Гражданский кодекс часть 1

при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Кульковой Т.А. с использованием средств аудиозаписи, рассмотрел в судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Строительная компания "Кемеровский ДСК" (07АП-2765/18/) на решение от 19.02.2018 Арбитражного суда Кемеровской области по делу № А27-22505/2017 (судья Камышова Ю.С.) по заявлению общества с ограниченной ответственностью "Строительная компания "Кемеровский ДСК", г. Кемерово (ОГРН <***>, ИНН <***>) к инспекции Федеральной налоговой службы по г. Кемерово, г. Кемерово (ОГРН <***>, ИНН <***>) о признании недействительным решения от 30.06.2017 № 75,

В судебном заседании приняли участие:

от заявителя: ФИО2, представитель по доверенности от 18.09.2017, паспорт;

от заинтересованного лица: ФИО3, представитель по доверенности от 19.04.2018, удостоверение; ФИО4, представитель по доверенности от 19.04.2018, удостоверение; ФИО5, представитель по доверенности от 25.12.2017, удостоверение;

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью «Строительная компания «Кемеровский ДСК» (далее – ООО «СК «КемДСК», общество, налогоплательщик, заявитель) обратилось в Арбитражный суд Кемеровской области с заявлением о признании недействительным решения инспекции Федеральной налоговой службы по г. Кемерово (далее – Инспекция, налоговый орган) от 30.06.2017 № 75 «о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения» в части доначисления налога на прибыль в сумме 1 163 914 руб., доначисления налога на добавленную стоимость в сумме 975 983 руб., привлечения к ответственности в виде штрафа в сумме 232 783 руб., начисления пени в общей сумме 561 649 руб. 90 коп.

Решением суда от 19.02.2018 (резолютивная часть объявлена судом 12.02.2018) в удовлетворении заявленных требований отказано.

Не согласившись с решением суда, налогоплательщик обратился в Седьмой арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение отменить и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований. Апелляционная жалоба мотивирована неполным выяснением обстоятельств дела, несоответствием выводов, изложенных в решении фактическим обстоятельствам дела, недоказанностью имеющих значение для дела обстоятельств, неправильным применением норм материального права.

Налоговый орган в отзыве на апелляционную жалобу, представленном в порядке статьи 262 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее – АПК РФ) представители в судебном заседании, просят оставить решение суда без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

В судебном заседании представитель апеллянта поддержала доводы жалобы, настаивала на ее удовлетворении.

Исследовав материалы дела, изучив доводы апелляционной жалобы, отзыва на апелляционную жалобу, заслушав представителей лиц, участвующих в деле, проверив законность и обоснованность решения суда первой инстанции в соответствии со статьей 268 АПК РФ, суд апелляционной инстанции считает его не подлежащим отмене по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, Инспекцией в соответствии со статьями 31, 89 Налогового кодекса Российской Федерации (далее по тексту НК РФ) была проведена выездная налоговая проверка ООО «СК «КемДСК» по вопросам правильности исчисления, полноты и своевременности уплаты (перечисления) налога на доходы физических лиц за период с 01.08.2013 по 31.05.2016, остальных налогов за период с 01.01.2013 по 31.12.2015.

По результатам выездной налоговой проверки Инспекцией 07.04.2017 составлен акт проверки № 32 и 30.06.2017 принято решение № 75 о привлечении ООО «СК «КемДСК» к ответственности за совершение налогового правонарушения, предусмотренной пунктом 1 статьи 122 НК РФ, в виде штрафа в общем размере 232 783,00 руб.

Указанным решением налогоплательщику доначислены налог на добавленную стоимость и налог на прибыль организаций в общей сумме 2 139 896,00 руб., начислены пени за несвоевременную уплату вышеуказанных налогов в общей сумме 561 649,90 руб. ООО «СК «КемДСК», не согласившись с принятым решением, обратилось в управление ФНС России по Кемеровской области с апелляционной жалобой, в которой просило отменить решение Инспекции.

Решением управления ФНС России по Кемеровской области № 705 от 11.09.2017 решение Инспекции от 30.06.2017 № 75 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения оставлено без изменения.

Полагая, что решение налогового органа является незаконным и нарушает права налогоплательщика, ООО «СК «КемДСК» обратилось в арбитражный суд с заявленными требованиями.

Отказывая в удовлетворении заявленных требований, суд первой инстанции исходил из того, что представленные на проверку документы содержат недостоверные сведения и не подтверждают наличие реальных хозяйственных операций между заявителем и контрагентами.

Седьмой арбитражный апелляционный суд поддерживает данные выводы суда первой инстанции по следующим основаниям.

По смыслу части 1 статьи 198, части 2 статьи 201 АПК РФ для признания ненормативного акта недействительным, решений и действий (бездействий) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, незаконными необходимо наличие в совокупности двух условий: несоответствие ненормативного правового акта, решений, действий (бездействий) закону и нарушение актом, решениями, действиями (бездействиями) прав и законных интересов заявителя.

Пунктом 1 статьи 252 НК РФ установлено, что налогоплательщик уменьшает полученные доходы на сумму произведенных расходов (за исключением расходов, указанных в статье 270 НК РФ).

Расходами признаются обоснованные и документально подтвержденные затраты (а в случаях, предусмотренных статьей 265 НК РФ, убытки), осуществленные (понесенные) налогоплательщиком.

Под обоснованными расходами понимаются экономически оправданные затраты, оценка которых выражена в денежной форме.

Под документально подтвержденными расходами понимаются затраты, подтвержденные документами, оформленными в соответствии с законодательством Российской Федерации, либо документами, оформленными в соответствии с обычаями делового оборота, применяемыми в иностранном государстве, на территории которого были произведены соответствующие расходы, и (или) документами, косвенно подтверждающими произведенные расходы (в том числе таможенной декларацией, приказом о командировке, проездными документами, отчетом о выполненной работе в соответствии с договором). Расходами признаются любые затраты при условии, что они произведены для осуществления деятельности, направленной на получение дохода.

Согласно пункту 1 статьи 171 НК РФ налогоплательщик имеет право уменьшить общую сумму налога, исчисленную в соответствии со статьей 166 НК РФ, на установленные настоящей статьей налоговые вычеты.

В соответствии с пунктом 2 статьи 171 НК РФ вычетам подлежат суммы налога, предъявленные налогоплательщику при приобретении товаров (работ, услуг), а также имущественных прав на территории Российской Федерации либо уплаченные налогоплательщиком при ввозе товаров на таможенную территорию Российской Федерации в таможенных режимах выпуска для внутреннего потребления, временного ввоза и переработки вне таможенной территории либо при ввозе товаров, перемещаемых через таможенную границу Российской Федерации без таможенного контроля и таможенного оформления, в отношении: товаров (работ, услуг), приобретаемых для осуществления операций, признаваемых объектами налогообложения в соответствии с главой 21 НК РФ, за исключением товаров, предусмотренных пунктом 2 статьи 170 НК РФ, товаров (работ, услуг), приобретаемых для перепродажи.

Согласно пункту 1 статьи 172 НК РФ налоговые вычеты, предусмотренные статьей 171 НК РФ, производятся на основании счетов-фактур, выставленных продавцами при приобретении налогоплательщиком товаров (работ, услуг), имущественных прав, документов, подтверждающих фактическую уплату сумм налога при ввозе товаров на таможенную территорию Российской Федерации, документов, подтверждающих уплату сумм налога, удержанного налоговыми агентами, либо на основании иных документов в случаях, предусмотренных пунктами 3, 6 - 8 статьи 171 НК РФ.

Вычетам подлежат, если иное не установлено настоящей статьей, только суммы налога, предъявленные налогоплательщику при приобретении товаров (работ, услуг), имущественных прав на территории Российской Федерации, либо фактически уплаченные ими при ввозе товаров на таможенную территорию Российской Федерации, после принятия на учет указанных товаров (работ, услуг), имущественных прав с учетом особенностей, предусмотренных настоящей статьей и при наличии соответствующих первичных документов.

Таким образом, для отнесения налогоплательщиком в период рассматриваемых отношений соответствующих затрат к расходам, уменьшающим налоговую базу по налогу на прибыль, необходимо, чтобы затраты налогоплательщика были обоснованными, документально подтвержденными и связанными с осуществлением деятельности, направленной на получение дохода (статьи 221, 237, 252 НК РФ).

Применение вычетов по НДС предусматривает приобретение товара (работ, услуг) для операций, признаваемых объектом обложения по НДС, или для перепродажи; их оприходование (статьи 171, 172 НК РФ) и наличие счета-фактуры, оформленного в соответствии с требованиями статьи 169 НК РФ.

Законодательство о налогах и сборах Российской Федерации исходит из презумпции добросовестности налогоплательщика и иных участников правоотношений в сфере экономики. В связи с этим предполагается, что действия налогоплательщика, имеющие своим результатом получение налоговой выгоды, в частности налоговых вычетов при исчислении налога на добавленную стоимость, экономически оправданны, а сведения, содержащиеся в налоговой декларации и бухгалтерской отчетности, - достоверны.

В постановлении Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 № 53 «Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды» указано, что под налоговой выгодой понимается уменьшение размера налоговой обязанности вследствие, в частности, уменьшения налоговой базы, получения налогового вычета, налоговой льготы, применения более низкой налоговой ставки, а также получение права на возврат (зачет) или возмещение налога из бюджета.

Из разъяснений Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенных в пункте 1 указанного постановления, следует, что представление налогоплательщиком в налоговый орган всех надлежащим образом оформленных документов, предусмотренных законодательством о налогах и сборах, в целях получения налоговой выгоды, в том числе получения права на возврат (зачет) или возмещение налога из бюджета, является основанием для ее получения, если налоговым органом не доказано, что сведения, содержащиеся в этих документах, неполны, недостоверны и (или) противоречивы.

Требование о достоверности первичных учетных документов содержится в статье 9 Федерального закона от 21.11.1996 № 129-ФЗ «О бухгалтерском учете», что означает необходимость проверки достоверности сведений, содержащихся в счете-фактуре и иных документах.

Согласно разъяснениям, содержащимся в пункте 2 Определения Конституционного Суда Российской Федерации от 15.02.2005 № 93-О, в силу пункта 2 статьи 169 Налогового кодекса Российской Федерации в случае, если выставленный налогоплательщику счет-фактура не содержит четкие и однозначные сведения, предусмотренные в пунктах 5 и 6 той же статьи, в частности, данные о налогоплательщике, его поставщике и приобретенных товарах (выполненных работах, оказанных услугах), такой счет-фактура не может являться основанием для принятия налогоплательщиками к вычету или возмещению сумм налога на добавленную стоимость, начисленных поставщиками.

Исходя из правовой позиции, изложенной в пункте 3 этого же Определения Конституционного Суда Российской Федерации, название статьи 172 НК РФ – «Порядок применения налоговых вычетов», так и буквальный смысл абзаца второго ее пункта 1 позволяют сделать однозначный вывод, что обязанность подтверждать правомерность и обоснованность налоговых вычетов первичной документацией лежит на налогоплательщике – покупателе товаров (работ, услуг), поскольку именно последний выступает субъектом, применяющим при исчислении итоговой суммы налога, подлежащей уплате в бюджет, вычет сумм налога, начисленных поставщиками.

