налога на имущество не являлось, в 2012 году, 1-м полугодии 2013 года правомерно применяло специальный режим налогообложения в виде упрощенной системы налогообложения в виде единого налога, с объектом налогообложения - доходы (далее - УСН).

Общество признало доначисления инспекции на сумму 218 411 руб.

В связи с изложенным, решение суда первой инстанции подлежит отмене в части за исключением суммы, признанной обществом, а апелляционная жалоба удовлетворению.

Руководствуясь статьями 266, 268, 269 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Шестнадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

апелляционную жалобу удовлетворить.

Решение Арбитражного суда Республики Калмыкия от 20.02.2018 по делу №А22- 2170/2016 отменить в части отказа в удовлетворении требований открытого акционерного общества по проектированию объектов городского и сельского строительства «Проектный институт Калмыкии» об оспаривании решения Инспекции Федеральной налоговой службы по г. Элисте от 11.03.2016 № 11-38/3 о начислении недоимки в размере 15 702 679 руб., пени в сумме 4 753 450 руб. и привлечения к налоговой ответственности в виде штрафа в сумме 3 651 057 руб.

Принять в этой части новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований.

Взыскать с Инспекции Федеральной налоговой службы по г. Элисте в пользу открытого акционерного общества по проектированию объектов городского и сельского строительства «Проектный институт Калмыкии» 3000 руб. расходов на оплату госпошлины.

Постановление вступает в законную силу с момента его принятия и может быть обжаловано в Арбитражный суд Северо-Кавказского округа в двухмесячный срок через суд первой инстанции.

Председательствующий С.А. Параскевова

Судьи Д.А. Белов

М.У. Семенов