Гражданский кодекс часть 1

рассмотрев заявление ООО «Демея» о признании недействительным решения Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы по г. Элисте от 02.10.2009 N 11-38/119 о начислении налогов, пеней, штрафов в сумме 25 111 705 рублей.

при участии

от Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы по г. Элисте: ФИО1 по доверенности от 01.10.12., ФИО2 по доверенности от 01.10.12.;

от Управления Федеральной налоговой службы России по Республике Калмыкия: ФИО3 по доверенности от 10.01.12.;

от ООО «Демея»: ФИО4 по доверенности от 01.06.12.

УСТАНОВИЛ:

ООО "Демея" (далее - общество) обратилось в Арбитражный суд Республики Калмыкия с заявлением о признании недействительным решения Инспекции Федеральной налоговой службы по г. Элисте (далее - налоговая инспекция) от 02.10.2009 N 11-38/119 (уточненные требования).

Решением Арбитражного суда Республики Калмыкия от 24.03.2010 (судья Алжеева Л.А.) заявление удовлетворено. Суд исследовал основания доначисления налогов, признав их частично законными, сделав при этом вывод об отсутствии доказательств надлежащего извещения общества о времени и месте рассмотрения материалов проверки с учетом результатов дополнительных мероприятий налогового контроля.

В связи с нарушением судом первой инстанции процессуальных норм на основании части 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации Шестнадцатый арбитражный апелляционный суд определением от 17.06.2010 перешел к рассмотрению дела по правилам суда первой инстанции и назначил дело к слушанию в предварительном судебном заседании.

Постановлением Шестнадцатого арбитражного апелляционного суда от 22.10.2010 отменено решение суда от 24.03.2010, заявленное требование удовлетворено. Суд указал, что решение налогового органа вынесено по результатам рассмотрения материалов проверки с учетом информации, полученной в результате проведенных дополнительных мероприятий налогового контроля, без извещения общества о времени и месте рассмотрения материалов проверки, что является нарушением пункта 14 статьи 101 Налогового кодекса Российской Федерации (далее - Кодекс) и влечет безусловную отмену ненормативного акта.

Постановлением Федерального арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 24.02.2011 отменено постановление апелляционной инстанции от 22.10.2010, дело направлено на новое рассмотрение в Шестнадцатый арбитражный апелляционный суд. Суд кассационной инстанции указал на необходимость дополнительного исследования вопроса об исполнении налоговой инспекцией обязанности известить налогоплательщика о времени и месте рассмотрения материалов проверки и исследования вопроса об обоснованности доначисления обществу оспариваемым решением налогов, пеней и штрафов.

Постановлением Шестнадцатого арбитражного апелляционного суда от 30.06.2011 решение суда от 24.03.2010 отменено, требования общества удовлетворены частично, признано недействительным решение налоговой инспекции от 02.10.2009 N 11-38/119 в части начисления 22 836 407 рублей налогов, соответствующих пеней, 4 560 814 рублей штрафа. В удовлетворении остальной части заявленных требований отказано.

Постановлением ФАС Северо-Кавказского округа от 02.11.2011 по делу N А22-2574/2009 постановление Шестнадцатого арбитражного апелляционного суда от 30.06.2011 оставлено без изменения.

Налоговая инспекция обратилась с заявлением о пересмотре постановления Шестнадцатого арбитражного апелляционного суда от 30.06.2011 по делу №А22-2574/09 по вновь открывшимся обстоятельствам в части признания недействительным решения Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы по г. Элисте от 02.10.2009 N 11-38/119 о начислении налогов, пеней, штрафов в сумме 25 111 705 рублей.

Постановлением Шестнадцатого арбитражного апелляционного суда от 11.10.2011 заявление о пересмотре по вновь открывшимся обстоятельствам удовлетворено, постановление от 30.06.2011 отменено в указанной части.

После объявления резолютивной части постановления от 11.10.2012 представители сторон выразили согласие на рассмотрение дела по существу.

