Гражданский кодекс часть 1

Второй арбитражный апелляционный суд в составе:
председательствующего Поляшовой Т.М.,
судей Бармина Д.Ю., Барьяхтар И.Ю.,
при ведении протокола секретарем судебного заседания Кузнецовой Е.А.,

при участии в судебном заседании:

представителя истца ФИО1, действующего на основании доверенности от 09.01.2018,

представителя ответчика ФИО2, действующей на основании доверенности от 29.12.2017,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу муниципального унитарного предприятия г. Костромы "Городские сети"

на определение Арбитражного суда Костромской области от 09.04.2018 о назначении экспертизы и приостановления производства по делу № А31- 7357/2017, принятое судом в составе судьи Тетерина О.В.,

по иску муниципального унитарного предприятия г. Костромы "Городские сети" (ОГРН <***>, ИНН <***>)

к публичному акционерному обществу "Территориальная генерирующая компания № 2" (ОГРН <***>, ИНН <***>)

о взыскании 1000000 рублей,

установил:

муниципальное унитарное предприятие г. Костромы "Городские сети" (далее – МУП "Городские сети", истец, Предприятие, заявитель) обратилось в Арбитражный суд Костромской области с иском к публичному акционерному обществу "Территориальная генерирующая компания № 2" (далее – ПАО "Территориальная генерирующая компания № 2", ответчик) о взыскании с учетом уточнения в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации 31502370 рублей 74 копейки задолженности по договору оказания услуг по передаче тепловой энергии.

Определением Арбитражного суда Костромской области от 09.04.2018 по делу назначена судебная экспертиза, проведение которой поручено обществу с

ограниченной ответственностью "Энерго-Эксперт"; на разрешение экспертизы поставлен следующий вопрос: Определить размер сверхнормативных потерь тепловой энергии в сетях МУП г. Костромы "Городские сети" в период ноябрь, декабрь 2015 года, апрель, июнь, июль, августа, сентябрь, октябрь 2016 года, предусмотренных пунктом 128 Правил коммерческого учета тепловой энергии, теплоносителя, утвержденных Постановлением Правительства РФ от 18.11.2013 № 1034 "О коммерческом учете тепловой энергии, теплоносителя".

Не согласившись с принятым определением, Предприятие обратилось во Второй арбитражный апелляционный суд с жалобой, в которой просит отменить определение Арбитражного суда Костромской области от 09.04.2018.

По мнению заявителя, определение суда является незаконным. Указывает, что назначение экспертизы произошло без учета мнения истца – тем самым судом нарушены процессуальные права истца по делу: на предложение своих вопросов; заявление отвода эксперту, предложенного ответчиком; на ходатайство о привлечении в качестве экспертов указанных истцом в конкретном экспертном учреждении. Истец обращает внимание суда, что проведение экспертизы поручено эксперту коммерческой организации - ООО "Энерго-Эксперт", однако определение Арбитражного суда Костромской области от 09.04.2018 по делу № А31-7357/2017 не содержит сведений о его образовании, специальности, стаже работы, занимаемой должности. Ссылается на часть 4 статьи 184 АПК РФ, согласно которой определение в виде отдельного судебного акта арбитражный суд выносит в условиях, обеспечивающих тайну совещания судей, по правилам, установленным для принятия решения, указывает, что при вынесении определения от 09.04.2018 указанная норма процессуального законодательства была нарушена: из аудиозаписи судебного заседания от 09.04.2018 слышно, что суд не огласил свое удаление в совещательную комнату и произвел принятие определения путем публичного обсуждения принятых вопросов в присутствии ответчика и секретаря. Считает, что уведомление о зачете встречных требований по сверхнормативным потерям тепловой энергии № 1000/003976-2017 от 24.04.2017, направленное до суда ответчиком к зачету исковых требований МУП «Городские сети», и предмет иска не имеют взаимосвязи; рассмотрение иска по настоящему делу о взыскании задолженности за передачу тепловой энергии, сумма которой подтверждена первичными бухгалтерскими документами, длится более 8 месяцев, при этом назначение экспертизы не способствует более быстрому, правильному рассмотрению дела, а, напротив, усложняет и затягивает судебное разбирательство. Таким образом, МУП «Городские сети» усматривает в действиях ПАО «Территориальная генерирующая компания № 2» злоупотребление правом на назначение экспертизы. Арбитражный суд первой инстанции, удовлетворяя ходатайство ПАО «Территориальная генерирующая компания № 2», не учел, что отношения сторон по поставке тепловой энергии в целях компенсации потерь не урегулированы договором, а уведомление о проведении зачета № 1000/003976-2017 от 24.04.2017 МУП г.Костромы «Городские сети» оспаривало в досудебной переписке и возражениях на иск.

