Гражданский кодекс часть 1

по иску акционерного общества «Успенский сахарник» (ИНН <***>) к ответчику: индивидуальному предпринимателю ФИО4 (ИНН <***>), о взыскании 8 412 390 рублей,

УСТАНОВИЛ:

акционерное общество «Успенский сахарник» (далее - истец, общество) обратилось в Арбитражный суд Краснодарского края к индивидуальному предпринимателю ФИО4 (далее - ответчик, предприниматель) о взыскании неосновательного обогащения в виде стоимости отпущенной тепловой энергии за отопительные периоды с сентября 2016 года по апрель 2017 года и с октября 2017 года по апрель 2018 года в размере 8 412 390 рублей, процентов за пользование чужими денежными средствами, предусмотренных статьей 395 Гражданского кодекса Российской Федерации, начисленных на сумму неосновательного обогащения за период с 10.04.2018 по день исполнения судебного акта (с учетом уточнений первоначально заявленных требований, произведенных в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Решением Арбитражного суда Краснодарского края от 29.05.2020 с индивидуального предпринимателя ФИО4 в пользу акционерного общества «Успенский сахарник» взыскано 8 412 389 рублей 94 копеек основного долга, 1 269 603 рублей 38 копеек процентов за пользование чужими денежными средствами за период с 10.04.2018 по 26.05.2020, проценты за пользование чужими денежными средствами в размере, установленном пунктом 1 статьи 395 Гражданского кодекса Российской Федерации, начисленные на сумму долга, начиная с 27.05.2020 по день фактической оплаты долга, и 66 449 рублей 99 копеек расходов по оплате государственной пошлины. В остальной части в иске отказано.

Не согласившись с принятым судебным актом, ответчик обжаловал его в порядке главы 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, просит решение суда изменить, принять по делу новый судебный акт.

В обоснования апелляционной жалобы заявитель указывает, что он является потребителем тепловой энергии и не обладает специальными знаниями по арифметическому исчислению тепловой энергии за период нештатных ситуаций, для вычисления данного показателя необходимо знание времени нормальной работы теплосчетчика, а также количество тепловой энергии, поданной в период его нормальной работы. Доступ к перечисленным данным у ответчика отсутствует. Апеллянт также указывает, что ввиду того, что он не обладает специальными знаниями по расчету данных показателей, он обратился в суд с ходатайством о назначении судебной экспертизы, однако, в проведении экспертизы ответчику было отказано.

Ответчиком в материалы дела представлен отзыв на жалобу, из содержания которого следует, что ответчик находит решение суда законным и обоснованным, а доводы жалобы - несостоятельными.

В судебном заседании представитель ответчика поддержал доводы апелляционной жалобы, просил решение отменить, апелляционную жалобу - удовлетворить.

Представитель истца доводам апелляционной жалобы возражал, просил решение оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.

Законность и обоснованность принятого судебного акта проверяется Пятнадцатым арбитражным апелляционным судом в порядке главы 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в пределах доводов апелляционной жалобы с учетом части 6 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Изучив материалы дела, рассмотрев доводы апелляционной жалобы, арбитражный суд апелляционной инстанции пришел к выводу об отсутствии оснований для ее удовлетворения.

Как следует из материалов дела, между истцом (теплоснабжающая организация) и ответчиком (потребитель) 15.08.2014 заключен договор N 748 (далее - договор), по условиям которого теплоснабжающая организация обязуется подавать через присоединенную сеть на границы раздела эксплуатационной ответственности объектов потребителя, а потребитель обязуется соблюдать предусмотренный договором режим потребления тепловой энергии, рационально использовать и своевременно оплачивать принятую тепловую энергию, а также обеспечивать безопасность эксплуатации находящихся в его ведении тепловых сетей и исправность используемых им приборов и оборудования, связанных с потреблением тепловой энергии (п. 1.2 договора).

Согласно п. 1.3 договора количество подаваемой (отпускаемой) и используемой (принимаемой) тепловой энергии определяется согласно показаний тепловых счетчиков.

Учет количества поданной потребителю и использованной им тепловой энергии производится в соответствии с действующими стандартами и нормативными документами (п. 3.1 договора).

Количество поданной потребителю и использованной им тепловой энергии определяется по показаниям приборов учета и контроля параметров теплоносителя, допущенных в эксплуатацию в соответствии с требованиями Правил по учету тепловой энергии и теплоносителя и иных нормативных документов по обеспечению единства измерений (п. 3.2 договора).

При отсутствии узла учета количество поданной потребителю и использованной им тепловой энергии определяется расчетным методом. При этом в случаях, когда положения настоящего пункта применяются по причине выхода из строя узла учета, узел учета считается вышедшим из строя с момента его последней проверки теплоснабжающей организацией (п. 3.3 договора).

Согласно дополнительному соглашению от 20.08.2014 к договору окончательный расчет за месяц осуществляется потребителем в срок до 10 числа месяца следующего за месяцем поставки.