Представители налоговой инспекции просили отказать в удовлетворении заявления общества о признании недействительным решения Инспекции Федеральной налоговой службы по г. Элисте (далее - налоговая инспекция) от 02.10.2009 N 11-38/119 в части начислении налогов, пеней, штрафов в сумме 25 111 705 рублей, ссылаясь на то, что общество неправомерно включило в затраты объем не выполненных работ, поэтому ему правомерно начислен налог на прибыль и НДС, а также пени и штрафы.

Представитель ООО «Демея» ФИО4 просила признать решение налоговой инспекции недействительным, так как установив необоснованное завышение объемов выполненных работ, налоговая инспекция исключила только затраты, не уменьшив доходы; кроме того, налоговой инспекцией допущено нарушение процедуры привлечения к ответственности, что является самостоятельным основанием признания решения налоговой инспекции недействительным.

Выслушав представителей лиц, участвующих в деле, изучив материалы дела, доводы сторон, оценив представленные доказательства, арбитражный апелляционный суд пришел к выводу, что в удовлетворении заявления общества в оспариваемой части следует отказать.

Из материалов дела усматривается.

В соответствии со статьей 89 Налогового кодекса Российской Федерации (далее - НК РФ) налоговый орган на основании решения N 11-37/24 от 19.01.2009 провел выездную налоговую проверку общества по вопросам правильности исчисления и своевременной уплаты (удержания, перечисления) по всем видам налога за период с 01.01.2006 по 31.12.2007 (том 2 л.д. 1).

Налоговой инспекцией в отсутствие представителя принято решение N 11-38/119 от 02.10.2009 о привлечении общества к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения, которым обществу предложено дополнительно уплатить 23 129 347 руб. в том числе: единый налог, исчисляемый в связи с применением упрощенной системы налогообложения за 2006 - 124 551 руб., за 9 месяцев 2007 - 1 400 426 руб., налог на прибыль за 2007 - 11 778 967 руб., НДС за октябрь 2007 - 231 142 руб., НДС за ноябрь 2007 - 6 200 012 руб., НДС за декабрь 2007 - 3 392 721 руб., земельный налог за 2006 - 764 руб., за 2007 - 764 руб., доначислены пени по единому налогу - 412 769 руб., по налогу на прибыль за 4 квартал 2006 в федеральный бюджет - 679 362 руб., в бюджет Республики Калмыкия - 1 829 024 руб., по НДС - 2 385 448 руб., по земельному налогу - 420 руб., по налогу на доходы физических лиц - 665 руб., а всего 5 307 688 руб.; общество привлечено к налоговой ответственности в виде штрафа, предусмотренной п. 1 ст. 122 НК РФ за неуплату налогов: единого налога - 304 995 рублей, налога на прибыль - 2 355 793 рублей, НДС - 1 964 784 рублей, земельного налога - 306 рублей, предусмотренной п. 1 ст. 119 НК РФ - 100 рублей, а всего в сумме 4 625 572 рублей (том 1 л.д. 25-82).

На данное решение N 11-38/119 от 02.10.2009 обществом направлена апелляционная жалоба в Управление ФНС России по Республике Калмыкия. Решением Управления ФНС России по Республике Калмыкия от 23.11.2009 апелляционная жалоба Общества оставлена без удовлетворения, а решение N 11-38/119 от 02.10.2009 без изменения и признано вступившим в силу (том 2 л.д. 53-60).

30.11.2000 общество обратилось в арбитражный суд с заявлением об оспаривании решения налоговой инспекции.

Шестнадцатый арбитражный апелляционный суд удовлетворил требования общества частично, признал недействительным, не соответствующим Налоговому кодексу Российской Федерации решение Федеральной налоговой службы России по г. Элисте от 02.10.2009 N 11-38/119 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения в части начисления налогов в сумме 22 836 407 рублей, соответственно пени, штрафа в сумме 4 560 814 рублей.