Таким образом, по смыслу действующего законодательства документы, представляемые в государственные органы физическими и юридическими лицами с целью подтверждения соответствующего права, должны содержать достоверную информацию.

Следовательно, при соблюдении указанных требований НК РФ налогоплательщик вправе претендовать на получение налогового вычета при исчислении налога на добавленную стоимость и на отнесение затрат к расходам, уменьшающим налоговую базу по налогу на прибыль организаций, и указанное право возникает у налогоплательщика только в случае соблюдения установленных законом требований, как в отношении формы, так и содержания представленных налогоплательщиком документов.

В соответствии с нормами НК РФ ООО «СК «КемДСК» является плательщиком налога на добавленную стоимость и налога на прибыль организаций.

Как следует из материалов дела, между ООО «СДС-Строй» (Заказчик) и ООО «СК «КемДСК» (Генеральный подрядчик) заключен договор генерального подряда № 193 от 16.03.2012.

Предметом договора является выполнение комплекса строительно-монтажных работ в соответствии с утвержденной в установленном порядке проектно-сметной документацией по строительству 16-ти этажного 90 квартирного жилого дома № 7/4 (строительный номер) в микрорайоне № 12 Рудничного района г. Кемерово.

В предмет договора входят работы по строительству Объекта согласно проекта (с отделкой согласно паспорта отделки (Приложение № 3) и сдача его в эксплуатацию, устройству внутриплощадочных инженерных сетей тепло-, водоснабжения и канализации до первого колодца. Комплекс работ включает в себя подготовку Объекта к сдаче в эксплуатацию и сдачу Объекта в эксплуатацию.

Стороны предусматривают возможность выполнения работ, не предусмотренных в договоре, при этом составляются дополнительные соглашения к настоящему договору. ООО «СДС-Строй» получено разрешение на ввод в эксплуатацию построенного объекта капитального строительства жилого дома № 7/4, расположенного по адресу: г. Кемерово, Рудничный район, проспект Шахтеров, 58 Б, от 17.09.2013 № RU42305000- 76, выданного Администрацией города Кемерово.

Проверкой установлено, что часть работ выполнялись субподрядными организациями, в том числе: ООО «Гарантстрой», ООО «Кифа-Строй» и ООО «Сибавтоматик».

Между тем, в ходе анализа представленных налогоплательщиком документов, налоговый орган пришел к выводу, что часть объемов субподрядных работ, принятых налогоплательщиком от спорных контрагентов, не была учтена в договоре генерального подряда № 193 от 16.03.2012, фактически не выполнялась ООО «Гарантстрой», ООО «Кифа-Строй» и ООО «Сибавтоматик» и не предъявлялась (не реализовывалась) заказчику, что доказывает наличие в представленных налогоплательщиком документах недостоверной и противоречивой информации.

Так по операциям с ООО «Гарантстрой» установлено невыполнение части субподрядных работ, связанных с чистовой отделкой 27 квартир, а также с черновой отделкой квартир и отделкой мест общего пользования дома по актам о приемке выполненных работ, датированным 20.10.2013.

При проверке документального подтверждения работ, перечень которых отражен в договорах, в актах выполненных работ, счетах-фактурах и проведении контрольных мероприятий, установлено завышение объемов выполненных субподрядных работ при строительстве 16-ти этажного 90 квартирного жилого дома № 7/4 (строительный номер).

ООО «Строительная компания «КемДСК» (Генеральный подрядчик) и ООО «Гарантстрой» (Субподрядчик) заключен договор подряда от 15.06.2013 № 51- 1/13. Предметом договора является выполнение комплекса работ на объекте «Строительство 16-ти этажного дома № 7/4, расположенного по адресу г. Кемерово, Центральный район, микрорайон № 12.

Со стороны ООО «Гарантстрой» договор подписан в лице доверительного управляющего ФИО6, действующей на основании договора на доверительное управление от 13.03.2013 г.

Субподрядчик обязуется выполнить работы собственными материалами и силами. Сроки работ определены сторонами: начало работ 17.06.2013, окончание работ 25.07.2013.

В результате анализа представленных документов, а именно актов приемки выполненных работ, составленными сторонами к договору от 15.06.2013 № 51-1/13, контрагентом ООО «Гарантстрой» выполнялись следующие работы:

-по чистовой отделке квартир на сумму 5 030 404 руб., кроме того НДС 905 473 руб.

-по черновой отделке квартир и отделке мест общего пользования на сумму 3 153 096 руб., кроме того НДС 567 557 руб.

В соответствии с договором генерального подряда от 16.03.2012 № 193 работы по черновой и чистовой отделке квартир и отделке мест общего пользования были сданы Генеральным подрядчиком ООО «Строительная компания «КемДСК» в адрес Заказчика ООО «СДС-Строй» на сумму 4 318 475 руб., кроме того НДС 777 325 руб., в том числе:

-по чистовой отделке квартир на сумму 1 295 528 руб., кроме того НДС 233 195 руб.

-по черновой отделке квартир и отделке мест общего пользования на сумму 3 022 947 руб., кроме того НДС 544 130 руб.

Инспекцией был проведен сравнительный анализ документов по взаимоотношениям с субподрядчиком ООО «Гарантстрой» (договоров, актов выполненных работ, счетов-фактур), представленных для проведения проверки налогоплательщиком с документами генподряда, полученных в соответствии со статьей 93.1 Налогового кодекса от Заказчика ООО «СДС-Строй».

Анализ документов показал, что объемы работ по чистовой отделке квартир «под ключ» принятые Генеральным подрядчиком ООО «Строительная компания «КемДСК» у субподрядчика ООО «Гарантстрой» значительно превышают объемы работ, сданные Генеральным подрядчиком Заказчику ООО «СДС-Строй», в том числе:

-по сплошному выравниванию внутренних поверхностей (однослойное оштукатуривание) из сухих растворных смесей потолка завышение объемов составляет 1 798,7 м2 (завышение объемов в 6 раз);

-по шпатлевке потолка завышение объемов составляет 1 798,7 м2 (завышение объемов в 6 раз);

- по сплошному выравниванию внутренних поверхностей (однослойное оштукатуривание) из сухих растворных смесей толщиной 5 мм стен завышение объемов составляет 404,2 м2;

-по покрытию поверхностей грунтовкой глубокого проникновения стен завышение объемов составляет 4 743,4 м2 (завышение объемов в 4 раза);

-по оклейке обоями стен по монолитной штукатурке и бетону завышение объемов составляет 3 846,1 м2 (завышение объемов в 3,9 раз);

-по окраске поливинилацетатными водоэмульсионными составами улучшенная по сборным конструкциям стен завышение объемов составляет 3 846,1 м2 (завышение объемов в 3,9 раз);

-по прокладке трубопроводов водоснабжения из многослойных металл- полимерных труб завышение объемов составляет 4 785,0 м;

-по установке унитазов с бачком, завышение объемов составляет 27 штук (завышение объемов в 4 раза);

-по установке умывальников одиночных с подводкой холодной и горячей воды завышение объемов составляет 27 штук (завышение объемов в 4 раза);

-по установке ванн купальных прямых стальных завышение объемов составляет 27 штук (завышение объемов в 4 раза).

В рамках проверки Инспекция провела допрос свидетеля - ФИО7, о чем составлен протокол допроса от 08.02.2017 №. 10. На вопрос, где и кем Вы работали в 2013-2015 годах, что входило в Ваши обязанности? ФИО7 пояснила, что в 2013-2015 гг. работала в «Строительной компании «КемДСК», начальником сметно-договорного отдела. В обязанности входило формирование стоимости объектов, проверка смет и расчетов субподрядных организаций, подготовка форм КС-2, КС-3 на генподряд и приемка форм КС-2 и КС-3 от субподрядчиков. На вопрос, какие объемы и конкретно где, выполнялись работы по отделке квартир «под ключ» в жилом доме № 7/4, отраженные в акте выполненных работ от 25.07.2013 № 104, ФИО7 пояснила, что чистовая отделка квартир («под ключ») выполняется только в квартирах, которые продаются с полной проектной отделкой. Это отражается в дополнительных соглашениях, заключенных с Заказчиком. Выполненные работы по чистовой отделке квартир сдаются Заказчику. Согласно объемам, указанным в акте, проведена чистовая отделка 9 квартир.

Кроме того, было установлено, что стоимость работ, выполненных ООО «Гарантстрой» по чистовой отделке 27 квартир, Заказчику ООО «СДС-Строй» не предъявлялась, счета-фактуры на стоимость данных работ в адрес ООО «СДС-Строй» не выставлялись, в доходах ООО «Строительная компания «Кемеровский ДСК» данные работы не учтены, следовательно, расходы являются экономически не обоснованными.

Так же проверкой установлено, что установка оборудования для кухонь, совмещенных санузлов, ванных комнат, санузлов предусмотрено только при проведении чистовой отделке квартир («под ключ»). Заказчику были сданы работы по чистовой отделке квартир («под ключ») с установкой следующего оборудования: унитазы с бачком - 9 штук, умывальники одиночные с подводкой холодной и горячей воды - 9 штук, мойки на одно отделение – 9 штук, ванны купальные стальные - 9 штук, смесители в ванну - 9 штук, что соответствует установке оборудования в 9 квартирах.

ФИО7, также показала, что в обязанности которой входило подготовка форм КС-2, КС-3 на генподряд, так же следует, что заказчику сданы работы по чистовой отделке 9 квартир. При этом, Генеральным подрядчиком были приняты у субподрядчика ООО «Гарантстрой» работы по чистовой отделке квартир («под ключ») с установкой следующего оборудования: унитазы с бачком - 36 штук, умывальники одиночные с подводкой холодной и горячей воды - 36 штук, мойки на одно отделение - 36 штук, ванны купальные стальные - 36 штук, смесители в ванну - 36 штук, что соответствует установке оборудования в 36 квартирах.

Кроме того, изложено ранее, объемы работ принятых Генподрядчиком у субподрядчика ООО «Гарантстрой» в 4 раза превышают сданные работы Заказчику ООО «СДС-Строй, в том числе: работы по покрытию поверхностей грунтовкой глубокого проникновения стен - в 4 раза, по оклейке обоями стен по монолитной штукатурке и бетону - в 3,9 раза, по окраске поливинилацетатными водоэмульсионными составами улучшенная по сборным конструкциям стен - в 3,9 раза, что еще раз подтверждает выполнение работ по чистовой отделке 36 квартир.

Таким образом, анализ вышеуказанных документов показал, что субподрядчик ООО «Гарантстрой» выполнил работы по чистовой отделке 36 квартир («под ключ») на сумму 5 030 404 руб., кроме того НДС 905 473 руб. Генподрядчик сдал заказчику ООО «СДС-Строй» работы по чистовой отделке только 9 квартир на сумму 1 295 528 руб., кроме того НДС 233 195 руб.