В отопительных периодах с сентября 2016 г. по апрель 2017 г. и с октября 2017 г. по апрель 2018 г. истцом ответчику поставлена тепловая энергия на общую сумму 3 059 842,92 руб. в объеме 5 711,444 Гкал, что подтверждается товарными накладными N 1893 от 30.09.2016 г., N 1970 от 31.10,2016 г., N 2098 от 30.11.2016г, N 2430 от 31.12.2016 г., N 93 от 31.01.2017Г, N 202 от 28.02.2017г, N 327 от 31.03.2017Г, N 471 от 30.04.2017г, N 1488 от 31.10.2017г, N 1676 от 30.11.2017г, N 1820 от 31.12.2017 г., N 86 от 31.01.2018 г., N 169 от 28.02.2018Г, N 324 от 31.03.2018 г., актами о месячных отпусках теплоэнергии от 23.10.2017 г., 27.11.2017 г., 25.12.2017 г., 25.01.2017 г., 28.02.2018 г и от 14.03.2018 г.; актами о месячном отпуске тепловой энергии от источников теплоты истца потребителю тепла - ответчику.

Количество поставляемой теплоэнергии определялось по прибору учета ВКТ 7 з.н. 134862, принадлежащему ответчику и расположенному на территории ТЭЦ истца (<...>).

12.03.2018 между истцом (заказчик) и МУП «Ресурс» администрации муниципального образования Успенский район (исполнитель) заключен договор на оказание услуг N 64. В рамках указанного договора исполнитель выполнил работы по снятию показаний прибора, регистрирующего параметры теплоносителя ВКТ 7 з.н. 134862, расположенного по адресу: <...>, площадка ТЭЦ.

Согласно отчету о суточных параметрах теплоснабжения, снятому МУП «Ресурс» администрации муниципального образования Успенский район и подписанному ответчиком, за период с 11.11.2017 по 13.03.2018:

- период нормальной работы тепловычислителя составил 1403 часов;

- период отсутствия счета тепловой энергии составил 1549 часов.

19.03.2018 истец, ссылаясь на то, что в результате сговора ответчика с работником истца, прибор учета в периоды поставки тепловой энергии периодически отключался и не фиксировал фактические объемы проходящей через него тепловой энергии, обратился в ОМВД России по Успенскому району с заявлением о возбуждении уголовного дела по факту хищения тепловой энергии.

18.04.2018 оперуполномоченным ОЭБ и ПК ОМВД России по Успенскому району лейтенантом полиции ФИО5 был осуществлен осмотр места происшествия на территории ТЭЦ АО «Успенский сахарник» (<...>) с использованием средств фотофиксации в присутствии начальника ТЭЦ АО «Успенский сахарник» ФИО6 и начальника службы безопасности АО «Успенский сахарник» ФИО7, по результатам которого был составлен протокол. Объектом осмотра явился тепловычислитель ВКТ 7 з.н. 134862. В ходе проведения осмотра был произведен демонтаж тепловычислителя ВКТ 7 з.н. 134862 с обрезкой отводов на расходомеры и датчики температуры. После чего данный тепловычислитель помещен в полимерный пакет и опечатан с целью проведения экспертизы.

Позднее, в рамках проведения проверки материалов КУСП N 1231 от 19.03.2018г, на основании постановления оперуполномоченного ОЭБ и ПК ОМВД России по Успенскому району проведена техническая трасологическая экспертиза изъятого 18.04.2018 прибора учета ВКТ 7 з.н. 134862.

Согласно заключению эксперта ООО «КубаньСпецтехстройЭкспертиза» ФИО8 N 2018/04/18 67-1НП прибор учета ВКТ 7 з.н. 134862 в период с 25.06.2016 г. по 25.05.2018 г. работал некорректно ввиду наличия нештатных ситуаций по его отключению, в связи с чем прибор не мог достоверно отображать количество поставленной теплоэнергии.

Количество часов остановки счетчика составило 5 771 час.

Вышеуказанные обстоятельства свидетельствуют о том, что в спорный период при эксплуатации счетчика возникали режимы, при которых учет поставленной (потребленной) тепловой энергии не производился, время работы теплосчетчика останавливалось. В связи с этим объем тепловой энергии, поставленной истцом в указанных расчетных периодах, превысил объем тепловой энергии, учтенной узлом учета абонента, показания которого принимались при осуществлении расчетов между сторонами до установления данных обстоятельств.

Количество отпущенной в нештатном режиме теплоэнергии согласно произведенному истцом расчету составило 12 774,58 Гкал.

Таким образом, стоимость отпущенной по договору N 748 от 15.08.2014 г. в нештатном режиме теплоэнергии за вышеуказанный период составила 8 412 390 руб.

В адрес потребителя было направлено письмо N 383 от 05.03.2019 с требованием об оплате отпущенной, но не учтенной теплоэнергии. Однако ответчиком обязательство по оплате объема недоучтенной тепловой энергии не исполнено, что послужило основанием для обращения истца в суд с настоящим иском.