Из этой суммы по эпизоду, связанному с налогообложением прибыли и вычетов по НДС от операций по строительству объекта «Национальная гимназия на 1075 учащихся в смену 9 мкр. г.Элиста» начислено 25 111 705 руб., из них : 17 404 534 руб., пени 4 226 264,67руб., штраф 3 480 906 руб., в том числе: 1. налог на прибыль, зачисляемый в федеральный бюджет в сумме 2 714 126 руб., штраф в сумме 542 825 руб., пени в сумме 658 831,47 руб.; налог на прибыль, зачисляемый в бюджет Республики Калмыкия в сумме 7 307 262 руб., штраф в сумме 1 461 452 руб., пени в сумме 1 773 777,20 руб.; 2. НДС за ноябрь 2007 года в сумме 4 981 950руб., штраф в сумме 996 390 руб., НДС за декабрь 2007 года в сумме 2 401 195 руб., штраф в сумме 480 239 руб., пени (включая ноябрь и декабрь) в сумме 1 793 656 руб.

Материалами дела подтверждено, что ООО «Демея» являлось генеральным подрядчиком по государственному контракту на строительство объекта «Национальная гимназия на 1075 учащихся в смену 9 мкр. г.Элиста», субподрядчиком – ООО «Стройпроектсервис», государственным заказчиком - МКУП «Дирекция заказчика застройщика строительства г.Элисты.

Согласно оспариваемому решению налоговой инспекции, основанием установления неуплаты налога на прибыль организаций за 4 квартал 2007 года в сумме 10 021 389 руб. соответственно пени, штрафа в сумме 2 004 277 рублей в результате завышения расходов на сумму 41 755 788,00 руб. явились правоотношения с ООО "Стройпроектсервис".

Налоговый орган в своем решении указал, что ООО "Демея" в нарушение ст. 252 Налогового кодекса РФ к расходам, связанным с производством и реализацией, отнесены суммы 41 755 788 руб., выставленные субподрядчиком ООО "Стройпроектсервис" по актам выполненных работ N 1, N 2, N 3 N 4 от 10.12.2007 по форме КС-2 и справкой о стоимости выполненных работ и затрат N 1 от 19.11.2007 по форме КС-3 за ноябрь в общей сумме 33 247 321 руб., в том числе НДС 5 071 625 руб., выставленные субподрядчиком ООО "Стройпроектсервис" актами выполненных работ N 1, N 2, N 3, N 4, N 5, N 6, N 7 от 10.12.2007 по форме КС-2 и справкой о стоимости выполненных работ и затрат N 1 от 10.12.2007 по форме КС-3 за декабрь в общей сумме 16 024 509 руб., в том числе НДС 2 444 417 руб. (стр. 8 решения) по основаниям, изложенным в п. 2.3 акта выездной налоговой проверки N 11-16/91.

Основанием доначисления налога на прибыль явились следующие обстоятельства. ООО "Демея" при исполнении контракт на строительство объекта "Национальная гимназия на 1075 учащихся в 9 микрорайоне г. Элиста" привлекло субподрядчика ООО "Стройпроектсервис" на часть работ стоимостью 49 250 700 руб.

ООО "Стройпроектсервис" согласно актов выполненных работ N 1 от 10.12.2007, N 2 от 10.12.2007, N 3 от 10.12.2007, N 4 от 10.12.2007, N 1 от 19.11.2007, N 2 от 19.11.2007, N 3 от 19.11.2007, N 4 от 19.11.2007, N 5 от 19.11.2007, N 6 от 19.11.2007, N 7 от 19.11.2007 выставило следующие счета фактуры от 19.11.2007 N 12 на сумму 32 659 451 руб., от 10.12.2007 N 13 на сумму 15 741 168 руб.

ООО Демея" денежные средства в сумме 48 400 619 руб. субподрядчику ООО "Стройпроектсервис" перечислены платежными поручениями: N 432 от 02.11.2007 в сумме 14 775 210 руб. N 496 от 26.11.2007 в сумме 17 884 241 руб., N 523 от 13.12.2007 в сумме 15 741 168 руб.

