Постановление № А32-20472/06 от 26.12.2007 АС Краснодарского края

Арбитражный суд Краснодарского края

350063, г. Краснодар, ул. Красная, 6

П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

арбитражного суда апелляционной инстанции

г. Краснодар                                                                        Дело № А-32-20472/2006-3/393

« 26 » декабря 2007 г.

Арбитражный суд Краснодарского края в составе:

Председательствующего Мицкевича С.Р.

Судей Козубовой М.Г., Буренкова Л.В.

при ведении протокола судебного заседания судьей Мицкевичем С.Р.

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу МИ ФНС РФ № 8 по Краснодарскому краю, г. Сочи, на решение арбитражного суда от 17.07.2007 года (судья Посаженников М.В.)

по заявлению ООО «Труимвират», г. Сочи

к МИ ФНС РФ № 8 по Краснодарскому краю, г. Сочи

о признании недействительным решения налогового органа

при участии в заседании:

от заявителя: ФИО1 – представитель по доверенности от 30.07.07 г.

от заинтересованного лица:           ФИО2 - представитель (дов. от 10.12.07 г.)

                                                ФИО3 – представитель (дов. от 10.12.07 г.)

                                                ФИО4 – представитель (дов. от 09.01.07 г.)

УСТАНОВИЛ:

ООО «Триумвират» (далее общество) обратилось в арбитражный суд с заявлением о признании недействительным решения МИ ФНС РФ № 8 по Краснодарскому краю от 28.07.2006 года № 19/292 ДСП в части (с учетом изменения предмета требования, л.д. 28-29 т. 5):

- доначисления 1 291 869 руб. НДС, 1 096 894 руб. пени по НДС, 66 713 руб. штрафа по п. 1 ст. 122 НК РФ за неполную уплату НДС;

- доначисления 164 306 руб. ЕСН, 67 245 руб. пени по ЕСН, 16 378 руб. штрафа во ЕСН;

- доначисления 60 734 руб. налога на пользователей автомобильных дорог, 36 208 руб. пени по указанному налогу.

Решением суда от 17.07.2007 года требование удовлетворено, обеспечительные меры согласно определению суда от 24.08.06 г. отменены, с заинтересованного лица в пользу заявителя взысканы судебные расходы в виде 2000 руб. госпошлины и 30 000 руб. расходов на оплату вознаграждения эксперта.

Не согласившись с принятым решением, заинтересованное лицо направило апелляционную жалобу, в которой просит его отменить.

Дело пересматривалось по правилам главы 34 АПК РФ.

Исследовав материалы дела, оценив доводы и возражения лиц, участвующих в деле, суд апелляционной инстанции установил.

С 26.09.2005 г. по 28.12.2005 г. МИ ФНС РФ № 8 по Краснодарскому краю (далее инспекция) проведена выездная налоговая проверка общества по вопросам соблюдения законодательства о налогах и сборах за период с 01.01.2002 г. по 31.12.2004 г., результаты которой отражены в акте проверки № 25-13/1 от 27.02.2006 г.

28.07.2006 года по результатам выездной проверки и дополнительных мероприятий налогового контроля инспекцией принято решение о привлечении общества к налоговой ответственности, в том числе по п. 1 ст. 122 НК РФ за неуплату НДС в виде штрафа в размере 85 969 руб., налога на прибыль – 1296 руб., ЕСН – 16 378 руб., по ст. 123 НК РФ в виде штрафа в размере 11 169 руб., а также доначислены налоги, в частности: 2 166 700 руб. НДС, 6 481 руб. налога на прибыль, 60 734 руб. налога на пользователей автодорог, 120 866 руб. НДФЛ, 164 306 руб. ЕСН, и начислены пени в сумме 1 141 128 руб. по НДС, 2 315 руб. по налогу на прибыль, 36 208 руб. по налогу на пользователей автодорог, 55 074 руб. по НДФЛ, 67 245 руб. по ЕСН.

Решением Управления ФНС РФ по Краснодарскому краю от 01.09.2006 г. № 26-09-305-600 решение инспекции отменено в части штрафа по ст. 123 НК РФ, доначисления НДФЛ и начисления пени по НДФЛ.