При принятии настоящего судебного акта суд апелляционной инстанции полагает законным и обоснованным исходить из следующего.

Спорный договор по своей правовой природе является договором энергоснабжения, отношения по которому регулируются параграфом 6 главы 30 Гражданского кодекса Российской Федерации.

В силу статьи 539 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору энергоснабжения энергоснабжающая организация обязуется подавать абоненту (потребителю) через присоединенную сеть энергию, а абонент обязуется оплачивать принятую энергию, а также соблюдать предусмотренный договором режим ее потребления, обеспечивать безопасность эксплуатации находящихся в его ведении энергетических сетей и исправность используемых им приборов и оборудования, связанных с потреблением энергии. Договор энергоснабжения заключается с абонентом при наличии у него отвечающего установленным техническим требованиям энергопринимающего устройства, присоединенного к сетям энергоснабжающей организации, и другого необходимого оборудования, а также при обеспечении учета потребления энергии.

Статья 544 Гражданского кодекса Российской Федерации предусматривает, что оплата энергии производится за фактически принятое абонентом (потребителем) количество энергии в соответствии с данными учета энергии, если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или соглашением сторон.

Правовые основы экономических отношений, возникающих в связи с производством, передачей, потреблением тепловой энергии, тепловой мощности, теплоносителя с использованием систем теплоснабжения, права и обязанности потребителей тепловой энергии, теплоснабжающих организаций, теплосетевых организаций регулируются Федеральным законом от 27.07.2010 N 190-ФЗ «О теплоснабжении» (далее - Закон о теплоснабжении).

В силу пункта 1 статьи 15 Закона о теплоснабжении потребители тепловой энергии приобретают тепловую энергию (мощность) и (или) теплоноситель у теплоснабжающей организации по договору теплоснабжения.

Согласно статье 19 Закона о теплоснабжении количество тепловой энергии, теплоносителя, поставляемых по договору теплоснабжения или договору поставки тепловой энергии, а также передаваемых по договору оказания услуг по передаче тепловой энергии, теплоносителя, подлежит коммерческому учету. Коммерческий учет тепловой энергии, теплоносителя осуществляется путем их измерения приборами учета, которые устанавливаются в точке учета, расположенной на границе балансовой принадлежности, если договором теплоснабжения или договором оказания услуг по передаче тепловой энергии не определена иная точка учета.

Коммерческий учет поставляемых потребителям тепловой энергии (мощности), теплоносителя может быть организован как теплоснабжающими организациями, так и потребителями тепловой энергии.

Осуществление коммерческого учета тепловой энергии, теплоносителя расчетным путем допускается в следующих случаях: 1) отсутствие в точках учета приборов учета; 2) неисправность приборов учета; 3) нарушение установленных договором теплоснабжения сроков представления показаний приборов учета, являющихся собственностью потребителя (пункт 3 статьи 19 Закона о теплоснабжении).

В соответствии с пунктом 3 Правил коммерческого учета тепловой энергии, теплоносителя, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 18.11.2013 N 1034 (далее - Правила коммерческого учета тепловой энергии, Правила N 1034) под «неисправностью средств измерений узла учета» понимается состояние средств измерений, при котором узел учета не соответствует требованиям нормативных правовых актов, нормативно-технической и (или) конструкторской (проектной) документации (в том числе в связи с истечением сроков поверки средств измерений, входящих в состав узла учета, нарушением установленных пломб, а также с работой в нештатных ситуациях).

Согласно пункту 83 Правил коммерческого учета тепловой энергии, в случае если имеются основания сомневаться в достоверности показаний приборов учета, любая сторона договора вправе инициировать проверку комиссией функционирования узла учета с участием теплоснабжающей (теплосетевой) организации и потребителя. Результаты работы комиссии оформляются актом проверки функционирования узла учета.

В пункте 122 указанных Правил N 1034 установлено, что при определении количества тепловой энергии, теплоносителя учитывается количество тепловой энергии, поставленной (полученной) при возникновении нештатных ситуаций. При этом к нештатным ситуациям данные Правила относят работу теплосчетчика при расходах теплоносителя ниже минимального или выше максимального предела расходомера; работу теплосчетчика при разности температур теплоносителя ниже минимального значения, установленного для соответствующего тепловычислителя; функциональный отказ; изменение направления потока теплоносителя, если в теплосчетчике специально не заложена такая функция; отсутствие электропитания теплосчетчика; отсутствие теплоносителя.

Исходя из смысла указанных пунктов, определение количества ресурса за период работы прибора учета (теплосчетчика) в нештатных ситуациях производится расчетным методом. Потребителю в одном расчетном периоде к количеству ресурса, определенному в штатном режиме на основании показаний прибора учета, предъявляется дополнительное количество ресурса, исчисленное расчетным способом за период работы прибора учета в нештатных ситуациях.