Дополнительным Соглашением № 2 от 01.07.02013 к договору генерального подряда № 193 от 16.03.2012 г. стороны договорились о внесении следующих изменений: общая предельная стоимость всех работ, подлежащих выполнению Генеральным подрядчиком по настоящему договору, составляет 147 083 567 рублей, в том числе НДС 18%, в том числе: - строительство дома под «самоотделку» в соответствии с Паспортом отделки квартир, являющимся Приложением № 4 к настоящему договору, определена из расчета 25 000 рублей за 1 м2 с учетом НДС 18% и составляет 143 921 067 рублей, в том числе НДС 18%. - стоимость работ по «чистовой» отделке квартир в соответствии с Паспортом отделки (Приложение № 3) определена согласно перечню квартир, подлежащих полной проектной отделке (Приложение № 5) и составляет 1 659 848 рублей с учетом НДС 18%.

Таким образом, арбитражным судом первой инстанции верно установлено, что договором генерального подряда от 16.03.2012 № 193 предусмотрена чистовая отделка квартир на сумму 1 659 848 руб., с учетом НДС, что соответствует отделке только 9 квартир, следовательно, у Генерального подрядчика ООО «Строительная компания «КемДСК» отсутствовала необходимость заключать договор с субподрядной организацией ООО «Гарантстрой» на проведение работ по чистовой отделке 27 квартир.

Кроме того, стоимость работ, выполненных ООО «Гарантстрой» по чистовой отделке 27 квартир, заказчику ООО «СДС-Строй» не предъявлялась, счета-фактуры на стоимость данных работ в адрес ООО «СДС-Строй» не выставлялись, в доходах ООО «Строительная компания «Кемеровский ДСК» данные работы не учтены, следовательно, расходы являются экономически не обоснованными.

В отношении ООО «Гарантстрой», установлено, что ООО «Гарантстрой» 22.10.2011 зарегистрировано и состояло на учете в ИФНС России по г. Кемерово до 25.11.2013. С 25.11.2013 организация встала на учет в Инспекцию ФНС России по Ленинскому району г. Новосибирска. Адрес регистрации: <...>. Основной вид деятельности - строительство жилых и нежилых зданий (КодОКВЭД 41.2). Учредителями являлись: с 22.10.2011 г. по 10.09.2013 г. - ФИО8; с 11.09.2013 г. по настоящее время - ФИО9.

Руководители: с 22.10.2011 по 11.09.2013 -ФИО8; с 12.09.2013 по 12.05.2014 ФИО6; с 13.05.2014 по настоящее время - ФИО10.

ООО «Гарантстрой» не имело на балансе имущества, транспортных средств. Организация находится на общей системе налогообложения. Последняя бухгалтерская отчетность представлена за 2-й квартал 2015 г., отчетность «нулевая».

Сведения по форме 2-НДФЛ за 2013 г. представлены на 5 человек: ФИО11, ФИО8. ФИО12, ФИО6, ФИО13

Документы, по требованию Инспекции по взаимоотношениям с ООО «Строительная компания «КемДСК», представлены не были. Со слов свидетеля ФИО10, которая являлась директором ООО «Гарантстрой» с 13.05.2014, установлено, что документы по финансово-хозяйственной деятельности ООО «Гарантстрой» за предыдущие годы (2011-2013 гг.), ей прежним директором, не переданы. Численность ООО «Гарантстрой», согласно сведениям по форме 2-НДФЛ за 2013 г., 5 человек: ФИО11, ФИО8, ФИО12, ФИО6, ФИО13, причем никто из указанных лиц не выполнял работы непосредственно по отделке квартир.

Так, Инспекцией был проведен допрос свидетеля - ФИО10, о чем составлен протокол допроса от 30.11.2016 № 3. На вопросы, какое образование Вами получено? По какой специальности? Кем и где Вы работали в 2013, 2014 гг., что входило в Ваши обязанности? ФИО10 пояснила, что имеет высшее образование, инженер-строитель ПГС. В 2013 году являлась директором ООО «Кузбасское строительное управление», в 2014 году с мая месяца директор ООО «Гарантстрой». На вопросы, являлись ли Вы руководителем ООО «Гарантстрой» в 2013-2014 гг.? Кем были назначены на эту должность? Кто был инициатором назначения Вас на должность директора? Из каких источников узнали об организации ООО «Гарантстрой»? Вы в полной мере осуществляли руководство организацией ООО «Гарантстрой» или только формально ставили свою подпись на документах? ФИО10 пояснила, что, так как работала в строительстве, узнала об этой организации. Учредитель ООО «Гарантстрой» ФИО9 предложила ей должность директора ООО «Гарантстрой», она ее на эту должность назначила. Никакие документы не подписывала, так как деятельности с момента как она стала руководителем, не было. Договоры не заключали и не могли заключить, так как учредительные документы прежним директором переданы не были, передана была только печать организации ООО «Гарантстрой». Документы по финансово- хозяйственной деятельности ООО «Гарантстрой» за предыдущие годы (2011-2013 гг.), также не переданы. На вопрос, какая численность работников в ООО «Гарантстрой» в 2013-2014 гг.? Назовите Ф.И.О. работников, их должностные обязанности. ФИО10 пояснила, что в 2013 году она не знает, какова была численность ООО «Гарантстрой», в 2014 году кроме ее не было никого. Заработную плату она не получала.

Также был проведен допрос свидетеля - ФИО9, о чем составлен протокол допроса от 15.12.2016 № 4. ФИО9 пояснила, что имеет средне-техническое, по образованию бухгалтер. В 2013 году работала в ООО «Лаки Тревел-Люкс» на полставки бухгалтером, в 2014 году нигде не работала. Является учредителем ООО «Гарантстрой», после смерти сестры ФИО8 Когда оформляла наследство, оформили на нее данную организацию. В конце августа, сентябре 2013 г. назначала на должность директора, бухгалтера ООО «Гарантстрой» Любовь Николаевну (фамилию не помнит), какие документы оформляли, не помнит, документы оформляла Любовь Николаевна, документы заверяли у нотариуса. У какого нотариуса заверяли документы, не помнит, нотариус располагался на ул. Островского. На назначение на должность директором ФИО10 документы подписывала, какие документы оформляли, не помнит, когда пришла к нотариусу они уже были готовы. К нотариусу ездила с новым директором Алевтиной Александровной, она за ней заехала на машине. Причину, почему произошла смена директоров, не знает, и кто был инициатором смены директоров, тоже не знает. Один раз она была в офисе ООО «Гарантстрой», нужна была справка для нотариуса о размере уставного капитала. Офис находился на улице Мичурина, номер дома не помнит. Раньше там находился «Кемероволес». Адрес она узнала от Любови Николаевны по телефону. Документы о назначении учредителем у нотариуса подписывала, фамилию нотариуса не помнит. В налоговых органах никаких документов не подписывала. Предоставляло ли ООО «Гарантстрой» бухгалтерскую и налоговую отчетность в налоговую инспекцию она, не знает. Никакие банковские документы она не подписывала. Доверенности выдавала Любовь Николаевне. Какая численность была на ООО «Гарантстрой» не знает. ООО «Гарантстрой» руководить не собиралась, поэтому ничем не интересовалась. Печать ей никто не передавал и она никому не передавала.

ФИО6 при допросе (протокол допроса от 23.01.2017 № 6) пояснила, что образование у нее высшее, бухгалтер. В 2013 году работала главным бухгалтером в ООО «Гарантстрой», ООО «Промторг». В обязанности входило составление отчетности бухгалтерской, налоговой. Являлась руководителем ООО «Гарантстрой», была назначена на эту должность новым учредителем ООО «Гарантстрой» (сестра ФИО8), назначена на должность была летом 2013, оформлено это было решением, подписи заверялись у нотариуса, фамилии не помнит. По какому адресу было зарегистрировано ООО «Гарантстрой» она, не помнит, а фактически находились на ул. Ленина 51 Б. По месту регистрации организация не находилась, кто являлся собственником данного помещения, ей не известно. По ул. Ленина 51Б был заключен договор аренды с организацией «Кемероволес», арендовали 1 кабинет, за аренду производили оплату с расчетного счета. Бухгалтерскую и налоговую отчетность предоставляли в налоговый орган, предоставляли лично или по почте. Она являлась главным бухгалтером ООО «Гарантстрой», она составляла и подписывала бухгалтерскую и налоговую отчетность. Расчетный счет был открыт в Сбербанке, других счетов не было. До того как она стала руководителем право первой подписи было у ФИО8 С того момента, как она стала руководителем право первой подписи оформили на нее. Подписывала только платежные поручения, снятия наличных денежных средств не производилось. Выдавала ли она кому-либо доверенности, не помнит. Численность ООО «Гарантстрой» 7 человек, Ф.И.О., должности, не помнит. ООО «Гарантстрой» выполняло ремонтные работы. ООО «Гарантстрой» состояло членом СРО, какого точно не помнит, членские взносы перечисляли организации из Санкт-Петербурга. Основных поставщиков и Заказчиков ООО «Гарантстрой» назвать не может, так как не помнит. Печать организации находилась у нее, передавала печать ФИО14, которая являлась заместителем директора, для подписания документов. На вопросы по взаимоотношениям с ООО «Строительная компания «Кемеровский ДСК» ФИО6 пояснила, что организация знакома, договоры заключались в 2013 году, кто был инициатором заключения договоров, не помнит. По каким причинам в качестве контрагента было выбрано ООО «Строительная компания «Кемеровский ДСК», ответить не может. Со стороны ООО «Гарантстрой» взаимоотношения с ООО «Строительная компания «Кемеровский ДСК» осуществляла ФИО13 Кто со стороны ООО «Строительная компания «Кемеровский ДСК» являлся представителем сказать не может. Какие именно работы и, на каких объектах выполняло ООО «Гарантстрой» для ООО «Строительная компания «Кемеровский ДСК» в 2013 году, пояснить не может, работы выполнялись при строительстве жилых домов, работы были связаны с устройством кровли, может еще какие-то. Сколько требовалось работников, и каких специальностей пояснить не может. Часть работ выполняли собственными силами, на какую-то часть работ привлекались третьи лица - организации. Лиц, рабочих специальностей в организации было примерно 3 человека, с ними были заключены договоры, выплачивалась заработная плата, заработную плату перечисляли на карточки через расчетный счет, справки 2-НДФЛ поданы в налоговый орган. Фамилии назвать не может, не помнит. Какие организации привлекались к работам, выполнявшимся для ООО «Строительная компания «Кемеровский ДСК», не может вспомнить. Часть материалов были их, часть материалов генподрядчика. Материалы приобретали у организаций, но у каких не помнит.