Ответчик в отзыве на апелляционную жалобу считает обжалуемое определение законным и обоснованным.

В судебном заседании суда апелляционной инстанции представитель истца поддержал доводы жалобы, настаивает на ее удовлетворении по причине

допущенных судом процессуальных нарушений; представитель ответчика озвучила доводы отзыва, представители сторон ответили на вопросы суда. Также судом исследованы письменный протокол и аудиопротокол судебного заседания от 09.04.2018.

Законность определения Арбитражного суда Костромской области проверена Вторым арбитражным апелляционным судом в порядке, установленном статьями 258, 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

В силу части 2 статьи 147 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации определение арбитражного суда о приостановлении производства по делу может быть обжаловано.

Согласно части 1 статьи 144 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд вправе приостановить производство по делу в случае назначения экспертизы, о чем выносится определение, которое может быть обжаловано на основании части 2 статьи 147 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

В силу статьи 82 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации для разъяснения возникающих при рассмотрении дела вопросов, требующих специальных знаний, арбитражный суд назначает экспертизу по ходатайству лица, участвующего в деле, или с согласия лиц, участвующих в деле. Круг и содержание вопросов, по которым должна быть проведена экспертиза, определяются арбитражным судом. Лица, участвующие в деле, вправе представить в арбитражный суд вопросы, которые должны быть разъяснены при проведении экспертизы. Отклонение вопросов, представленных лицами, участвующими в деле, суд обязан мотивировать.

О назначении экспертизы или об отклонении ходатайства о назначении экспертизы арбитражный суд выносит определение.

Определение о назначении экспертизы не относится к судебным актам, которые могут быть обжалованы в соответствии с частью 1 статьи 188 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Из разъяснений, содержащихся в пункте 17 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 04.04.2014 № 23 «О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами законодательства об экспертизе» (далее − Постановление № 23), следует, что Арбитражный процессуальный кодекс Российской Федерации не относит определение о назначении экспертизы к судебным актам, которые могут быть обжалованы в соответствии с части 1 статьи 188 Кодекса. В этой связи по общему правилу возражения по поводу назначения экспертизы могут быть заявлены при обжаловании судебного акта, которым заканчивается рассмотрение дела по существу (часть 2 статьи 188 Кодекса).

В случае приостановления производства по делу в связи с назначением экспертизы, назначение экспертизы как основание приостановления подлежит оценке судами апелляционной, кассационной инстанций при проверке законности определения о приостановлении производства по делу (часть 2 статьи 147 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации). При этом суд вправе рассмотреть вопрос о том, имелась ли для рассмотрения дела необходимость в назначении экспертизы, соблюден ли порядок ее назначения. Суд также вправе оценить необходимость приостановления

производства по делу исходя из сложности экспертного исследования, сроков его проведения.

Истец в апелляционной жалобе не соглашается с назначением по делу экспертизы в отсутствие в судебном заседании представителя истца; такое поведение ответчика, заявившего ходатайство о назначении экспертизы, истец считает злоупотреблением правом.

Суд апелляционной инстанции отмечает, что приведенные заявителем доводы относятся к возражениям по существу заявленных исковых требований, вследствие чего не могут быть предметом оценки суда апелляционной инстанции на стадии рассмотрения апелляционной жалобы на определение о приостановлении производства по делу, поскольку предполагают оценку позиции заявителя по существу спора. При этом спор по существу судом первой инстанции не рассмотрен.

Вместе с тем, суд апелляционной инстанции признает обоснованным довод апеллянта, что назначение экспертизы произошло без учета мнения истца – тем самым судом нарушены процессуальные права истца по делу: на предложение своих вопросов; заявление отвода эксперту, предложенного ответчиком; на ходатайство о привлечении в качестве экспертов указанных истцом в конкретном экспертном учреждении, поскольку судом установлено, что ходатайство о назначении экспертизы от 06.04.2018 не направлялось в адрес МУП "Городские сети", что является нарушением части 2 статьи 82 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Относительно доводов заявителя о вынесении судом определения о назначении экспертизы и о приостановлении производства по делу, не удаляясь в совещательную комнату, апелляционный суд учитывает следующее.

Частью 1 статьи 184 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации установлено, что арбитражный суд выносит определения в случаях, предусмотренных настоящим Кодексом, и в других случаях по вопросам, требующим разрешения в ходе судебного разбирательства.

