Гражданский кодекс часть 1

01 июня 2021 года	Дело №	А26-5914/2020
Арбитражный суд Северо-Западного округа в составе председательствующего Мунтян Л.Б., судей Аникиной Е.А., Кудина А.Г., при участии от Управления Федеральной антимонопольной службы по Пермскому краю ФИО1 (доверенность от 11.01.2021 № 5), рассмотрев 26.05.2021 в открытом судебном заседании кассационную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Пермскому краю на постановление Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 24.02.2021 по делу № А26-5914/2020, у с т а н о в и л: Управление Федеральной антимонопольной службы по Пермскому краю адрес: 614990, <...>, ОГРН <*>, ИНН <> (далее – УФАС, Управление) обратилось в Арбитражный суд Республики Карелия с заявлением к индивидуальному предпринимателю ФИО2 (ОГРНИП <>, место регистрации: Республика Карелия, город Петрозаводск; далее – Предприниматель, ИП) о запрете распространения рекламы Единой информационной службы Жилищно - коммунального хозяйства города Перми (далее – ЕИС ЖКХ г. Перми) о необходимости проведения проверки счетчиков, осуществляемой с нарушением требования части 6 статьи 7 Федерального закона от 13.03.2006 № 38-ФЗ «О рекламе» (далее – Закон о рекламе, Закон № 38-ФЗ). Определением суда к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено Общество с ограниченной ответственностью «Первая энергосберегающая компания», адрес: 185030, <...>, ОГРН <>, (далее – ООО «ПЭК»). Решением от 12.10.2020 суд удовлетворил заявленное Управлением требование: запретил ИП ФИО2 распространять рекламу Единой информационной службы Жилищно-коммунального хозяйства города Перми с требованием о необходимости проведения проверки счетчиков, как нарушающую требования части 6 статьи 7 Закона о рекламе. Постановлением апелляционной инстанции от 24.02.2021 решение суда первой инстанции от 12.10.2020 отменено, в удовлетворении иска УФАС отказано. В кассационной жалобе УФАС просит отменить постановление апелляционной инстанции и оставить в силе решение суда первой инстанции, ссылаясь на неправильное применение судами норм Закона о рекламе, что привело к ошибочному выводу апелляционной инстанции о недоказанности Управлением факта осуществления Предпринимателем в 2020 году деятельности по распространению листовок, с информацией рекламного характера нарушающей часть 6 статьи 7 Закона 38-ФЗ. В возражениях на жалобу ИП ФИО2 просит оставить ее без удовлетворения, выводы апелляционного суда считает правильными и основанными на материалах дела. Представители ООО «ПЭК» и предпринимателя, надлежащим образом извещенные о времени и месте судебного заседания, в суд не явились. Жалоба рассмотрена в их отсутствие (часть 3 статьи 284 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации; далее - АПК РФ). В судебном заседании представитель УФАСподдержал доводы жалобы. Законность обжалуемого судебного акта проверена в кассационном порядке. Как видно из материалов дела и установлено судами, в УФАС поступили обращения граждан с жалобами на ненадлежащую рекламу, распространяемую посредством листовок в почтовые ящики жителей многоквартирных домов города Перми. Как следует из содержаний заявлений, в многоквартирных жилых домах по улице Пушкина, дом 13 города Перми и бульвару Гагарина, дом 103 «А» города Перми в декабре 2018 года, феврале и марте 2019 года распространялись листовки с информацией следующего содержания: «Центральная служба учета ресурсов г. Пермь (Городской центр учета водопотребления) 8(342) 203-11-60… Извещение о … Напоминаем Вам, что согласно Федеральному закону Российской Федерации от 26.06.2008г. № 102-ФЗ «Об обеспечении единства измерений», а также Постановлению Правительства РФ от 06.05.2011 № 354, индивидуальные приборы учета воды должны пройти обязательную метрологическую поверку, без проведения которой приборы считаются непригодными для учета водопотребления. Таким образом, во избежание начисления платы за потребление воды по общему нормативу, а также в целях соблюдения требований Федерального Закона, Вам необходимо согласовать дату и время процедуры проведения проверки приборов учета воды (в случае истечения межпроверочного интервала) по телефону <>……» Для решения вопроса о рекламодателе означенной рекламы, Управление направило запрос в адрес Публичного акционерного общества (ПАО) «МТС», получив ответ, что абонентом телефонного номера, указанного в рекламной листовке, является ООО «ПЭК». На соответствующий запрос ООО «ПЭК» сообщило, что не распространяет рекламу о поверке счетчиков и не ведет деятельность, связанную с установкой или поверкой индивидуальных приборов учета, а оказывает услуги по обработке телефонных звонков заказчиков и номер телефона <*> выделен ИП ФИО2 по договору на оказание услуг центра обработки вызовов. ФИО2 на запрос УФАС пояснил, что действительно занимается деятельностью по замене и установке приборов учета воды, заключая с потребителями услуг