ООО «Гарантстрой» направляли письма Генподрядчику со списком работников, которые будут работать на объектах. Кто проводил инструктаж по технике безопасности, ей не известно. Обмен документацией между ООО «Гарантстрой» и ООО «Строительная компания «Кемеровский ДСК» происходил через ФИО13

ФИО13 при допросе (протокол допроса от 25.01.2017 № 9) пояснила, что в 2013 году работала в ООО «Гарантстрой», заместителем директора, в обязанности входил контроль за выполнением и объемом работ. В 2014 году и по настоящее время работает в ООО «Медиал-Строй». На должность заместителя директора ООО «Гарантстрой» назначена директором ФИО8 Как узнала об этой организации не помнит. ООО «Гарантстрой» находилось по адресу <...>. Договор аренды заключался, кто был собственником ей не известно. В налоговых органах никакие документы, не подписывала. Банковские документы не подписывала. Доверенности получала для представления полномочий в ООО «Строительная компания «Кемеровский ДСК», предусмотрены полномочия по подписанию документов. Доверенность выдана ФИО8 на весь период 2013 г. Учредителем и руководителем ООО «Гарантстрой» была ФИО8 до февраля 2013 г. После ее смерти руководителем была ФИО6 Главным бухгалтером была ФИО6 ООО «Гарантстрой» являлось членом СРО, СРО находилось в Санкт-Петербурге, точного наименования сказать не может. ООО «Гарантстрой» выполняло строительные работы, специализация в основном - на кровельных и отделочных работах. Печать организации находилась у директора ФИО8, потом у нового директора - ФИО6 ООО «Гарантстрой» выполняло работы на объекте по адресу <...>, это офис ООО «СК «КемДСК», выполняло отделочные работы. Затем проводили отделочные работы в жилом доме № 18 и № 19, в жилом доме 7/4 отделочные и кровельные работы. В жилом доме 7/3 выполняли кровельные работы, но точно не помнит, выполняли эти работы от ООО «Гарантстрой» или уже от ООО «Медиал-Строй». На вопросы по взаимоотношениям с ООО «Строительная компания «Кемеровский ДСК» ФИО13 пояснила, что организация ей знакома, договоры заключались. При выполнении работ материалы использовали свои. Материалы приобретали у организаций, приобретали у Центральной стройбазы, ООО «Технониколь», в Большом ремонте. Аналогичные работы на этих же объектах проводили и другие лица, но кто именно или сам генподрядчик или другие субподрядчики, она не знает. На вопросы, каким образом, на основании каких документов проводился допуск представителей и работников ООО «Гарантстрой» на объекты строительства ООО «Строительная компания «Кемеровский ДСК»? Кто проводил инструктаж по технике безопасности работников ООО «Гарантстрой», в каких документах это зафиксировано? ФИО13 пояснила, что ООО «Гарантстрой» направляло письма Генподрядчику со списком работников, которые будут работать на объектах. Инструктаж по технике безопасности проводило ООО «Гарантстрой», велся журнал по технике безопасности или нет, она не знает.

Инспекция провела допрос свидетеля ФИО12, о чем составлен протокол допроса от 25.01.2017 № 8. ФИО12 пояснил, что у него среднее образование (училище), токарь-универсал. В 2013 году работал в ООО «Гарантстрой» начальником строительного участка, далее и по настоящее время работает в ООО «Медиал-С». На должность начальника строительного участка ООО «Гарантстрой» был назначен директором ФИО8. С ним был заключен договор. Местонахождение ООО «Гарантстрой» ему не известно. В налоговых органах никакие документы не подписывал. Никакие банковские документы не подписывал. Доверенностей от ООО «Гарантстрой» не получал. Учредителем и руководителем ООО «Гарантстрой» являлась ФИО8. Главный бухгалтер Любовь Николаевна, фамилию не помнит. ФИО13 - заместитель директора. ФИО15 - снабженец. Бригадиры, которые подчинялись ему - ФИО16, ФИО17, ФИО18. Были в организации рабочие, фамилии их не знает. На вопросы, можете назвать объекты, на которых работало ООО «Гарантстрой» в 2013-2014 гг., кто был Заказчиком или генподрядчиком? ФИО12 пояснил, что в 2013 году выполняли работы по жилому дому № 18 (отделочные работы и места общего пользования), 7/4 - чистовая и черновая отделка квартир и устройство кровли, по жилому дому 7/3 - устройство кровли, по жилому дому 4А - устройство кровли.

Таким образом, никто из свидетелей (ФИО6, ФИО13, ФИО12) не мог пояснить, каким образом принимались на работу лица (отделочники), которые непосредственно выполняли работы, каким образом им начислялась и выплачивалась заработная плата. Никто из свидетелей не смог назвать фамилии, имя, отчества, лиц, которые непосредственно выполняли работы. Никто не пояснил, каким образом оформлялись допуски на строительные объекты, кто с рабочими проводил инструктаж по технике безопасности.

При этом доводы заявителя о том, что свидетель ФИО12 не мог помнить о работах, выполненных четыре года назад, являются его предположениями.

Заявитель так же указывает на то, что ФИО12 дал показания, что все работы по отделке в 36 квартирах выполнены.

Однако, как следует из показаний свидетелей, отделочные работы выполнялись и на других объектах, а не только в жилом доме 7/4. При этом, никто не указал именно спорный объект 13Б.

При изложенных обстоятельствах, факт выполнения работ по черновой и чистовой отделке квартир ООО «Гарантстрой» для ОАО «Строительная компания «Кемеровский ДСК» документально не подтвержден второй стороной по сделке - ООО «Гарантстрой».

Довод заявителя о том, что Обществом представлен пакет документов, косвенно подтверждающих выполнение им работ на объекте 13Б и признание им дохода (договор подряда от 01.09.2012 № 189 счета-фактуры, справки о стоимости выполненных работ (КС-3) и акты о приемке выполненных работ (КС-2), предъявленные ООО «СДС-Строй», в целом в рамках договора подряда от 01.09.2012 г. № 189, в т.ч. и по чистовой отделке 27 квартир; счета-фактуры, справки о стоимости выполненных работ (КС-3) и акты о приемке выполненных работ (КС-2), предъявленные субподрядчиками Обществу, в подтверждение того, что работы по чистовой отделке 27 квартир не были предъявлены другими субподрядчиками (не ООО «Гарантстрой») по данному строительному объекту; Оборотно-сальдовую ведомость по счету 90 за 2013 год, Обороты счета 20 за 2013 год по строительству жилого дома пр. Шахтеров, 91), также нельзя признать обоснованными поскольку их анализ показал отсутствие в них какой-либо информации, что чистовая отделка квартир «под ключ» на объекте со строительным номером 13Б по адресу: <...> выполнялась именно ООО «Гарантстрой».

Кроме того, согласно разрешению на ввод объекта в эксплуатацию, выданный ООО «СДС-Строй», согласно которому объект: жилой дом 13Б по адресу <...>, был введен в эксплуатацию уже с 28.09.2012.

Доводы заявителя о том, что с учетом правовой позиции, изложенной в п. 8 Постановления от 30.07.2013 № 57, в отсутствии акта выполненных работ, в котором указан непосредственно объект 13 Б, налоговому органу следовало расчетным путем определить расходы по отделке 27 квартир либо принять за рыночную стоимость показатели, содержащиеся в акте, подписанном по взаимоотношениям с ООО «Гарантстрой», поскольку заявителем учтены доходы по налогу на прибыль в рамках объекта 13Б (в рамках договора подряда от 01.09.2012 г. № 189), подлежит отклонению апелляционным судом, поскольку в данном случае, судом сделан обоснованный вывод о том, что заявителю было отказано в признании расходов и вычетов по НДС в связи с завышением объемов выполненных субподрядных работ не потому, что отсутствуют или признаны ненадлежащими документы по отдельным совершенным налогоплательщиком операциям, как ошибочно полагает заявитель, а поскольку в ходе контрольных мероприятий налоговый орган установил, что ООО «Гарантстрой» вообще не выполняло работы на объекте 13Б.

С учетом изложенного, арбитражный суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о не подтверждении заявителем факта выполнения работ по чистовой отделке 27 квартир по объекту со строительным номером 13Б.

Также, проверкой установлено, что после получения заказчиком разрешения о сдаче построенного объекта в эксплуатацию 17.09.2013, Генеральный подрядчик принимает работы, выполненные в октябре 2013 года работы по черновой отделке квартир и отделке мест общего пользования (МОП) от субподрядчика ООО «Гарантстрой».

Так, в соответствии с актами приемки выполненных работ от 20.10.2013 года были приняты работы:

-в соответствии с актом приемки выполненных работ от 20.10.2013 г. № 9 приняты работы по отделке мест общего пользования (дополнительные работы) на сумму 216 418 руб., кроме того НДС 38 955 руб.;

-в соответствии с актом приемки выполненных работ от 20.10.2013 г. № 10 приняты работы по штукатурке стен на сумму 134 637 руб., кроме того НДС 24 235 руб.;

-в соответствии с актом приемки выполненных работ от 20.10.2013 г. № 11 приняты работы по заделке штроб на сумму 15 814 руб., кроме того НДС 2 847 руб.;

-в соответствии с актом приемки выполненных работ от 20.10.2013 г. № 12 приняты работы по окраске стен и потолков на сумму 198 799 руб., кроме того НДС 35 784 руб.;

-в соответствии с актом приемки выполненных работ от 20.10.2013 г. № 13 приняты работы по черновой отделке квартир и отделке технических помещений;

-в соответствии с актом приемки выполненных работ от 20.10.2013 г. № 15 приняты работы по ремонту квартир и МОП после установки пожарной сигнализации на сумму 81 335 руб., кроме того НДС 14 640 руб.;

-в соответствии с актом приемки выполненных работ от 20.10.2013 г. № 16 приняты работы по заделке пола грубым ровнителем вокруг колонн на сумму 215 679 руб., кроме того НДС 38 822 руб.

Всего в октябре 2013 года принято работ от субподрядчика ООО «Гарантстрой» на сумму 1 486 412 руб., кроме того НДС 267 554 руб.

Заказчику ООО «СДС-Строй» работы по черновой отделке и отделке мест общего пользования были сданы Генеральным подрядчиком ООО «Строительная компания «КемДСК» в соответствии со следующими актами приемки выполненных работ (КС-2):

- от 25.07.2013 г. № 100 работы по черновой отделке квартир и отделке мест общего пользования на сумму 2 974 756 руб., кроме того НДС 544 130 руб.

- от 25.09.2013 г. № 133 работы по внутренней отделке, в том числе по отделку входного тамбура и отделке откосов, на сумму 757 523 руб.

Таким образом, заказчику все работы по черновой отделке квартир и мест общего пользования были сданы в июле - сентябре 2013 г. После 20 октября 2013 г. работы заказчику не сдавались.

Кроме того, как верно установил суд первой инстанции, сравнительный анализ акта приемки выполненных работ сданного заказчику с актом приемки выполненных работ от 20.10.2013 № 13 по субподрядчику ООО «Гарантстрой» показал, что в акте субподрядчика отражены иные виды используемых строительных материалов, а объем строительных материалов завышен в 4 раза. Данный факт указывает на то, что в акт от 20.10.2013 г. № 13 содержит недостоверные, противоречивые сведения.