Общество, как генеральный подрядчик, отчиталось перед заказчиком за выполненные работы и получило оплату от заказчика из бюджета 83 745 815 рублей, что отражено в акте проверки (том 1 л.д. 131-132), в том числе по оспариваемому эпизоду 41 755 788,00 руб.

При первоначальном рассмотрении дела налоговая инспекция не представила надлежащих доказательств отсутствия реальности выполненных работ и затрат. В настоящее время к материалам дела приобщен приговор суда, содержащий вновь открывшиеся обстоятельства.

Приговором Элистинского городского суда Республики Калмыкия 02.02.2012 по делу № 1-4/2012 г. (вступил в законную силу со дня вынесения определения Верховного суда Республики Калмыкия от 13.04. 2012), установлены преступные действия руководителя ООО «Демея» и ООО «Стройпроектсервис».

Приговором ЭГС установлено (на стр. 6), что 01.11.2007 между ООО «Стройпроектсервис» генподрядной организацией ООО «Демея» заключен договор субподряда на выполнение работ по объекту строительства Национальной гимназии. ФИО5 состоял в преступном сговоре с участниками организованной группы, осознавал, что названные в договоре субподряда обязательства со стороны ООО «Стройпроектсервис» не будут осуществлены в полном объеме, и такие обязательства последним берутся для обманного завладения бюджетными средствами

На стр. 7 приговора установлено что, работник субподрядчика (ООО «Стройпроектсервис») составил заведомо ложные акты приемки выполненных работ по форме КС-2 от 19.11.2007 на сумму 35 129 713 руб. и от 10.12.2007 на сумму 16 460 080 руб., а также справки о стоимости указанных работ по форме КС-3, указав в них суммы фактически не понесенных ООО «Стройпроектсервис» затрат.

Генер. директор ООО «Демея» ФИО5, достоверно зная о том, что силами ООО «Стройпроектсервис» подрядные работы не производились и представленные субподрядчиком документы содержали ложные сведения, необходимые для обманного завладения бюджетными средствами, преследуя корыстную заинтересованность, отдал распоряжение инженеру ПТО ООО «Демея» подготовить аналогичные документы от имени ООО «Демея» с указанием в них ложных сведений о якобы выполненных генподрядной организацией на объекте строительства с включением в них объемов работ, документы по выполнению которых были представлены субподрядной организацией ООО «Стройпроектсервис». Впоследствии работником подготовлены и подписаны акты приемки выполненных работ по форме КС-2 от 19.11.2007 на сумму 48 889 177 руб. и от 10.12.2007 на сумму 24 060 823 руб., а также справки о стоимости указанных работ по форме КС-3, с указанием в них суммы фактически не понесенных данными организациями затрат.

ООО «Демея» - генподрядчик отчитался перед заказчиком о выполнении работ, представив заказчику указанные документы, и получил оплату за невыполненные работы (листы 46-47 приговора).

Также на стр. 32 приговора указано, что актом контрольного обмера фактически выполненных работ по объекту «Национальная гимназия на 1075 учащихся в смену в 9 мкр. г.Элиста» по состоянию на 11.01.2008, которым установлено выполнение земляных работ по рытью котлованов блокам в полном объеме на сумму 620 000 руб., по установке свайного поля по пяти блокам в полном объеме на сумму 13 842 000 руб., по установке фундамента по блокам «А» и «Б» на сумму 1 615 602 руб. Общее выполнение строительно-монтажных работ на сумму 16 077 874 руб.