НДС

Исследовав акт выездной налоговой проверки, решение инспекции и решение УФНС РФ по Краснодарскому краю, суд апелляционной инстанции установил следующие основания начисления НДС и частичного непринятия заявленных обществом налоговых вычетов:

- в связи с превышением суммы реализации по данным бухгалтерского учета над суммой налоговой базы, с которой исчислен НДС в декларациях, инспекция начислила 199 647 руб. налога. При этом, в тех периодах, в которых сумма налоговой базы выше суммы реализации по данным бухгалтерского учета, инспекция признала излишне исчисленным НДС (общая сумма признанного излишне исчисленным НДС по этому основанию составляет 92 514 руб.);

- инспекция не приняла вычеты по товарам, приобретенным работниками общества за счет собственных денежных средств по тем периодам когда эти расходы еще не были возмещены обществом. Уплаченные работниками в составе цены товаров суммы НДС включались инспекцией в налоговые вычеты по мере возмещения обществом этих расходов своим работникам (погашения задолженности обществом перед работниками). Так, из состава налоговых вычетов исключено 1 062 969 руб., а включено в налоговые вычеты (по мере возмещения затрат) – 966 456 руб.;

- за июль 2002 года инспекция начислила 583 333 руб. НДС и уменьшила налоговые вычеты на 583 333 руб., ссылаясь на то, что общество в уточненной декларации уменьшило налоговую базу на 2 363 365 руб. (НДС - 583 333 руб.) и включило в состав налоговых вычетов 583 333 руб. НДС, тогда как указанные исправления относятся к налоговому периоду «декабрь 2000 года»;

- 40 263 руб. начислено в связи с тем, что по мнению инспекции, «входной» НДС, уплаченный при приобретении материалов, подлежит восстановлению при их утрате. В данном случае, произошло размытие речной водой отсыпной берегоукрепительной дамбы;

- 19 582 руб. начислено в связи с невключением обществом в налоговую базу суммы арендной платы ООО «МО-10» за аренду тупика;

- 4917 руб. руб. начислено вследствие неисчисления обществом НДС при списании дебиторской задолженности;

- 12 070 руб. НДС начислено в связи с тем, что заявитель списал автомобили, срок полезного использования которых не истек, поэтому, как полагает заинтересованное лицо, принятый к вычету налог при приобретении указанных машин подлежит восстановлению исходя из остаточной стоимости имущества;

- 87 376 руб. начислено в связи с неправильным применением налоговой ставки по НДС (в связи с изменением ставки с 20 % до 18 %). При этом, по этому же основанию за другие периоды признано излишне исчисленным 53 039 руб. НДС;

- 4 610 руб. начислено в связи с реализацией обществом продукции собственного производства (бетона) своим работникам ниже рыночной цены (следует отметить, что в оспариваемом решении по результатам рассмотрения разногласий инспекция признала необоснованность начисления НДС по указанному основанию, однако исключая конкретные суммы доначислений по каждому из налоговых периодов, налоговый орган за февраль 2004 г. исключил только 1230 руб., в то время как первоначально по этому основанию за данный период начислил 5 840 руб.);

- 9 547 руб. начислено в связи с несоответствием сумм НДС с авансов по налоговым декларациям, суммам фактической реализации товаров в счет авансов;

- 9 623 руб. НДС не принято инспекцией в связи с неоплатой счетов-фактур, отраженных в книге покупок;

- на 36 611 руб. уменьшены вычеты в феврале (27220 руб.) и мае (9391 руб.) 2002 года в связи с тем, что в эти периоды еще не были выставлены счета-фактуры по данным сумам НДС. При этом, указанные суммы включены в состав налоговых вычетов, соответственно, в марте и июне 2002 года по дате выставления счетов-фактур;

- 85 896 руб. НДС по счетам-фактурам, отраженным в книге покупок, не приняты к вычету в связи с тем, что заявитель не представил эти счета-фактуры;

- налоговые вычеты также уменьшены на 134 812 руб. (128230 руб. за 2002 г. и 6582 руб. за январь 2003 года). В заключении эксперта ФИО5 (ООО «АЛЬЯНС-АУДИТ») сделан вывод о возможном дублировании доначисления НДС в размере 128 230 рублей за 2002 год, указанного в п. 1.7 решения со ссылкой инспекции на отсутствие счетов-фактур, оплаты и оприходования товаров. При этом, как отмечает эксперт, в п. 1.4 решения уже доначислен НДС в связи с неподтверждением факта оплаты, а в п. 1.1 решения доначислен НДС в связи с отсутствием счетов-фактур.

Суд апелляционной инстанции, исследовав акт проверки и решение инспекции, установил, что в п. 1.1 решения указано на отсутствие у заявителя права на вычет НДС в связи с отсутствием счетов-фактур, отраженных в книге покупок, в п. 1.4 указана сумма «входного» НДС по неоплаченным счетам-фактурам, отраженным в книге покупок.

В то время как в пункте 1.7 решения доначислено 128 230 рублей НДС в связи с превышением суммы заявленного в декларации налогового вычета над общей суммой «входного» НДС по книге покупок за тот же период. При этом, неотражение счета-фактуры в книге покупок не лишает налогоплательщика права на вычет. Поэтому, инспекция правомерно проверила фактическое наличие счетов-фактур, не включенных в книгу покупок, а также факт их оплаты и оприходования товара.