Работы по устройству полов были сданы Заказчику в соответствии со следующими актами приемки выполненных работ:

- от 25.05.2013 г. № 61, сданы работы по устройству полов (комнаты, коридоры, кухни 2-16 этажи) в объеме 383,2 м2, всего на сумму 656 483 руб.

-от 25.06.2013 г. № 77 сданы работы по устройству полов (комнаты, коридоры, кухни 2-16 этаж) в объеме 3 182,0 м2, по устройству полов (санузлы 2-16 этажи) в объеме 281.9 м2, на сумму 2 129 865 руб.

-от 25.07.2013 г.№ 103 сданы работы по устройству полов (комнаты, коридоры, кухни 2-16 этаж) в объеме 1 203,28 м2, по устройству полов (санузлы 2-16 этажи) в объеме 162,9 м2, по устройству полов (квартиры 1 этаж) в объеме 317,9 м2, по устройству полов (санузлы 1 этаж) в объеме 27,8 м2на сумму 956 606 руб.

-от 25.08.2013 г. № 111 по устройству полов внеквартирных помещений в объеме 864,0 м2, устройство полов машинного отделения в объеме 53,4 м2, на сумму 1 523 854 руб.

Всего сдано заказчику работ по устройству полов в объеме 6 476,38 м2. В данный объем работ включены работы, отраженные в акте от 25.07.2013 № 103 в объеме 317,9 м2 и 27,8 м2.

Проверкой установлено, что с мая по сентябрь 2013 г. работы по устройству полов были приняты в полном объеме от субподрядчиков ООО «Стратум» ИНН <***>.

Так, в соответствии с договором от 05.05.2013 № 05/05-13, заключенным между ООО «Стратум» ИНН <***> (Субподрядчик) и ООО «Строительная компания «КемДСК» (Генподрядчик), субподрядчиком были выполнены работы по устройству фиброармированных стяжек полов на объекте строительства жилого дома № 7/4.

Сторонами были составлены следующие акты приемки выполненных работ:

-от 31.05.2013 № 1 на выполненные работы по устройству фиброармированной стяжки 40 мм в объеме 28,19 м2 и фиброармированной стяжки 50мм в объеме 355,03 м2 на сумму 179 684 руб., кроме того НДС 32 343 руб.

-от 30.06.2013 № 1 на выполненные работы по устройству фиброармированной стяжки 40 мм в объеме 281,9 м2 и фиброармированной стяжки 50мм в объеме 3 550,3 м2, на сумму 1 796 914 руб., кроме того НДС 323 444 руб.

-от 31.08.2013 № 5 на выполненные работы по устройству фиброармированной стяжки 40 мм в объеме 140,95 м2 и фиброармированной стяжки 50мм в объеме 1 775,15 м2, укладка утеплителя в один слой в объеме 383,22 м2, на сумму 851 716 руб., кроме того НДС 153 309 руб.

Всего выполнено работ по устройству фиброармированной стяжки полов в объеме 6 131,52 м2 и по укладке утеплителя в 1 слой в объеме 383,22 м2.

Таким образом, арбитражным судом первой инстанции обоснованно указано, что работы по устройству полов сданные заказчику, были выполнены в полном объеме субподрядчиком ООО «Стратум» с мая по август 2013, в связи с чем, работы, включенные в акт приемки выполненных работ от 20.10.2013 № 13 по субподрядчику ООО «Гарантстрой», заказчику не передавались.

Доводы Общества том, что необходимость выполнения работ по черновой отделке квартир и отделке мест общего пользования дома по актам о приемке выполненных работ формы КС-2, была вызвана тем, что собственниками жилых помещений предъявляются претензии к качеству отделки квартир, при этом по договору генерального подряда ООО «Строительная компания «КемДСК» как генеральный подрядчик обязано устранить собственными силами и за свой счет дефекты и недоделки, обнаруженные во время выполнения работ и в период гарантийного срока, в связи с чем, ООО «Гарантстрой» и выполняло дополнительный объем работ, отраженный в актах октября 2013г., который не подлежал предъявлению ООО «СДС- Строй», правомерно отклонены судом первой инстанции.

Согласно договору подряда №51-1/13 от 15.06.2013 заключенного между ООО СК «КемДСК» (Генеральный подрядчик) и ООО «Гарантстрой» (субподрядчик), последний обязуется выполнить оспариваемые работы в период с 17.06.2013 по 25.07.2013, при этом разделом 9 договора, именуемым «Контроль качества выполнения работ. Гарантии качества работ», субподрядчик обеспечивает собственными силами проведение контроля качества всех видов работ, выполняемых по договору. При обнаружении некачественно выполненных работ представитель генерального подрядчика фиксирует их на месте актом и выдает субподрядчику предписание по обеспечению надлежащего качества их выполнения. Субподрядчик обязан устранить выявленные генеральным подрядчиком или государственными надзорными органами некачественно выполненные работы и дефекты самостоятельно, за свой счет и в сроки, указанные в предписаниях. Если субподрядчик в установленный срок не исправит некачественно выполненные работы, генеральный подрядчик вправе привлечь третьих лиц для их исправления, при этом все расходы, связанные с устранением недостатков работы субподрядчика третьими лицами, возмещаются субподрядчиком.

Таким образом, исходя из условий рассматриваемого договора подряда все расходы, отраженные в актах от 20.10.2013 и связанные с выполнением ООО «Гарантстрой» дополнительных объемов работ с целью устранения выявленных недостатков и дефектов являются расходами самого субподрядчика, соответственно, неправомерно приняты налогоплательщиком для уменьшения налоговой базы по налогу на прибыль организаций, а сумма НДС, предъявленная субподрядчиком, неправомерно отнесена в налоговые вычеты по НДС.

Кроме того, налогоплательщиком не были представлены акты приемки выполненных работ формы КС-2 и справки о стоимости выполненных работ и затрат формы КС-3, а также счета-фактуры, подтверждающие факт принятия от субподрядчика ООО «Гарантстрой» выполненных работ по чистовой отделке квартир «под ключ» на объекте со строительным номером 13Б по адресу <...>.

Таким образом, как налогоплательщиком, так и его субподрядчиком ООО «Гарантстрой» не было представлено ни одного документа, подтверждающего выполнение ООО «Гарантстрой» работ по чистовой отделке квартир «под ключ» на объекте строительства жилого дома по адресу: <...>.

Работы по изготовлению и монтажу алюминиевого остекления балконов проведены субподрядной организацией ООО «Кифа-Строй».

В ходе проверки в отношении указанной организации установлено, что между ООО «Строительная компания «КемДСК» (Генеральный подрядчик) и ООО «Кифа-Строй» (Субподрядчик) был заключен договор субподряда от 05.05.2013 № 47/13. Предметом договора является выполнение комплекса работ на объекте «Строительство 12-ти этажного 132 квартирного дома 7/4 в микрорайоне № 12 Рудничного района г. Кемерово. Комплекс работ, подлежащих выполнению субподрядчиком, состоит из изготовления и монтажа алюминиевого остекления балконов и определяется на основании Расчета договорной стоимости работ.

Субподрядчик обязуется выполнить работы собственными материалами и силами. Стоимость работ с учетом материалов определяется на основании Расчета договорной стоимости работ и составляет 2 812 190 руб., включая НДС 428 978 руб.

ООО «Кифа-Строй» в адрес ООО «Строительная компания «КемДСК» выставлены счета-фактуры. Сторонами были составлены акты выполненных работ: 1) Счет-фактура от 20.05.2013 г. № 21 на сумму 959 437 руб., кроме того НДС 172 699 руб. Акт выполненных работ от 20.05.2013 г. № 1 на изготовление и монтаж алюминиевого остекления балконов (строительство жилого дома 7/4 в микрорайоне № 12 Рудничного района г. Кемерово) в объеме 465,9 м2, стоимость за единицу 2059,32 руб., на сумму 959 437 руб., кроме того НДС 172 699 руб. 2) Счет-фактура от 19.06.2013 г. № 29 на сумму 720 762 руб., кроме того НДС 129 737 руб. Акт выполненных работ от 19.06.2013 г. № 3 на изготовление и монтаж алюминиевого остекления балконов (строительство жилого дома 7/4 в микрорайоне № 12 Рудничного района г. Кемерово) в объеме 350,0 м2, стоимость за единицу 2059,32 руб., на сумму 720 762 руб., кроме того НДС 129 737 руб. 3) Счет-фактура от 13.09.2013 г. № 60 на сумму 354 203 руб., кроме того НДС 63 757 руб. Акт выполненных работ от 13.09.2013 г. № 5 на изготовление и монтаж алюминиевого остекления балконов (строительство жилого дома 7/4 в микрорайоне № 12 Рудничного района г. Кемерово) в объеме 172,0 м2, стоимость за единицу 2059,32 руб., на сумму 354 203 руб., кроме того НДС 63 757 руб. 4) Счет-фактура от 29.11.2013 г. № 75 на сумму 508 590 руб., кроме того НДС 91 546 руб. Акт выполненных работ от 29.11.2013 г. № 7 на изготовление и монтаж алюминиевого остекления балконов (строительство жилого дома 7/4 в микрорайоне № 12 Рудничного района г. Кемерово) в объеме 169,38 м2, стоимость за единицу 2059,32 руб., на сумму 348 808 руб., и изготовление открывающихся створок на алюминиевое остекление балконов в объеме 117,95 м2, на сумму 159 782 руб. Всего по акту выполненных работ - 508 590 руб., кроме того НДС 91 546 руб.

Всего в соответствии с договором субподряда от 05.05.2013 № 47/13 выполнено работ в объеме 1275,23 м2 на сумму 2 542 992 руб., кроме того НДС 457 739 руб.

В соответствии с договором генерального подряда от 16.03.2012 № 193 работы по изготовлению и монтажу алюминиевого остекления балконов при строительстве жилого дома 7/4 сданы Генеральным подрядчиком ООО «Строительная компания «КемДСК» в адрес Заказчика ООО «СДС-Строй» на сумму 2 542 992 руб., кроме того НДС 457 739 руб.

ООО «Строительная компания «КемДСК» в адрес ООО «СДС-Строй» выставлены счета-фактуры. Сторонами были составлены следующие акты выполненных работ: - от 25.05.2013 № 59 на устройство балконных светопрозрачных ограждений на основе алюминиевых профилей и перильных ограждений на основе стального каркаса в объеме 465,9 м2, на сумму 1 105 524 руб., кроме того НДС 198 994 руб. - от 25.06.2013 № 71 на устройство балконных светопрозрачных ограждений на основе алюминиевых профилей и перильных ограждений на основе стального каркаса в объеме 350,0 м2, на сумму 830 507 руб., кроме того НДС 149 491 руб. - от 25.07.2013 № 94 на устройство балконных светопрозрачных ограждений на основе алюминиевых профилей и перильных ограждений на основе стального каркаса в объеме 339,86 м2,на сумму 806 446 руб., кроме того НДС 145 160 руб.