Актом проверки от 08.02.2008, проведенной специалистами Министерства финансов РК по вопросу соответствия фактического объема выполненных работ по объекту строительства «Национальная гимназия на 1075 учащихся в смену в 9 мкр. г.Элиста» исполнительной документацией, которым установлено, что по формам КС-2 и КС-3 по состоянию на 10.12.2007 выполнение строительно-монтажных работ по данным подрядчика ООО «Демея» составило 83 745 815 руб. Проверкой правильности расчетов сумм затрат на осуществление технического надзора строительно-монтажных форм по представленным формам КС-2, КС-3, установлено, что МКУП «Дирекция заказчика-застройщика строительства г. Элисты» неправомерно получена сумма по технадзору в сумме 16 907,98 тыс., в том числе из средств федерального бюджета - 14700 тыс. и за счет средств местного бюджета - 2207,98 тыс. Проверкой установлено завышение объемов выполненных строительно-монтажных работ подрядчиком ООО «Демея» на сумму 67 649 600 руб., соответственно, МКУП «Дирекция заказчика-застройщика строительства г. Элисты» неправомерно получена сумма по технадзору на завышенные объемы работ в сумме 947 090 руб.

Кроме того, в приговоре суда делаются ссылки на КС-2, КС-3 (стр. 46), акты выполненных работ (стр. 47), счета-фактуры № 12 от 19.11.07, 13 от 10.12.07 (стр. 85), платежные поручения (стр.85), указанные в Постановлении 16 ААС от 30.06.2011.

Также установлено, что согласно заключению строительной экспертизы № 992/8-1 от 10.02.2010, объемы выполненных работ по строительству блока «А» объекта «Национальная гимназия на 1075 учащихся в смену 9 мкр. г. Элиста» за период времени с июля 2007 г. и на дату проведения экспертизы - 24.06.09 не соответствуют актам приема-сдачи выполненных работ № 1 от 19.11.07, № 5 от 19.11.07, № 2 от 10.12.07, № 4 от 10.12.07, завышение стоимости фактически выполненных работ ( стр. 106-115 приговора).

Приговором Элистинского городского суда Республики Калмыкия от 02.02.2012 по делу № 1-4/2012 г. признаны виновными в совершении преступления - хищения денежных средств в особо крупном размере ФИО6 - директор МКУП «Дирекция заказчика застройщика строительства г.Элисты, ФИО5 Генеральный директор ООО «Демея», главный бухгалтер ООО «Стройпроектсервис» и иные причастные лица.

В соответствии со статьей 247 НК РФ объектом налогообложения по налогу на прибыль организаций признается прибыль, полученная налогоплательщиком.

Прибылью в целях настоящей главы признается для российских организаций, не являющихся участниками консолидированной группы налогоплательщиков, - полученные доходы, уменьшенные на величину произведенных расходов, которые определяются в соответствии с настоящей главой;

В соответствии со статьей 252 НК РФ расходами признаются обоснованные и документально подтвержденные затраты, осуществленные (понесенные) налогоплательщиком.

Под обоснованными расходами понимаются экономически оправданные затраты, оценка которых выражена в денежной форме.

Под документально подтвержденными расходами понимаются затраты, подтвержденные документами, оформленными в соответствии с законодательством Российской Федерации, либо документами, оформленными в соответствии с обычаями делового оборота, применяемыми в иностранном государстве, на территории которого были произведены соответствующие расходы, и (или) документами, косвенно подтверждающими произведенные расходы (в том числе таможенной декларацией, приказом о командировке, проездными документами, отчетом о выполненной работе в соответствии с договором). Расходами признаются любые затраты при условии, что они произведены для осуществления деятельности, направленной на получение дохода.

В пункте 1 Постановления Пленума ВАС РФ от 12.10.2006 N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды" указано: судебная практика разрешения налоговых споров исходит из презумпции добросовестности налогоплательщиков и иных участников правоотношений в сфере экономики. В связи с этим предполагается, что действия налогоплательщика, имеющие своим результатом получение налоговой выгоды, экономически оправданны, а сведения, содержащиеся в налоговой декларации и бухгалтерской отчетности, - достоверны.