В соответствии с п. 114 Правил N 1034 определение количества поставленной (полученной) тепловой энергии, теплоносителя в целях коммерческого учета тепловой энергии, теплоносителя (в том числе расчетным путем) производится в соответствии с Методикой осуществления коммерческого учета тепловой энергии, теплоносителя, утв. приказом Минстроя России от 17.03.2014 N 99/пр (далее - Методика N 99/пр).

Согласно подпункту «е» пункту 114 Правил N 1034 при работе приборов учета в течение неполного расчетного периода корректировка расхода тепловой энергии расчетным путем за время отсутствия показаний в соответствии с Методикой N 99/пр.

Согласно п. 7 Методики N 99/пр для осуществления коммерческого учета тепловой энергии, теплоносителя применяются следующие методы:

а) приборный, при котором величины всех параметров, необходимые для осуществления коммерческого учета, получены путем измерений (регистрации) приборами на узлах учета тепловой энергии, теплоносителя на источниках тепловой энергии, теплоносителя;

б) расчетный, при котором величины всех параметров, необходимые для осуществления коммерческого учета при отсутствии приборов или в периоды их выхода из строя или работы в нештатном режиме, принимаются по расчету, по средним показателям предыдущего периода, приведенным к условиям рассматриваемого периода, по справочным источникам и косвенным показателям;

в) приборно-расчетный метод - в случаях, когда недостаточность величин измеренных параметров восполняется полученными расчетным методом.

В силу п. 56 Методики N 99/пр к нештатным ситуациям относятся следующие ситуации:

а) работа теплосчетчика при расходах теплоносителя ниже минимального или выше максимального нормированных пределов расходомера;

б) работа теплосчетчика при разности температур теплоносителя ниже минимального нормированного значения;

в) функциональный отказ любого из приборов системы теплоснабжения;

г) изменение направления потока теплоносителя, если в теплосчетчик специально не заложена такая функция;

д) отсутствие электропитания теплосчетчика;

е) отсутствие теплоносителя, если функция определения нештатной ситуации заложена в теплосчетчик.

Согласно п. 61 Методики N 99/пр количество тепловой энергии, израсходованной за период нештатных ситуаций () рассчитывается по формуле, Гкал.:

, Гкал, (7.4)

где:

- рассчитанное теплосчетчиком в штатном режиме количество тепловой энергии в течение интервалов , и , Гкал;

- время нормальной работы теплосчетчика в штатном режиме, ч;

- суммарное время действия нештатных ситуаций, ч;

Согласно пункту 3 Правил N 1034 прибором учета является средство измерений, включающее технические устройства, которые выполняют функции измерения, накопления, хранения и отображения информации о количестве тепловой энергии, а также о массе (об объеме), температуре, давлении теплоносителя и времени работы приборов.

Согласно руководству по эксплуатации спорного тепловычислителя ВКТ-7, которое размещено на официальном сайте производителя ООО «Теплоком-сервис», ВКТ-7 регистрирует архивные и итоговые показания величин в энергонезависимой памяти. Архивные показания формируются на часовых, суточных и месячных интервалах. Архив рассчитан на ретроспективу: 1152 часа (48 суток) - часовые, 128 суток - суточные и 32 месяца - месячные интервалы. Данные архивные показания могут быть считаны с помощью программа Easy2 для подготовки отчетных ведомостей о теплопотреблении.

Как следует из представленных в материалы дела доказательств и верно установлено судом первой инстанции, наличие нештатных ситуаций подтверждено отчетом о суточных параметрах теплоснабжения за период с 11.11.2018 по 13.03.2018, подписанным ответчиком без разногласий, и заключением эксперта ООО «КубаньСпецтехстройЭкспертиза» ФИО8 N 2018/04/18 67-1НП от 25.05.2018 по техническому-трасологическому исследованию средства учета тепловой энергии ВКТ-7 з.н. 134862, проведенного, в том числе, на основании содержащихся в памяти тепловычислителя ВКТ-7 архивных показаний за период с 25.06.2016 по 25.05.2018.

Согласно заключению эксперта ООО «КубаньСпецтехстройЭкспертиза» ФИО8 N 2018/04/18 67-1НП от 25.05.2018 в результате проведенного технического анализа прибора учета тепла ВКТ-7 з.н. 134862 экспертом установлено, что он находится в работоспособном состоянии, имеет возможности функционирования, архив данных имеется, настроечные параметры записаны. По результатам трасологического исследования, экспертом установлено, что прибор не имел внешнюю пломбировочную оснастку, корпус прибора имеет следы разрушения, следы разборки прибора (неоднократные), признаки внешнего воздействия на прибор и его внутренние узлы.

Вместе с тем, экспертом также установлено следующее.

При изучении информации, хранящейся в памяти прибора учета ВКТ-7 з.н. 134862, эксперт, в пределах своей компетенции, произвел соединение прибора учета с персональным компьютером по интерфейсу связи, предусмотренному заводом изготовителем, при помощи программы ВКТ-7 Easy2 (Версия 3.44 от 12.11.10) с сайта производителя в сети Интернет по адресу: http://www.teplocom.msl v3.44.exe.