Анализ актов приемки выполненных работ показал, что объемы работ по изготовлению и монтажу алюминиевого остекления принятых Генподрядчиком у субподрядчика ООО «Кифа-Строй» превышают объемы работ, сданные Заказчику ООО «СДС-Строй на 119,470 м2, в том числе:

-изготовление и монтаж алюминиевого остекления балконов на 1,520 м2

-изготовление открывающихся створок на алюминиевое остекление балконов на 117,95 м2.

При этом, стоимость работ, выполненных ООО «Кифа-Строй» по изготовлению и монтажу алюминиевого остекления в объеме 119,470 м2, Заказчику ООО «СДС-Строй» не предъявлялась, счета-фактуры на стоимость данных работ в адрес ООО «СДС-Строй» не выставлялись, в доходах ООО «Строительная компания «КемДСК» данные работы в объеме не учтены, следовательно, расходы являются экономически не обоснованными.

Исходя из вышеизложенного, арбитражный суд верно указал, что ООО «Строительная компания «КемДСК» необоснованно включило в состав прямых расходов по налогу на прибыль расходы на выполнение работ по изготовлению и монтажу алюминиевого остекления балконов в объеме 119,740 м2, а так же неправомерно предъявило к вычету НДС.

В связи с этим, ООО «Строительная компания «КемДСК» были завышены прямые расходы по налогу на прибыль по строке «расходы по субподрядным организациям» и занижен НДС за 2013 год.

Исследовав и оценив позицию заявителя о том, что увеличение объемов работ было вызвано исключительной волей заказчика (ООО «СДС - Строй») и произведено в рамках предоставленного им проекта, суд первой инстанции обоснованно указал, что действительно, между ООО «Строительная компания «КемДСК» и ООО «Кифа - Строй» было заключено дополнительное соглашение № 1 от 24.06.2013 к договору субподряда от 05.05.2013 № 47/13, которым стороны внесли дополнительные работы: изготовление и установка открывающихся створок на алюминиевое остекление балконов, при этом дополнительный объем работ нашел свое отражение в акте от 29.11.2013 № 7 по позиции «Изготовление открывающихся створок на алюминиевое остекление балконов», который был подписан при сдаче работ ООО «Кифа-Строй» в адрес ООО «Строительная компания «КемДСК».

Вместе с тем, как следует из материалов дела, данный объем работ в адрес заказчика ООО «СДС-Строй» не был сдан ООО «Строительная компания «КемДСК», счет- фактура на стоимость данных работ в адрес ООО «СДС-Строй» не выставлялся.

Результат работ по изготовлению и монтажу алюминиевого остекления балконов был принят заказчиком в полном объеме уже в сентябре 2013 года (последний акт от 25.09.2013).

При этом, вывод о том, что объемы работ по изготовлению и монтажу алюминиевой остекления балконов при строительстве жилого дома 7/4 принятые Генеральным подрядчиком ООО СК «Кемеровский ДСК» у субподрядчика ООО «Кифа-Строй» превышают объемы работ, сданные Генеральным подрядчиком ООО СК «Кемеровский ДСК» Заказчику ООО «СДС-Строй» этих работ, сделан не на основании суммового анализа стоимости витражей квартир, а на основании проведенного сравнительного анализа объема выполненных работ в единицах измерения кв. м., отраженных в актах о приемке выполненных работ ООО «Кифа-Строй» и фактически принятых ООО «СДС-Строй» от ООО СК «Кемеровский ДСК».

Кроме того, согласно пункту 7.1. договора генерального подряда № 193 от 16.03.2012г, заключенного между ООО «СДС-Строй» (Заказчик) и ООО «СК «Кемеровский ДСК» (Генеральный подрядчик), любая договоренность между сторонами, влекущая за собой новые обязательства, не предусмотренные настоящим договором, считается действительной, если она подтверждена сторонами в письменной форме в виде дополнительного соглашения.

Однако в рассматриваемом случае дополнительное соглашение именно к договору генерального подряда по новым обстоятельствам, связанным с изменением требований к оконным блокам и витражам, не было представлено ни налогоплательщиком, ни его заказчиком.

На этом основании представленные заявителем чертежи схемы элементов заполнения проемов с отметкой ООО «СДС-Строй», без наличия вышеперечисленных документов, не могут являться подтверждением обоснованности завышения объемов работ, принятых от субподрядчика по сравнению с объемами, предъявленными заказчику.

В данном случае не прослеживается связь между объемом и направленностью приобретенных работ у субподрядчика и получением дохода, учитывая, в том числе, что в последующем стоимость работ, выполненных ООО «Кифа-Строй» по изготовлению и монтажу алюминиевого остекления в объеме 119,470 м2 заказчику не предъявлялась, счет-фактура не выставлялся, следовательно, заказчиком приняты работы в меньшем объеме.

В связи с чем, суд первой инстанции пришел к верному выводу, что ООО «Строительная компания «КемДСК» необоснованно завысило расходы по налогу на прибыль организаций и неправомерно предъявило к вычету НДС, в связи с завышением объемов выполненных субподрядных работ по изготовлению и монтажу алюминиевого остекления балконов, выполненных ООО «Кифа-Строй».

По взаимоотношениям с ООО «Сибавтоматик».

Согласно представленным документам, работы по выполнению комплекса работ по монтажу электроосвещения, пожарной сигнализации на объектах строительства жилого дома № 7/4 в микрорайоне № 12 Рудничного района г. Кемерово» и жилого дома № 9 в микрорайоне № 12/1 Центрального района г. Кемерово были выполнены организацией ООО «Сибавтоматик» ИНН <***>.

В отношении ООО «Сибавтоматик» установлено, что 09.12.2010 зарегистрировано и состоит на учете в ИФНС России по г. Кемерово. Адрес регистрации: 650025, <...>. Основной вид деятельности - подготовка строительного участка (Код ОКВЭД 45.1). ООО «Сибавтоматик» лицензии не имело. С 07.12.2016 ООО «Сибавтоматик» находится в процессе реорганизации в форме слияния.

Учредителями являлись: с 09.12.2010 по 25.01.2013 - ФИО19, с 25.01.2013 по настоящее время - ФИО20.

Руководителями числились следующие физические лица: с 09.12.2010 по 25.01.2013-Рубан ФИО21, с 25.01.2013 по 11.12.2016 - ФИО22.

Последняя бухгалтерская и налоговая отчетность представлена за 9 месяцев 2013 года. Отчетность представлена с минимальными суммами, подлежащими к уплате.

По сведениям о среднесписочной численности работников за 2013 год численность организации составляет 1 человек. Сведения по форме 2-НДФЛ за 2013 г. не представлялись.

ООО «Сибавтоматик» не имело на балансе имущества, транспортных средств, также согласно сведениям 2-НДФЛ не имело управленческого и технического персонала, что свидетельствует о невозможности реального выполнения работ налогоплательщиком.

Согласно протоколу осмотра № 262/1 от 23.04.2013 местонахождение представителей ООО «Сибавтоматик» к моменту начала осмотра не установлено. В результате осмотра установлено следующее: По адресу: <...>, расположен двухэтажный жилой дом, квартира № 11 находится на 1-м этаже и имеет отдельный вход с крыльцом со стороны ул. Коммунистической. При визуальном осмотре не установлено наличие вывески, рекламных или информационных указателей ООО «Сибавтоматик». Дверь в данную квартиру закрыта, на стук никто не отвечает, внешние признаки свидетельствуют о том, что в данных помещениях проводятся ремонтные работы - помещение перестраивается под офис.

На основании вышеизложенного в ходе осмотра не установлен факт местонахождения ООО «Сибавтоматик» по адресу: <...>.

Таким образом, адрес, указанный в предоставленных документах, недостоверен.

В силу статьи 54 ГК РФ нахождение юридического лица определяется местом его государственной регистрации. Государственная регистрация юридического лица осуществляется по месту нахождения его постоянно действующего исполнительного органа, а в случае отсутствия постоянно действующего исполнительного органа - иного органа или лица, имеющих право действовать от имени юридического лица без доверенности. Место нахождения юридического лица указывается в его учредительных документах.

Аналогичная норма содержится и в пункте 2 статьи 4 Федерального закона от 08.02.1998 № 14-ФЗ «Об обществах с ограниченной ответственностью», согласно которой место нахождения общества определяется местом его государственной регистрации.

При этом отсутствие юридического лица по месту государственной регистрации играет существенную роль в решении возникающих в их деятельности вопросов правового характера, таких как определение правоспособности, места исполнения обязательств, места заключения договоров, а также в решении вопросов, связанных с уплатой налогов.

При таких обстоятельствах, Инспекцией правомерно выявлено отсутствие контрагента по адресу регистрации.

Согласно протоколу допроса ФИО19 от 08.05.2013 ООО «Сибавтоматик» не учреждала, в первый раз слышит об этой организации. Никакие учредительные документы, а также иную документацию не подписывала. Кто фактически является руководителем ООО «Сибавтоматик», кто подписывает документацию ООО «Сибавтоматик», не знает. Ей не известно, чем занимается данная организация. Взноса в уставный капитал ООО «Сибавтоматик» не вносила. У нотариуса учредительные документы ООО «Сибавтоматик» не заверяла, не регистрировала, к нотариусу не ходила. В период с 01.01.2012 по 31.12.2012 нигде не работала. В 2009- 2010 гг. за денежное вознаграждение ФИО23 выкупил ее паспорт. Данный паспорт был возвращен ФИО24 в январе 2013г. При данной встрече ею были подписаны документы о выводе из состава руководителей, учредителей какой-то организации. Расчетные счета в банке она не открывала, доверенностей от своего имени не выдавала. Денежных средств, заработной платы, вознаграждений от ООО «Сибавтоматик» она не получала. С ФИО25 не знакома. Решение №1 от 29.11.2010г. о назначении генеральным директором ООО «Сибавтоматик» сроком на 2 года ФИО25 не принимала и не подписывала. Решение №3 от 16.01.2013г. об освобождении от должности генерального директора ООО «Сибавтоматик» ФИО25 и о назначении на должность генерального директора ФИО22 не принимала и не подписывала. ФИО22, ФИО20 ей не знакомы. Заявление от 25.01.2013 о выходе из состава участников ООО «Сибавтоматик» не писала и не подписывала.

Согласно письму нотариуса ФИО26 следует, что нотариальное действие о свидетельствовании подлинности подписи руководителя ООО «Сибавтоматик» ФИО19 не совершались.

Таким образом, учредитель ФИО19 не имела воли на учреждение ООО «Сибавтоматик». Показания ФИО19 подтвердила нотариус ФИО26, которая сообщила, что нотариальное действие о свидетельствовании подлинности подписи руководителя ООО «Сибавтоматик» ФИО19 не совершались.

Из показаний свидетеля ФИО19 также следует, что Решение №1 от 29.11.2010 о назначении генеральным директором ООО «Сибавтоматик» сроком на 2 года ФИО25 не принимала и не подписывала. С ФИО25 не знакома.