Определение выносится арбитражным судом в виде отдельного судебного акта или протокольного определения. Определение арбитражного суда в виде отдельного судебного акта выполняется в форме электронного документа. При отсутствии в арбитражном суде технической возможности для выполнения определения в форме электронного документа определение выполняется на бумажном носителе. При выполнении определения в форме электронного документа дополнительно выполняется экземпляр данного определения на бумажном носителе (часть 2 статьи 184 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

В соответствии с частью 3 статьи 184 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации определение в виде отдельного судебного акта арбитражный суд выносит во всех случаях, если настоящим Кодексом предусмотрена возможность обжалования определения отдельно от обжалования судебного акта, которым заканчивается рассмотрение дела по существу. В других случаях арбитражный суд вправе вынести определение как в виде отдельного судебного акта, так и в виде протокольного определения.

Согласно части 4 статьи 184 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации определение в виде отдельного судебного акта арбитражный суд выносит в условиях, обеспечивающих тайну совещания судей,

по правилам, установленным для принятия решения.

В силу положений частей 3 и 4 статьи 167 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации решение принимается судьями, участвующими в судебном заседании, в условиях, обеспечивающих тайну совещания судей. В помещении, в котором арбитражный суд проводит совещание и принимает судебный акт, могут находиться только лица, входящие в состав суда, рассматривающего дело. Запрещается доступ в это помещение других лиц, а также иные способы общения с лицами, входящими в состав суда.

Как следует из письменного протокола судебного заседания при вынесении определения о назначении экспертизы и о приостановлении производства по делу суд удалялся в совещательную комнату, названное процессуальное действие суда подчеркнуто в заполненном шаблоне письменного протокола (том 2 л.д.114).

Вместе с тем апелляционным судом установлено, что в Картотеке арбитражных дел размещена скан-копия протокола судебного заседания, в котором выражение «Суд удалился на совещание для принятия решения» не подчеркнуто.

В соответствии с частью 1 статьи 155 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в ходе каждого судебного заседания арбитражного суда первой инстанции, а также при совершении отдельных процессуальных действий вне судебного заседания ведется протоколирование с использованием средств аудиозаписи и составляется протокол в письменной форме, при этом согласно части 2 статьи Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации протокол является дополнительным средством фиксирования данных о ходе судебного заседания.

В силу части 6 статьи 155 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации материальный носитель аудиозаписи судебного заседания приобщается к протоколу.

В силу части 7 данной статьи лица, участвующие в деле, имеют право знакомиться с аудиозаписью судебного заседания, протоколами судебного заседания и протоколами о совершении отдельных процессуальных действий и представлять замечания относительно полноты и правильности их составления в трехдневный срок после подписания соответствующего протокола. К замечаниям могут быть приложены материальные носители проведенной лицом, участвующим в деле, аудио - и (или) видеозаписи судебного заседания.

Как следует из приведенных положений Кодекса, аудиозапись является основным средством фиксирования сведений о ходе судебного заседания, а также средством обеспечения открытости судебного разбирательства.

Как указано в апелляционной жалобе и следует из аудиопротокола судебного заседания, при вынесении определения о назначении экспертизы и о приостановлении производства по делу суд не удалялся в совещательную комнату, резолютивную часть определения суд не объявил.

Таким образом, подтверждается довод МУП "Городские сети" о нарушении судом первой инстанции правила о тайне совещания судей при принятии определения, что является безусловным основанием для отмены судебного акта в силу пункта 7 части 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Согласно пункту 2 части 4 статьи 272 Арбитражного процессуального

кодекса Российской Федерации арбитражный суд по результатам рассмотрения жалобы на определение арбитражного суда первой инстанции вправе отменить определение арбитражного суда первой инстанции и направить вопрос на новое рассмотрение в арбитражный суд первой инстанции.

Руководствуясь статьями 258, 268 – 272, пунктом 7 части 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Второй арбитражный апелляционный суд

П О С Т А Н О В И Л:

апелляционную жалобу муниципального унитарного предприятия г. Костромы "Городские сети" удовлетворить.

Определение Арбитражного суда Костромской области от 09.04.2018 по делу № А31-7357/2017 о назначении экспертизы и приостановлении производства по делу отменить, направить вопрос на новое рассмотрение в Арбитражный суд Костромской области.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Волго- Вятского округа в течение одного месяца со дня его принятия через Арбитражный суд Костромской области.

Постановление может быть обжаловано в Верховный Суд Российской Федерации в порядке, предусмотренном статьями 291.1-291.15 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, при условии, что оно обжаловалось в Арбитражный суд Волго-Вятского округа.

Председательствующий Т.М. Поляшова

Д.Ю. Бармин

Судьи

И.Ю. Барьяхтар