После подключения прибора к ПК экспертом были изъяты данные, хранящиеся в архивных базах данных, где имеются следующие архивы: часовой, суточный, месячный.

Экспертом также произведен анализ информации в виде отчетов (архивов данных) прибора ВКТ-7 з.н. 134862, записанной на usb flash накопитель, который был изъят вместе с тепловычислителем ВКТ-7 з.н. 134862 при осуществлении осмотра места происшествия. Данные сведения зафиксированы в протоколе осмотра места происшествия, составленного оперуполномоченным ОЭБ и ПК ОМВД России по Успенскому району лейтенантом полиции ФИО5

В ходе проведения анализа данных из узла учета, представленных в табличном виде, экспертом была выявлена существенная разница между часовыми показателями нормального времени работы и работы прибора с отсутствием счета. Данный факт отсутствия счета при работе, а также заметная разница в двух данных показателях, является основанием утверждать о том, что итоговая сумма потребленного тепла не может быть корректно подсчитана. В данном случае при наличии доступа к прибору учета и его внутренним узлам, а также при наличии большого числа пропусков в таблице данных, которые должны учитываться при подсчете количества тепловой энергии, есть основание утверждать о том, что прибор, либо его периферийные элементы периодически отключались, либо питание датчиков прибора нарочно снималось. Анализ данных из отчета о суточных параметрах теплоснабжения и данных из архива тепловычислителя за период с 11.11.2017 по 13.03.2018 показал наличие следующей ситуации в работе прибора:

1. Период нормальной работы 1403 ч. 2. Период отсутствия счета тепловой энергии 1549 ч. 3. Время работы прибора после сброса 7680 ч.

В процессе проведения дальнейшего исследования, экспертом была извлечена вся имеющаяся, информация из флэш памяти прибора учета тепловой энергии ВКТ 7 з.н. 134862, которая была получена путем присоединения ПК к прибору ВКТ 7 з.н. 134862 при помощи рабочего интерфейса для чтения архивных данных и считывания информации. Далее на основании полученных данных о суточных и месячных данных, экспертом произведен анализ отчетов и поиск сведений о ранее происходящих событиях, ошибках, изменениях, параметрах, отключения прибора учета, а также данные о несанкционированных дейсвтвиях по доступу к прибору учета ВКТ-7 N 134862 и его узлам. По результатам проведенного изучения данных, экспертом выявлено, что показания по времени нормальной работы и времени остановки счета также разнятся. Данный факт говорит о том, что есть основания утверждать, что прибор отключался и не производил счет. Также в общем отчете за 2 года имеется сборка всех данных по нештатным ситуациям, которые подтверждают отключение прибора и выход рабочих параметров за пределы допустимых значений (иллюстрация N 8 к заключению эксперта).

На основании вышеизложенного, результат проведенных анализов данных о работе прибора учета тепловой энергии ВКТ-7 N 134862 дает возможность считать показания прибора некорректными по причине наличия большего количества нештатных ситуаций в работе прибора и соответственно наличия ошибочных данных, и как следствие неверного дальнейшего расчета по заложенным формулам подсчета.

По результатам вышеизложенного эксперт пришел к выводу о том, что прибор при своей работе имел множество нештатных ситуаций при сборе данных для расчета, прибор периодически отключался и не мог корректно работать в постоянном режиме. Сведения о несанкционированных действиях по доступу к прибору учета ВКТ-7 N 134862 и его узлам отсутствуют по причине отсутствия технической возможности записи данного рода событий.

Статьей 64 Кодекса предусмотрено, что доказательствами по делу являются полученные в предусмотренном настоящим Кодексом и другими федеральными законами порядке сведения о фактах, на основании которых арбитражный суд устанавливает наличие или отсутствие обстоятельств, обосновывающих требования и возражения лиц, участвующих в деле, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела (часть 1). В качестве доказательств допускаются письменные и вещественные доказательства, объяснения лиц, участвующих в деле, заключения экспертов, консультации специалистов, показания свидетелей, аудио- и видеозаписи, иные документы и материалы (часть 2).

В соответствии с разъяснениями, приведенными в пункте 13 постановления Пленума N 23 заключение эксперта по результатам проведения судебной экспертизы, назначенной при рассмотрении иного судебного дела, а равно заключение эксперта, полученное по результатам проведения внесудебной экспертизы, не могут признаваться экспертными заключениями по рассматриваемому делу. Такое заключение может быть признано судом иным документом, допускаемым в качестве доказательства в соответствии со статьей 89 Кодекса.

Согласно позиции Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенной в постановлении Президиума от 24.06.2014 N 3159/14, другие доказательства, полученные в уголовно-процессуальном порядке, могут быть использованы в арбитражном процессе для установления наличия или отсутствия обстоятельств, обосновывающих требования и возражения лиц, участвующих в деле, при условии, если арбитражный суд признает их относимыми и допустимыми (часть 1 статьи 64, статьи 67 и 68 АПК РФ). При этом разрешение вопросов об относимости и допустимости представленных сторонами доказательств, а также их оценка являются прерогативой арбитражного суда.