Согласно имеющейся в ИФНС по г. Кемерово информации на ФИО25 за 2013 год представлены справки 2-НДФЛ организациями ООО «Кемеровофорпроект», начисление дохода с января по декабрь 2013 г.; МУП «Управление капитального строительства Кемеровского муниципального района», начисление дохода с августа по декабрь 2013 г.

По результатам экспертизы № 04/11-6595 от 17.11.2014 установлено, что подписи от имени ФИО25, расположенные в представленных для исследования оригиналах документов по контрагенту ООО «Сибавтоматик»» ИНН <***>, а именно в договорах субподряда № 51/2012 от 12.12.2012 и №20-3/2012 от 09.08.2012 выполнены не ФИО25, а другими (разными) лицами.

Таким образом, налоговым органом в данном случае доказано отсутствие лица, идентифицируемого в качестве единоличного исполнительного органа контрагента, как одного из признаков юридического лица, что явно свидетельствует о том, что он не вступал в какие-либо гражданско-правовые отношения, влекущие налоговые последствия, равно как не вступал в такие отношения с заявителем в ввиду подписания документов от имени контрагента неустановленным лицом.

В силу статьи 53 ГК РФ, статьи 40 Федерального закона от 08.02.1998 № 14-ФЗ «Об обществах с ограниченной ответственностью» только руководитель (генеральный директор) общества с ограниченной ответственностью может без доверенности подписывать от имени общества любые финансово-хозяйственные документы, в том числе договоры, счета-фактуры, только он также может выдавать любому лицу доверенность (издать приказ) на право подписи документов.

Следовательно, не могут быть приняты в качестве доказательств совершения реальности хозяйственных операций все документы, составленные вышеуказанной организацией, поскольку фактически названная организации не функционировала как юридическое лицо, так как не обладала признаками юридического лица, предусмотренными статьей 53 ГК РФ, в виду отсутствия действительного руководителя.

Согласно протоколу допроса ФИО27 от 22.05.2013, ООО «Сибавтоматик» оказывало электромонтажные работы для ООО «СК «КемДСК». Представители ООО «Сибавтоматик» сами предложили свои услуги. Лично с ФИО25 он не знаком, данного человека ни разу не видел, представителем ООО «Сибавтоматик» выступал ФИО28. ФИО27 приносили договоры, уже подписанные со стороны ООО «Сибавтоматик», со стороны ООО «СК «КемДСК» договор пописывал он. Данные работы ООО «СК «КемДСК» оплачены не полностью, имеется задолженность перед ООО «Сибавтоматик». На вопрос о том, проверялось ли ООО «Сибавтоматик» на предмет установления возможности выполнения подрядных работ, имеются ли у ООО «Сибавтоматик» специалисты для выполнения работ, ФИО27 пояснил, что ООО «Сибавтоматик» были представлены уставные документы.

Таким образом, со слов ФИО27 представителем ООО «Сибавтоматик» выступал ФИО28., следовательно, заключая договор с ООО «Сибавтоматик» должностные лица ООО «Строительная компания «Кемеровский ДСК» не только не удостоверились в том, что ООО «Сибавтоматик» сможет выполнить условия договоров, не проверили полномочия ФИО28, однако договор был заключен именно с этим контрагентом.

Из показаний свидетеля ФИО19 так же следует, что Решение № 3 от 16.01.2013 об освобождении от должности генерального директора ООО «Сибавтоматик» ФИО25 и о назначении на должность генерального директора ФИО22 также не принимала и не подписывала. ФИО22 ей, не знаком.

ФИО22 отвечать отказался в соответствии со статьей 51 Конституции РФ.

При этом, ФИО22 были представлены на обозрение документы, полученные инспекцией для проведения проверки от ООО «СК «Кемеровский ДСК, а именно счета-фактуры от 20.03.2013 № 27, от 20.03.2013 № 28; акты по форме КС- 2 от 20.03.2013 № 1 (корпус № 9), от 20.03.2013 № 1 (ж.д. № 7/4); справки о стоимости выполненных работ КС-3 от 20.03.2013 № 1 (корпус № 9), от 20.03.2013 № 1 (ж.д. 7/4). На вопрос подписывали ли вы документы, представленные на обозрение, ФИО22 ответил, что подписи на документах, не его.

Таким образом, ввиду отсутствия лиц, идентифицируемых в качестве руководителей, сделка с указанным контрагентом заключена без наличия волеизъявления единоличного исполнительного органа контрагентов.

При анализе движения денежных средств установлено, что ООО «Сибавтоматик» не несло расходов, подтверждающих фактическое осуществление финансово-хозяйственной деятельности (платежи за аренду помещения, электроэнергию, отопление, услуги телефонной связи, коммунальные платежи).

Денежные средства в сумме 1 791 850 руб., поступившие от ООО «Строительной компании «КемДСК» с наименованием платежа «оплата за выполненные работы по договору подряда», в тот же день либо в ближайшие один - два дня перечисляются на расчетные счета: ООО «Промкомплект» и ООО «СК Лидер», а затем на счета физических лиц, в том числе ФИО22 с целью обналичивания, что свидетельствует об отсутствии оплаты за субподрядные работы.

Таким образом, по результатам анализа документов, представленных проверяемым налогоплательщиком, с учетом проведенных результатов мероприятий налогового контроля, Инспекцией установлено: наличие расхождений и недостоверность сведений в документах, на основании которых проверяемый налогоплательщик заявляет право на расходы, учитываемых при налогообложении прибыли и на получение налогового вычета по НДС по взаимоотношениям с ООО «Сибавтоматик» (виды работ и объемы работ, принятые от субподрядчика ООО «Сибавтоматик» не соответствуют тем, работам, которые сданы Заказчику); подписание этих документов неустановленными лицами; невозможность «субподрядчиком» осуществить соответствующие работы в объемах и видах, заявленных в представленных проверяемым лицом соответствующих актах о приемке выполненных работ, по причине отсутствия управленческого и кадрового состава, технической возможности, материальных ресурсов; отсутствие оплаты за выполненные работы; ООО «Сибавтоматик» при отсутствии у него имущества и трудовых ресурсов, не направляло денежные средства на приобретение услуг на выполнение субподрядных работ у третьих лиц.

Как следует из материалов дела, ООО «Строительная компания «КемДСК» в ходе проведения проверки были представлены следующие договоры, заключенные между ООО «Строительная компания «КемДСК» и ООО «Сибавтоматик»:

1) Договор субподряда от 09.08.2012 № 20-3/2012. Предметом договора является выполнение комплекса работ на объекте: «строительство 14-ти этажного кирпичного жилого дома со встроенными нежилыми помещениями на 1-м этаже в микрорайоне № 12/1 Центрального района г. Кемерово, корпус № 9». В соответствии с пунктом 1.2 Договора комплекс работ состоит из монтажа: электроосвещения, электрооборудования, заземления и молниезащиты (Локальная смета №1); телевидения (Локальная смета № 2); вентиляции, противодымной вентиляции (Локальная смета № 4); пожарной сигнализации (Локальная смета № 5); пусконаладочные работы (Локальная смета №6). Субподрядчик обязуется выполнить работы собственными материалами и силами, в соответствии с условиями настоящего договора в объеме и сроки, предусмотренные настоящим договором. Субподрядчик в счет договорной цены поставляет на строительную площадку все материалы и оборудование, необходимые для выполнения работ и услуг по договору. Субподрядчик доставляет на объект всю строительную технику и расходные материалы, необходимые для выполнения работ, осуществляет их разгрузку и складирование, выполняет ремонт и техническое обслуживание машин и механизмов.

Данный договор со стороны ООО «Строительная компания «КемеДСК» подписан директором ФИО27, действующего на основании Устава. Со стороны ООО «Сибавтоматик» договор подписан от имени ФИО25, действующего на основании Устава.

2) Договор субподряда от 12.12.2012 № 51/2012. Предметом договора является выполнение комплекса работ на объекте: «строительство 16-ти этажного 90 квартирного кирпичного жилого дома № 7/4 в микрорайоне № 12 Рудничного района г. Кемерово». В соответствии с пунктом 1.2 Договора комплекс работ составляет: электроосвещение (Локальная смета № 1, Приложение № 1 к Договору); пожарная сигнализация (Локальная смета № 2, Приложение № 2 к Договору); внутренние сети связи (Локальная смета № 3, Приложение № 3 к Договору); пусконаладочные работы (Локальная смета № 4, Приложение 4 к Договору). Субподрядчик обязуется выполнить работы собственными материалами и силами, в соответствии с условиями настоящего договора в объеме и сроки, предусмотренные настоящим договором. Субподрядчик в счет договорной цены поставляет на строительную площадку все материалы и оборудование, необходимые для выполнения работ и услуг по договору. Субподрядчик доставляет на объект всю строительную технику и расходные материалы, необходимые для выполнения работ, осуществляет их разгрузку и складирование, выполняет ремонт и техническое обслуживание машин и механизмов.

Данный договор со стороны ООО «Строительная компания «КемДСК» подписан директором ФИО27, действующего на основании Устава. Со стороны ООО «Сибавтоматик» договор подписан от имени ФИО25, действующего на основании Устава.

При этом как ранее изложено, по результатам экспертизы № 04/11-6595 от 17.11.2014 установлено, что подписи от имени ФИО25, расположенные в представленных для исследования оригиналах документов по контрагенту ООО «Сибавтоматик»» ИНН <***>, а именно в договорах субподряда № 51/2012 от 12.12.2012 и №20-3/2012 от 09.08.2012 выполнены не ФИО25, а другими (разными) лицами.

Таким образом, договоры подписаны неустановленным лицом.

Сторонами был составлен акт приемки выполненных работ от 20.03.2013 № 1 за период с 20.02.2013 по 20.03.2013, работы по монтажу освещения на сумму 1 518 518 руб., кроме того НДС в сумме 273 334 руб., счет-фактура от 20.03.2013 № 28. Счет-фактура и акт, приемки выполненных работ со стороны ООО «Сибавтоматик» подписаны от имени ФИО22.

Однако фактически работы не были выполнены в том объеме, который указан в договоре, фактически были выполнены работы только по монтажу электроосвещения на сумму 1 518 518 руб.

В ходе исследования актов о приемке выполненных работ, представленных ООО «Строительная компания «КемДСК», налоговым органом установлено, что данные документы не подтверждают факт выполнения субподрядных работ контрагентом ООО «Сибавтоматик».

Заказчиком работ по монтажу освещения при строительстве жилого дома № 7/4 в микрорайоне № 12 Рудничного района г. Кемерово является ООО «СДС-Строй» в соответствии с договором генерального подряда от 16.03.2012 № 193.

По результатам выполнения работ сторонами составлены акты приемки выполненных работ:

-акт приемки выполненных работ от 25.02.2013 г. № 43, на сумму 985 324 руб., кроме того НДС 177 358 руб.

-акт приемки выполненных работ от 25.03.2013 г. № 52 на сумму 931 007 руб., кроме того НДС 167 581 руб.