Под налоговой выгодой для целей настоящего Постановления понимается уменьшение размера налоговой обязанности вследствие, в частности, уменьшения налоговой базы, получения налогового вычета, налоговой льготы, применения более низкой налоговой ставки, а также получение права на возврат (зачет) или возмещение налога из бюджета.

Налоговая выгода не может быть признана обоснованной, если получена налогоплательщиком вне связи с осуществлением реальной предпринимательской или иной экономической деятельности (пункт 4 Постановления Постановления Пленума ВАС РФ от 12.10.2006 N 53).

Как следует из приговора, затраты на строительство, указанные обществом при исчислении налога на прибыль за 2007, не носили реального характера, не были реально понесены, в связи с чем право на включение затрат при исчислении налога на прибыль общество не приобрело.

Налог на прибыль, зачисляемый в федеральный бюджет в сумме 2 714 126 руб., штраф в сумме 542 825 руб., пени в сумме 658 831,47 руб.; налог на прибыль, зачисляемый в бюджет Республики Калмыкия в сумме 7 307 262 руб., штраф в сумме 1 461 452 руб., пени в сумме 1 773 777,20 руб. начислены налоговой инспекцией правомерно.

В соответствии со статьей 171 НК РФ налогоплательщик имеет право уменьшить общую сумму налога, исчисленную в соответствии со статьей 166 настоящего Кодекса, на установленные настоящей статьей налоговые вычеты.

Вычетам подлежат суммы налога, предъявленные налогоплательщику при приобретении товаров (работ, услуг), а также имущественных прав на территории Российской Федерации

В соответствии со статьей 172 НК РФ налоговые вычеты, предусмотренные статьей 171 настоящего Кодекса, производятся на основании счетов-фактур, выставленных продавцами при приобретении налогоплательщиком товаров (работ, услуг), имущественных прав.

Поскольку в счетах-фактурах с выделенным НДС, оплаченных обществом, указаны операции, не носящие реального характера, то оснований для применения обществом налогового вычета не имеется.

Отказ в предоставлении налогового вычета и соответственного начисление НДС за ноябрь 2007 года в сумме 4 981 950руб., штраф в сумме 996 390 руб., НДС за декабрь 2007 года в сумме 2 401 195 руб., штрафу в сумме 480 239 руб., пени (включая ноябрь и декабрь) в сумме 1 793 656 руб. является правомерным.

Довод общества о том, что начисление налога на прибыль, пени и штрафа является неправильным, поскольку налоговой инспекцией не уменьшена выручка от операций, не носящих реального характера, отклоняется. На момент проверки инспекцией установлено реальное получение денежных средств от заказчика на оплату реально не выполненных работ и отражение этих средств в бухгалтерском и налоговом учете. Право на уменьшение дохода на реально не понесенные затраты в целях исчисления налога на прибыль общество не приобрело.

Довод общества о том, что налоговая инспекция допустила нарушение процедуры, что является самостоятельным основанием для признания решения налоговой инспекции недействительным, а потому нет оснований для отказа в признании недействительным решения налоговой инспекции в пересматриваемой по вновь открывшимся обстоятельствам части, отклоняется.

В пункте 2 Постановления Конституционного Суда РФ от 14.07.2005 N 9-П "По делу о проверке конституционности положений статьи 113 Налогового кодекса Российской Федерации в связи с жалобой гражданки ФИО7 и запросом Федерального арбитражного суда Московского округа" указано: Согласно статье 57 Конституции Российской Федерации каждый обязан платить законно установленные налоги и сборы.

Конституционная обязанность платить законно установленные налоги и сборы, по смыслу данной статьи, имеет публично-правовой, а не частноправовой (гражданско-правовой) характер. Ее реализация в соответствующих правоотношениях предполагает субординацию, властное подчинение одной стороны другой, а именно: налогоплательщику вменяется в обязанность своевременно и в полном объеме уплатить суммы налога, а налоговому органу, действующему от имени государства, принадлежит полномочие обеспечить ее исполнение налогоплательщиком. Налогоплательщик не вправе распоряжаться по своему усмотрению той частью принадлежащего ему имущества, которая в виде определенной денежной суммы подлежит взносу в казну, соответствующие же органы публичной власти наделены правомочием в односторонне-властном порядке, путем государственного принуждения взыскивать с лица причитающиеся налоговые суммы, - иначе нарушались бы воплощенный в статье 57 Конституции Российской Федерации конституционно защищаемый публичный интерес и связанные с ним права и законные интересы налогоплательщиков, публично-правовых образований, государства в целом.