Представленное истцом в дело заключение эксперта ООО «КубаньСпецтехстройЭкспертиза» ФИО8 N 2018/04/18 67-1НП от 25.05.2018 в соответствии со статьями 64, 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации законно и обоснованно принято судом первой инстанции как относимое и допустимое письменное доказательство, позволяющее объективно установить обстоятельства, имеющие существенное значение для дела.

Выводы эксперта, содержащиеся в заключении N 2018/04/18 67-1НП от 25.05.2018, ответчиком документально не опровергнуты в связи с чем оснований не принимать данное заключение в качестве доказательства по делу у суда не имеется.

В судебном заседании 09.12.2019 ответчик заявил ходатайство о назначении по делу судебной экспертизы, проведение которой просил поручить ИП ФИО8, поставив на разрешение эксперта следующие вопросы:

- в каком функциональном состоянии находится прибор ВК представленный на экспертизу?

- в случае обнаружения технических характеристик не соответствующих заявленным в техническом паспорте параметрам, возможно ли определить причину данных не соответствий? Является ли это по вине производителя как некачественный товар либо данному прибору причинено умышленное искусственное причинение вреда?

- возможно ли определить, а при положительном ответе, указать какая именно информация получена в результате экспертного исследования о ранее происходящих событиях ошибках, изменениях параметра, некорректной работы прибора и возможном отключении учета прибора и по какой причине?

- возможно ли извлечь информацию, указанную в предыдущих вопросах эксперту на накопительном носителе приборе в том числе его узлах и флэшке?

Данное ходатайство мотивировано тем, что представленное в материалы дела заключение эксперта N 2018/04/18 67-1НП от 25.05.2018 не может служить объективным доказательством по делу, поскольку ответчик не был уведомлен о проведении экспертизы, в том числе не участвовал в выборе эксперта, не ставил на разрешение эксперта вопросы, не присутствовал при проведении экспертизы.

Суд, рассмотрев данное ходатайство, считает его не подлежащим удовлетворению ввиду следующего.

Изучив представленное в материалы дела заключение эксперта N 2018/04/18 67-1НП от 25.05.2018 г., составленное экспертом ФИО8, суд апелляционной инстанции соглашается с выводом суда первой инстанции о том, что в нем содержатся ответы на все поставленные ответчиком при обращении с ходатайством о назначении судебной экспертизы вопросам.

Таким образом, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о нецелесообразности назначения по делу судебной экспертизы.

Кроме того, ответчик просил поручить проведение судебной экспертизы тому же лицу, которое проводило экспертизу в рамках уголовного дела, - ФИО8 (свидетельство о членстве в НП «Палата судебных экспертов» N 2268), который в рамках уголовного дела проводил экспертизу как эксперт ООО «КубаньСпецтехстройЭкспертиза», а в рамках настоящего дела привлечен ответчиком как индивидуальный предприниматель.

Ходатайство ответчика о поручении судебной экспертизы тому же лицу, которое проводило экспертизу в рамках уголовного дела, - ФИО8, свидетельствует о доверии ответчика данному эксперту, а также о том, что ответчика устраивают уровень образования, стаж работы по специальности, уровень компетентности и профессионализма данного эксперта.

Доказательства, полученные в уголовно-процессуальном порядке, могут быть использованы в арбитражном процессе для установления наличия или отсутствия обстоятельств, обосновывающих требования и возражения лиц, участвующих в деле, при условии их относимости и допустимости (часть 1 статьи 64, статьи 67 и 68 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Аналогичная правовая позиция изложена Конституционным Судом Российской Федерации в Определении от 01.03.2011 N 273-О-О.

О фальсификации доказательств в порядке статьи 161 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации ответчик не заявил, заключение эксперта, полученное из материала уголовного дела, подлежит оценке в числе других имеющихся в материалах дела доказательств в их совокупности и взаимосвязи.

Соответственно правомерным является вывод суда первой инстанции о том, что назначение судебной экспертизы и поручение ее проведение тому же эксперту, который ранее уже представил свое заключение по всем поставленным ответчиком вопросам в полном объеме, является нецелесообразным, привело бы к затягиванию процесса и дополнительным расходам сторон.

Кроме того, поручение проведения судебной экспертизы ФИО8 невозможно ввиду следующего.

В соответствии с частью 1 статьи 23 АПК РФ эксперт не может участвовать в рассмотрении дела и подлежит отводу по основаниям, предусмотренным статьей 21 настоящего Кодекса.

В соответствии с абзацем 2 части 1 статьи 23 АПК РФ одним из оснований для отвода эксперта в арбитражном процессе является проведение им ревизии или проверки, материалы которых стали поводом для обращения в арбитражный суд или используются при рассмотрении дела.