соответствующие договоры. Решением Управления от 16.08.2019 № 059/05/7-514/2019 реклама услуг по поверке приборов учета воды, размещенная посредством листовок в многоквартирных жилых домах по улице Пушкина, дом 13 города Перми и бульвару Гагарина, дом 103 «А» города Перми в декабре 2018 года, феврале и марте 2019 года, признана ненадлежащей в связи с нарушением требования пункта 6 статьи 7 Закона о рекламе. Управление 16.08.2019 выдало Предпринимателю предписание № 059/05/7-514/2019 о недопущении рекламы товаров, подлежащих обязательной сертификации или иному обязательному подтверждению соответствия требованиям технических регламентов, в случае отсутствия такой сертификации или подтверждения такого соответствия, а также работ или услуг по оценке (подтверждению) соответствия, в том числе по приему и рассмотрению документов, необходимых для выполнения указанных работ и (или) оказания услуг, осуществляемых лицами, не имеющими аккредитации в национальной системе аккредитации (в случае, если получение такой аккредитации предусмотрено законодательством Российской Федерации), либо аккредитованными лицами, но без указания наименования аккредитованного юридического лица или фамилии, имени и (если имеется) отчества аккредитованного индивидуального предпринимателя и уникального номера записи об аккредитации в реестре аккредитованных лиц; со сроком исполнения до 20.09.2019. Решение и Предписание антимонопольной службы № 059/05/7-514/2019 Предпринимателем в судебном порядке не обжалованы. В антимонопольный орган 24.09.2019, 20.09.2019 и 02.10.2019 стали повторно поступать обращения граждан о распространении ненадлежащей рекламы по содержанию аналогично указанной ранее, вследствие чего УФАС сочло, что ИП ФИО2 в установленный срок предписание № 059/05/7-514/2019 не исполнил. За нарушение законодательства Российской Федерации о рекламе ИП ФИО2 постановлением от 13.12.2019 № 059/04/14.3-1027/2019 привлечен к административной ответственности по части 1 статьи 14.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее- КоАП РФ), с назначением наказания в виде 20 000 руб. штрафа (оплачен в полном объеме) и постановлением от 11.12.2019 № 059/04/19.5-1226/2019 за нарушение части 2.4 статьи 19.5 КоАП РФ, с назначением наказания в виде 12 000 руб. штрафа, который также им оплачен. В период времени (с марта по июнь 2020 года) в Управление опять стали поступать от граждан жалобы на ненадлежащую рекламу, содержание которой совпадает с содержанием рекламы, признанной ненадлежащей решением УФАС по делу № 059/05/7-514/2019. При этом, листовки с рекламой ЕИС ЖКХ г. Перми обнаружены сотрудниками антимонопольной службы в многоквартирном жилом доме по улице Челюскинцев, дом 2 «А» города Перми (акт мониторинга от 06.07.2020 № 85). Поскольку вышеназванные факты, по мнению антимонопольного органа, свидетельствуют о продолжении нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе со стороны Предпринимателя, УФАС обратилось в арбитражный суд с заявлением о запрете ИП ФИО2 распространять рекламу ЕИС ЖКХ г. Перми содержащую требование о необходимости проведения поверки счетчиков, как нарушающую часть 6 статьи 7 Закона о рекламе. Суд первой инстанции исследовал и оценил доказательства, представленные участниками спора, их доводы, установил обстоятельства дела и удовлетворил заявление УФАС в полном объеме. Суд согласился с доводами истца о том, что в рассматриваемом случае в силу статьи 3 Закона о рекламе рекламодателем и рекламораспространителем выше поименованной рекламы является Предприниматель и им допущено неоднократное распространение рекламы с нарушением положений части 6 статьи 7 Закона о рекламе; в виду того, что реклама не отвечает требованиям названного Закона ее распространение необходимо запретить. Суд апелляционной инстанции повторно рассмотрел дело и не согласился с выводами суда первой инстанции. На основании пунктов 1 и 2 части 1 статьи 270 АПК РФ суд отменил решение в связи с неполным выяснением обстоятельств, имеющих значение для дела, и недоказанностью имеющих значение для дела обстоятельств которые суд считал установленными; суд вынес новый судебный акт об отказе в удовлетворении иска. Согласно пункту 1 статьи 3 Закона № 38-ФЗ реклама – это информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке. В соответствии с положениями пункта 1 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 08.10.2012 № 58 «О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами Федерального закона «О рекламе» информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке, является рекламой и должна в связи с этим отвечать требованиям, предъявляемым Законом о рекламе. В силу части 1 статьи 5 Закона № 38-ФЗ реклама должна быть добросовестной и достоверной. Недобросовестная реклама и недостоверная реклама не допускаются. Как следует из разъяснений пункта 20 части 3 статьи 5 названного Закона недостоверной признается