Всего по вышеуказанным актам приемки выполненных работ сумма 1 916 331 руб., кроме того НДС 344 939 руб.

Анализ имеющихся у налогового органа документов показал, что виды работ и объемы работ по выполнению комплекса работ по монтажу электроосвещения при строительстве жилого дома 7/4, принятые Генеральным подрядчиком ООО «Строительная компания «КемДСК» у субподрядчика ООО«Сибавтоматик», не соответствуют работам, которые сданы Генеральным подрядчиком заказчику ООО «СДС-Строй».

Согласно, налоговому регистру «прямые расходы» строка «субподрядные организации» работы по монтажу электроосвещения за период с 01.01.2013 по 31.03.2013 выполнялись только ООО «Сибавтоматик». В связи с этим, работы, сданные ООО «Строительная компания «КемДСК» Заказчику ООО «СДС-Строй» должны быть идентичны работам, принятым от субподрядчика ООО «Сибавтоматик».

Исходя из анализа данных документов следует, что ряд работ сданных заказчику субподрядчиком не выполнялись, а ряд работ сданы заказчику в меньшем объеме, чем были выполнены субподрядчиком.

Таким образом, виды работ и объемы работ, принятые от субподрядчика ООО «Сибавтоматик» не соответствуют тем, работам, которые сданы заказчику, что свидетельствует, о том, что акт приемки выполненных работ от 20.03.2013 № 1, содержит недостоверную информацию, следовательно, не может быть принят в качестве документа, подтверждающего произведенные расходы по налогу на прибыль и правомерность заявленных налоговых вычетов по НДС, поскольку, содержит недостоверную информацию.

Таким образом, совокупность доказательств (отсутствие у контрагентов имущества, трудовых ресурсов, допросы свидетелей, информация, полученная налоговым органом в порядке статей 93.1, 92, 94 Кодекса) подтверждает выводы инспекции о том, что организациями не могли быть субподрядчиками при выполнении работ.

На основании вышеизложенного, апелляционный суд приходит к выводу о том, что заключенные сделки носили нереальный характер, следовательно, затраты необоснованно учтены в составе расходов, уменьшающих сумму доходов.

Оценив имеющиеся в материалах дела доказательства с учетом положений статьи 71 АПК РФ апелляционный суд также приходит к выводу о том, что документы, представленные обществом в обоснование своего права на применение налоговых вычетов, содержат недостоверные и противоречивые сведения; факт реальных хозяйственных отношений общества с названным контрагентом достоверно не подтверждает.

Доказательств, опровергающих доводы Инспекции, а также подтверждающих принятие обществом каких-либо мер, направленных на обеспечение достоверности содержания спорных документов, заявителем в материалы дела не представлено.

При этом арбитражный суд исходит из того, что предусмотренная частью 5 статьи 200 АПК РФ обязанность государственного органа по доказыванию соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, не может быть расценена, как полностью освобождающая налогоплательщиков от обязанности доказывания тех обстоятельств, на которые они ссылаются как на основания своих требований и возражений относительно предмета спора (статья 65 АПК РФ).

Следовательно, обязанность доказывания достоверности сведений, содержащихся в документах, представляемых в налоговый орган в подтверждение своего права на применение налоговых вычетов по НДС, лежит на налогоплательщике.

Представление обществом всех необходимых в соответствии с НК РФ документов в обоснование налоговой выгоды с учетом требований статей 169, 171-172 НК РФ, пункта 1 статьи 54 НК РФ, статьи 9 Федерального закона от 21.11.1996 № 129-ФЗ «О бухгалтерском учете», правовой позиции Конституционного Суда РФ, изложенной в Постановлении от 20.02.2001 № 3-П и в Определении от 25.07.2001 № 138-О, правовой позиции Пленума ВАС РФ, изложенной в постановлении от 12.10.2006 № 53 «Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды», не может являться безусловным доказательством наличия реальных хозяйственных операций без обеспечения достоверности сведений, содержащихся в указанных документах.

Обстоятельством, имеющим существенное значение для правильного рассмотрения спора, является не только формальная схожесть действий общества с нормами налогового законодательства, регламентирующими порядок применения налоговых вычетов, но и фактическое исполнение им своих обязанностей по реальной уплате стоимости товара, в том числе НДС, предоставлению достоверных доказательств исполнения этих обязанностей, наличие реальных хозяйственных операций, по которым заявлена налоговая выгода, и отсутствие злоупотребления правом.

Кроме того, апелляционным судом учитывается, что право на налоговый вычет по НДС напрямую поставлено в зависимость от правильности и достоверности оформления документов, что соответствует правовой позиции Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенной в определении от 22.10.2008 № 13034/08, согласно которой сам по себе факт поставки товаров, выполнения работ, услуг права на возможность предъявления НДС к вычету не влечет; основанием для реализации права на вычет являются надлежащие первичные документы, соответствующие требованиям законодательства о налогах и сборах, которые у общества отсутствуют.

Согласно Федеральному закону от 21.11.1996 № 129-ФЗ «О бухгалтерском учете» одной из основных задач бухгалтерского учета является формирование полной и достоверной информации о деятельности организации и ее имущественном положении, в связи с чем налогоплательщик не лишен права затребовать от контрагента по договору документы, подтверждающие достоверность сведений, изложенных в представленных документах, в том числе, в счетах-фактурах.

В силу статьи 2 Гражданского кодекса Российской Федерации предпринимательская деятельность осуществляется предприятиями на свой риск, в связи с чем на них возлагается бремя несения возможных неблагоприятных последствий, а также определенной ответственности в ходе ее осуществления. Это в свою очередь означает, что каждое юридическое лицо обязано соблюдать определенного рода осторожность и осмотрительность в делах, особенно при выборе контрагентов по договору.

Налогоплательщик, не обеспечивший документальное подтверждение достоверности сведений, изложенных в документах, на основании которых он, в свою очередь, претендует на право получения налоговых льгот, налоговых вычетов или иного уменьшения налогооблагаемой базы, несет риск неблагоприятных последствий своего бездействия.

Само по себе заключение сделки с организациями, имеющими ИНН, банковский счет и юридический адрес, не являются безусловным основанием для получения налоговой выгоды в виде налоговых вычетов, поскольку с учетом статей 83, 84 НК РФ, Федерального закона от 08.08.2001 № 129-ФЗ «О государственной регистрации юридических лиц и индивидуальных предпринимателей», Порядка присвоения, применения, а также изменения идентификационного номера налогоплательщика и форм документов, используемых при постановке на учет, снятии с учета юридических и физических лиц, утвержденного Приказом МНС России от 03.03.2004 № БГ-3-09/178, Правил взаимодействия регистрирующих органов при государственной регистрации юридических лиц в случае их реорганизации, утвержденных Постановлением Правительства РФ от 26.02.2004 № 110 «О совершенствовании процедур государственной регистрации и постановки на учет юридических лиц и индивидуальных предпринимателей» юридические лица приобретают свою правоспособность с момента их государственной регистрации и после внесения сведений о данных юридических лицах в соответствующие реестры, а именно в ЕГРЮЛ и ЕГРИП, при этом регистрирующий орган при регистрации создаваемой организации не может проверить достоверность сведений, содержащихся в представленных на регистрацию документах, ввиду отсутствия у него такого права, что свидетельствует об отсутствии возможности у регистрационного органа «допустить» или «не допустить» регистрацию юридического лица при их наличии, в том числе и в случае представления недостоверных по содержанию документов, в связи с чем позиция общества о том, что действующее законодательство не обязывает налогоплательщика контролировать действия юридических лиц, реализовавших ему услуги и не ставит в возможность получения налоговой выгоды в зависимость от показаний контрагентов, отклоняется апелляционным судом.

Как разъяснил Президиум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в постановлении от 25.05.2010 № 15658/09, налогоплательщик вправе приводить доводы в обоснование выбора контрагентов, имея в виду, что по условиям делового оборота при осуществлении указанного выбора субъектами предпринимательской деятельности оцениваются не только условия сделки и их коммерческая привлекательность, но и деловая репутация, платежеспособность контрагентов, а также риск неисполнения обязательств и предоставление обеспечения их исполнения, наличие у контрагентов необходимых ресурсов (производственных мощностей, технологического оборудования, квалифицированного персонала) и соответствующего опыта.

При таких обстоятельствах, вступая во взаимоотношения с контрагентами, не проверив их правоспособность, приняв документы, содержащие явно недостоверную информацию, заявитель взял на себя риск негативных последствий в виде невозможности применить налоговую выгоду по документам, не соответствующим требованиям вышеприведенных норм права, содержащих недостоверную информацию.

Таким образом, оснований для вывода о том, что заявителем в соответствии со статьей 2 Гражданского кодекса Российской Федерации проявлена разумная осмотрительность при вступлении в гражданские правоотношения, не имеется.

Оценив имеющиеся в материалах дела доказательства в их совокупности, арбитражный суд с учетом статьи 71 АПК РФ, изложенных норм права, а также правовой позиции, выраженной в постановлении Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 № 53 «Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиками налоговой выгоды», Постановлении Конституционного Суда Российской Федерации от 12.10.1998 № 24-П, Определении Конституционного Суда Российской Федерации от 25.07.2001 № 138-О, приходит к выводу о том, что формальное соблюдение налогоплательщиком требований оформления документов само по себе не является достаточным основанием принятия налога на добавленную стоимость к вычету, и, принимая во внимание пункт 5 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 № 53, к выводу о том, что судом первой инстанции правомерно установлено, что действия общества направлены на необоснованное получение налоговой выгоды.

Таким образом, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что решение Инспекции 30.06.2017 № 75 является законным и обоснованным.

В целом доводы апелляционной жалобы не опровергают выводы суда, положенные в основу принятого решения, и не могут служить основанием для отмены или изменения обжалуемого судебного акта.

Таким образом, принятое арбитражным судом первой инстанции решение является законным и обоснованным, судом полно и всесторонне исследованы имеющиеся в материалах дела доказательства, им дана правильная оценка, нарушений норм материального и процессуального права не допущено, оснований для отмены решения суда первой инстанции, установленных статьей 270 АПК РФ, а равно принятия доводов апелляционной жалобы у суда апелляционной инстанции не имеется.

Судебные расходы по оплате государственной пошлины в апелляционной инстанции, согласно статье 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации и подпункту 12 пункта 1 статьи 333.21 Налогового кодекса Российской Федерации, в связи с отсутствием оснований для удовлетворения апелляционной жалобы относятся на ее подателя.

Руководствуясь статьями 110, 258, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, апелляционный суд

П О С Т А Н О В И Л :

решение от 19.02.2018 Арбитражного суда Кемеровской области по делу № А27-22505/2017 оставить без изменения, апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Строительная компания "Кемеровский ДСК"- без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства
в Арбитражный суд Западно-Сибирского округа в срок, не превышающий двух месяцев
со дня вступления его в законную силу, путем подачи кассационной жалобы через Арбитражный суд Кемеровской области.

Председательствующий Т.В. Павлюк

Судьи Н.В. Марченко

ФИО1