Поскольку названный эксперт проводил исследование, явившееся поводом для обращения истца с иском в рамках настоящего дела, постольку его повторное участие в проведении аналогичной экспертизы является недопустимым, а эксперт подлежит отводу.

Возражения ответчика о том, что он не был уведомлен о проведении экспертизы, в том числе не участвовал в выборе эксперта, не ставил на разрешение эксперта вопросы, не присутствовал при проведении экспертизы, были рассмотрены судом первой инстанции и получили надлежащую правовую оценку в обжалуемом судебном акте.

Как верно указано судом первой инстанции, при обращении с ходатайством о назначении судебной экспертизы, ответчик не предложил каких-либо вопросов, которые не были поставлены перед экспертом и не были им исследованы при проведении экспертизы в рамках уголовного дела.

Тот факт, что прибор учета был демонтирован без участия ответчика и ответчик не присутствовал при проведении экспертизы прибора учета также не порочит заключение эксперта N 2018/04/18 67-1НП от 25.05.2018 г.

Как следует из заключения N 2018/04/18 67-1НП от 25.05.2018 г., экспертиза проводилась в лаборатории НП ЭО «Кубань-Экспертиза» по адресу: <...>.

При этом из заключения экспертизы не следует, что при ее проведении присутствовал кто-либо, кроме эксперта.

Таким образом, при проведении экспертизы не присутствовал ни сотрудник МВД, назначивший экспертизу, ни истец. Соответственно, присутствие ответчика при проведении экспертизы в рамках уголовного дела также исключено.

В силу пункта 11 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 04.04.2014 N 23 присутствие при проведении экспертизы лиц, участвующих в деле, при проведении экспертизы, возможно только в том случае, если оно не помешает нормальной работе эксперта.

Вместе с тем, практика проведения подобных экспертиз свидетельствует о том, что они проводятся в лабораторных условиях по месту нахождения экспертной организации и присутствие при проведении таких экспертиз участвующих в деле лиц не представляется возможным.

Довод ответчика о том, что истец, руководствуясь своими собственными интересами, самостоятельно принял решение о демонтаже прибора учета, самостоятельно и своими силами в отсутствие ответчика его демонтировал и 18.04.2018 г. передал в правоохранительные органы, судом отклоняется, поскольку демонтаж прибора учета был произведен не работниками истца, а оперуполномоченным ОЭБ и ПК ОМВД России по Успенскому району лейтенантом полиции ФИО5 в ходе осмотра места происшествия в качестве вещественного доказательства по уголовному делу, что подтверждается протоколом осмотра места происшествия от 18.04.2018 г.

Таким образом, решение о демонтаже и изъятии прибора учета было принято оперуполномоченным ОЭБ и ПК ОМВД России по Успенскому району и независимо от воли истца.

Как следует из протокола осмотра места происшествия от 18.04.2018, после демонтажа прибор учет был упакован и опечатан оперуполномоченным.

Из заключения N 2018/04/18 67-1НП от 25.05.2018 следует, что прибор учета поступил на экспертизу в опечатанном и упакованном виде. Объект экспертизы опечатан в полимерном пакете черного цвета. Горловина пакета перевязана белой капроновой нитью, концы которой опечатаны фрагментом бумаги белого цвета. На данной бумаге имеется мастичная печать «для пакетов N 93» и рукописный текст, читаемый как «ОУОЭБ и ПК ОМВД России по Успенскому р-ну л-т полиции подпись ФИО5». На другой стороне опечатки нанесены сведения о материале КУСП и диска ФИО6 подпись ФИО9 На поверхности упаковки и опечатки отсутствовали следы разрушения упаковки и признаки нарушения целостности полимерной упаковки.

Таким образом, после демонтажа прибора учета он был надлежащим образом упакован и опечатан сотрудником полиции, при этом целостность упаковки на момент поступления на экспертизу нарушена не была, что исключало возможность вмешательства в работу прибора учета с момента его демонтажа и изъятия до момента направления на экспертизу.

При таких обстоятельствах отсутствие представителя ответчика при проведении демонтажа прибора учета не свидетельствует о нарушении его прав и не влияет на результат проведения экспертизы.

Кроме того, заявляя ходатайство о назначении судебной экспертизы, ответчик тем самым просит повторно направить для проведения судебной экспертизы тот же самый прибор учета, фактически соглашаясь с тем, что направление на экспертизу демонтированного и изъятого в его отсутствие прибора учета является приемлемым и не нарушает его прав.

Довод ответчика о том, что заключение эксперта N 2018/04/18 67-1НП от 25.05.2018, изготовленное во внесудебном порядке в ходе проверки КУСП N 1231 от 19.03.2018, является единственным основанием для обращения истца в суд, необоснован, поскольку наличие и период нештатных ситуаций, выразившихся в периодических отключениях теплосчетчика, подтверждается также отчетом о суточных параметрах теплоснабжения за период с 11.11.2017 г по 13.03.2018, снятым независимой организацией - МУП «Ресурс» администрации муниципального образования Успенский район и подписанным ответчиком без возражений.