В целях обеспечения исполнения налогоплательщиками конституционной обязанности платить налоги и возмещения ущерба, понесенного казной в случае ее неисполнения, федеральный законодатель - на основании статей 57,71(пункты "в","ж","з","о"),72(пункты "б","и" части 1), 75 (часть 3) и 76(части 1 и 2) Конституции Российской Федерации - устанавливает систему налогов, взимаемых в бюджет, и общие принципы налогообложения, а также предусматривает меры государственного принуждения, которые могут быть как правовосстановительными, обеспечивающими исполнение налогоплательщиком его конституционной обязанности (погашение недоимки и возмещение ущерба от несвоевременной и неполной уплаты налога - пеня), так и штрафными, возлагающими на нарушителей в качестве меры ответственности дополнительные выплаты.

Приведенным положениям Конституции Российской Федерации корреспондирует положение Конвенции о защите прав человека и основных свобод о праве государства принимать такие законы, какие ему представляются необходимыми для осуществления контроля за использованием собственности в соответствии с общими интересами или для обеспечения уплаты налогов, других сборов и штрафов (статья 1 Протокола N 1).

В пункте 14 статьи 101 НК РФ предусмотрено, что существенные нарушения процедуры привлечения к ответственности являются основанием для признания недействительным решения налогового органа, в частности не уведомление налогоплательщика.

Как следует из материалов дела, ненадлежащее уведомление налогоплательщика вызвано ошибкой почты. Оценивая данное нарушение как существенное, апелляционный суд исходил из презумпции добросовестности налогоплательщика. В настоящее время приговором суда установлены приговором суда преступные деяния руководителя общества, направленные на получение денежных средств от заказчика за невыполненные строительные работы, путем использования документов, относительно не выполненных реально работ. Эти же документы использованы обществом в налоговой отчетности с целью получения необоснованной налоговой выгоды: увеличения затрат, в результате чего недоплачен налог на прибыль в бюджет и применение вычета по НДС, влекущего обязанность бюджета возместить НДС. Решение налоговой инспекции направлено на восстановление реальной налоговой обязанности налогоплательщика и является правомерным. Иной подход означал бы нарушение баланса публичных и частных интересов.

Руководствуясь статьями 310, 311, 317, 166-171 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный апелляционный суд,

ПОСТАНОВИЛ:

В удовлетворении требований о признании недействительным решения Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы по г. Элисте от 02.10.2009 N 11-38/119 в части начисления налогов, пеней, штрафов в сумме 25 111 705руб., из них:

1. налог на прибыль, зачисляемый в федеральный бюджет в сумме 2 714 126 руб., по штрафу в сумме 542 825 руб., пени в сумме 658 831,47 руб.; налог на прибыль, зачисляемый в бюджет Республики Калмыкия в сумме 7 307 262 руб., штраф в сумме 1 461 452 руб., пени в сумме 1 773 777,20 руб.;

2. НДС за ноябрь 2007 года в сумме 4 981 950руб., штраф в сумме 996 390 руб., НДС за декабрь 2007 года в сумме 2 401 195 руб., штрафу в сумме 480 239 руб., пени (включая ноябрь и декабрь) в сумме 1 793 656 руб. отказать.

Постановление вступает в законную силу с момента его принятия и может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Северо-Кавказского округа в двухмесячный срок через суд первой инстанции.

Председательствующий Л.В. Афанасьева

Судьи М.У. Семенов

А.П. Баканов