реклама, которая содержит не соответствующие действительности сведения об изготовителе или о продавце рекламируемого товара. В силу пункта 6 статьи 7 Закона о рекламе не допускается реклама товаров, подлежащих обязательной сертификации или иному обязательному подтверждению соответствия требованиям технических регламентов, в случае отсутствия такой сертификации или подтверждения такого соответствия, а также работ или услуг по оценке (подтверждению) соответствия, в том числе по приему и рассмотрению документов, необходимых для выполнения указанных работ и (или) оказания услуг, осуществляемых лицами, не имеющими аккредитации в национальной системе аккредитации (в случае, если получение такой аккредитации предусмотрено законодательством Российской Федерации), либо аккредитованными лицами, но без указания наименования аккредитованного юридического лица или фамилии, имени и (если имеется) отчества аккредитованного индивидуального предпринимателя и уникального номера записи об аккредитации в реестре аккредитованных лиц. Суды удостоверились в том, что в распространяемой рекламе с вышеназванным текстом не указано наименование аккредитованного лица, осуществляющего поименованные в рекламе услуги, а также уникальный номер записи об аккредитации в реестре аккредитованных лиц. Как следствие, в данной рекламе содержатся признаки нарушения требований пункта 20 части 3 статьи 5, пункта 6 статьи 7 Закона о рекламе. В соответствии с частью 6 статьи 38 Закона № 38-ФЗ ответственность за нарушение требований, установленных пунктом 20 части 3, пунктом 2 части 5 статьи 5, несет рекламодатель, а за нарушение частей 6, 7 статьи 38 Закона - рекламодатель и рекламораспространитель. Суд первой инстанции счел, что рекламодателем и рекламораспространителем рассматриваемой рекламы является ИП ФИО2 Вместе с тем из материалов дела следует, что Предприниматель возражает против распространения после 2019 года спорной рекламы, ссылается на истечение 31.12.2019 срока действия договора, заключенного с ООО «ПЭК» на оказание услуг центра обработки вызовов от 18.06.2018, по условиям которого исполнитель (Общество) оказывало услуги по обработке телефонных звонков заказчика. Условиями названного договора была предусмотрена ответственность заказчика за лицензионную, налоговую, сертификационную, антимонопольную, рекламную и т.д. чистоту продуктов и услуг, в связи с реализацией которых заказчик поручает исполнителю выполнение услуг в рамках настоящего договора (пункт 6.2). Апелляционный суд обратил внимание на отсутствие доказательств действия указанного договора на дату заявления иска Управления в арбитражный суд (08.07.2020), а все требования Управления основаны исключительно на факте принадлежности Предпринимателю телефонного номера 8(342)203-11-60, который указан в спорной рекламе. Предприниматель же указывает на прекращение деятельности на территории города Пермь в 2020 году после привлечения к административной ответственности. В настоящем деле Управлением в нарушение положения части 1 статьи 65 АПК РФ не представлены доказательства фактического осуществления указанной деятельности ИП ФИО2 в 2020 году (после истечения срока действия договора с третьим лицом), а равно принадлежности вышеуказанного телефонного номера Предпринимателю либо третьему лицу, (т.е. обстоятельство, что он является рекламодателем и рекламораспространителем спорной рекламы). При этом факт и характер правоотношений между Предпринимателем и ЕИС ЖКХ г. Перми в 2020 году антимонопольным органом и судом первой инстанции так же не установлен. При названных обстоятельствах апелляционный суд обоснованно указал на недостаточность для испрашиваемого УФАС запрета ссылки антимонопольного органа на решение, предписание и постановления о привлечении Предпринимателя к административной ответственности, вынесенные в 2019 году, которые не были оспорены Предпринимателем в установленном порядке и не прошли судебную проверку. Факт обжалования означенных ненормативных актов ООО «ПЭК» в судебном порядке не будет иметь преюдициального значения для ФИО3, поскольку правомерность их вынесения проверялась судом и доказательственная база собиралась относительно иного субъекта ответственности- общества. При указанных обстоятельствах вывод апелляционной инстанции о не доказанности УФАС иска по праву является правильным. Основания для изменения либо отмены обжалуемого судебного акта отсутствуют (статья 288 АПК РФ). Учитывая изложенное и руководствуясь статьями 286, 287 (пункт 1 части 1) Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Арбитражный суд Северо-Западного округа п о с т а н о в и л: постановление Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 24.02.2021 по делу № А26-5914/2020 оставить без изменения, а кассационную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Пермскому краю - без удовлетворения.
Председательствующий			Л.Б. Мунтян
Судьи			Е.А. Аникина А.Г. Кудин