При проведении экспертизы эксперт кроме представленного ему отчета о суточных параметрах теплоснабжения исходил из архивных показаний за период с 25.06.2016 по 25.05.2018, хранящихся в памяти спорного прибора учета, достоверность которых ответчиком не опровергнута.

В данном случае информация, полученная из архивной памяти прибора учета экспертом и МУП «Ресурс» совпадает.

В рамках рассмотрения делва в суде апелляционной инстанции ответчик также заявил ходатайство о назначении судебной экспертизы по следующим вопросам:

1) Какое количество часов прибор учета ВКТ 7 з.н. 134862 в период с 25 06.2016 по 25.05.2018 работал некорректно ввиду наличия нештатных ситуаций по его отключению?

2) Каково время нормальной работы теплосчетчика в штатном режиме в часах?

3)Каково рассчитанное теплосчетчиком в штатном режиме количество тепловой энергии в течение времени нормальной работы теплосчетчика в штатном режиме, в часах9

4)Каково количество тепловой энергии, израсходованной за период нештатных ситуаций?

5)Какова стоимость тепловой энергии, израсходованной за период нештатных ситуаций?

Вместе с тем, ответы на поставленные ответчиком вопросы имеются в материалах дела, а именно: по вопросу№1: время остановки счетчика отражено в заключении эксперта №2018/04/18 67-1НП на странице 14 (иллюстрация №8. Месячный архив в период с 25.06.2016г по 25.05.2018); по вопросу №2: время нормальной работы счетчика отражено в заключении эксперта №2018/04/18
67-1НП на странице 14 (иллюстрация №8. Месячный архив в период с 25.06.2016 по 25.05.2018); по вопросу №3: рассчитанное количество поставленной тепловой энергии в штатном режиме отражено в заключении эксперта №2018/04/18 67-1НП на странице 14 (иллюстрация №8. Месячный архив в период с 25.06.2016г по 25.05.2018.

Ответы на вопросы №4 и №5, поставленные ответчиком, подлежат определению в соответствии с расчетом по методике осуществления коммерческого учета тепловой энергии, теплоносителя Приказа №99/пр от 17.03.2014.

При этом суд апелляционной инстанции отмечает, что из заявленных вопросов ответчиком рамках рассмотрения дела в суде первой инстанции, следует, что соответствующие вопросы в суде первой инстанции им не ставились, изложенные экспертом в заключении №2018/04/18 67-1НП сведения о количестве часов нормальной и некорректной работы теплосчетчика по существу не оспаривались.

Суд апелляционной инстанции отмечает, что поставленные истцом перед экспертами вопросы выражают его несогласие с выводами эксперта, а не направлены на уточнение экспертного исследования. В экспертном заключении не имеется противоречий либо неясности в отношении поставленных вопросов, ввиду чего необходимость проведения судебной экспертизы отсутствует.

Суд апелляционной инстанции отмечает, что несогласие истца с результатами экспертизы не свидетельствует о ее недостоверности, неполноте или неясности и не является основанием для отклонения представленных истцом доказательств.

Материалы дела достаточны для проверки обоснованности расчета истца, содержат все необходимы сведения как для определения объема отпущенной тепловой энергии, так и ее стоимости, при этом, учитывая, что осуществление простых арифметических действий не требует специальных познаний, возражения ответчика о том, что расчет задолженности надлежит определять на основании судебной экспертизы подлежит отклонению.

Расчет задолженности, представленный истцом, проверен судом апелляционной инстанции и признан верным.

На основании изложенного у суда апелляционной инстанции отсутствуют основания для переоценки выводов суда первой инстанции по доводам апелляционной жалобы.

Суд первой инстанции принял законное и обоснованное решение. Суд апелляционной инстанции не усматривает оснований к отмене либо изменению решения суда первой инстанции.

Суд правильно определил спорные правоотношения сторон и предмет доказывания по делу, с достаточной полнотой выяснил обстоятельства, имеющие значение для рассмотрения дела.

Выводы суда основаны на доказательствах, указание на которые содержится в обжалуемом судебном акте и которым дана оценка в соответствии с требованиями статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Нарушений процессуального права, являющихся основанием для безусловной отмены судебного акта в соответствии с частью 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, не допущено.

В соответствии с правилами статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судебные расходы по оплате государственной пошлины при подаче апелляционной жалобы подлежат отнесению на заявителя жалобы.

На основании изложенного, руководствуясь ст.ст.268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

ходатайство ответчика о назначении судебной экспертизы отклонить.

Решение Арбитражного суда Краснодарского края от 29 мая 2020 года по делу № А32-18184/2019 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Северо-Кавказского округа в кассационном порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в срок, не превышающий двух месяцев со дня принятия постановления.

Председательствующий В.В. Галов

Судьи Р.А. Абраменко

М.Н. Малыхина