Таким образом, в пунктах 1.1, 1.4, 1.7 оспариваемого решения указаны разные суммы, необоснованно, по мнению инспекции, заявленные к вычету. Одинаковый размер сумм не принятых вычетов за февраль 2002 года (133 руб. в связи с отсутствием счетов-фактур, отраженных в книге покупок, и 133 руб. в связи с превышением суммы заявленного вычета над данными книги покупок) является случайным.

Как указано выше по аналогичным основаниям не принят вычет в сумме 6582 руб. за январь 2003 года (в связи с превышением суммы заявленного вычета над суммами НДС по счетам-фактурам, отраженным в книге покупок, и отсутствием иных счетов-фактур).

Кроме того, в связи с превышением суммы НДС по книге покупок над суммой вычета, заявленного в декларации за август 2002 г., инспекция увеличила вычет на 1 344 руб.;

Исходя из указанных начислений и уменьшений начисленного налога, а также уменьшения и увеличения налоговых вычетов, инспекция определила подлежащий доначислению (или уменьшению) НДС по налоговым периодам:

2002 год

январь  –   не принят вычет в сумме 5 658 руб., принятый в данном периоде по неоплаченным счетам-фактурам (отраженным в книге покупок);

                  Итого за январь 2002 год – доначислено 5 658 руб. НДС.

февраль – 1) не принят вычет в сумме 133 руб. в связи с отсутствием счетов-фактур, отраженных в книге покупок;

                  2) не принят вычет в сумме 3 965 руб., принятый в данном периоде по неполностью оплаченному счету-фактуре ПБОЮЛ ФИО6;

                  3) не принят вычет в сумме 27 220 руб. (по ООО «ВоГур»), принятый в данном периоде, поскольку счет-фактура выставлен только в марте 2002 года;

                  4) уменьшен вычет на 133 руб. в связи с превышением суммы заявленных в декларации вычетов над данными книги покупок;

                  Итого за февраль 2002 года – доначислено 31 451 руб. НДС.

март    –    1) уменьшен НДС на 6 885 руб. в связи с завышением налоговой базы в декларации по сравнению с данными бухгалтерского учета;

                  2) не принят вычет в сумме 11 791 руб. ввиду отсутствия счетов-фактур, отраженных в книге покупок;

                  3) увеличен вычет на 27 220 руб. в связи с выставлением счета-фактуры ООО «ВоГур», сумма налога по которому была принята налогоплательщиком в феврале 2002 года;

                  4) уменьшен вычет на 1 639 руб. в связи с превышением суммы заявленных в декларации вычетов над данными книги покупок;

                  Итого за март 2002 года – НДС не доначислялся, а уменьшен на 20 675 руб.

Судом апелляционной инстанции по результатам определения доначисленной за март 2002 года суммы НДС дана оценка заключению эксперта ФИО5 (ООО «АЛЬЯНС-АУДИТ»). В результате чего установлено, что указанная в нем арифметическая ошибка за март 2002 года в размере 13 790 руб. (л.д. 91 т. 4) в действительности не имела места.

Согласно п. 3 ст. 86 АПК РФ заключение эксперта не является безусловным доказательством и исследуется судом наряду с другими доказательствами по делу.

Данная сумма (13790 руб.) в решении инспекции отражена в качестве итоговой суммы, на которую подлежит увеличению вычет за март 2002 года (стр. 10 решения инспекции, л.д. 131 т. 2) и является разницей между суммами 27220 руб. и (11791 руб. + 1639 руб.). Однако, эксперт в аналитической таблице за 2002 год (Приложение № 3 к заключению, л.д. 101 т. 4) указывает данную сумму в качестве самостоятельного уменьшения по основанию «Разница между бухучетом и декларацией».

Принимая во внимание изложенное, вывод суда первой инстанции о наличии арифметической ошибки в сумме 13 790 руб. сделан на основе неполно выясненных обстоятельств дела.

апрель  –   1) начислено 278 руб. НДС в связи с занижением налоговой базы в декларации по сравнению с данными бухгалтерского учета;

                  2) не принят вычет в сумме 21 628 руб. по счетам-фактурам, оплаченным за счет средств работников общества, которым указанные расходы в апреле 2002 года общество еще не возместило;

                  Итого за апрель 2002 года – доначислено 21 906 руб. НДС.

май     –     1) не принят вычет в сумме 2 800 руб. ввиду отсутствия счетов-фактур, отраженных в книге покупок;

                  2) не принят вычет в сумме 9 391 руб. (по ООО «Стройподряд»), принятый в данном периоде, поскольку счет-фактура выставлен только в июне 2002 года;

                  3) увеличен вычет на 21 628 руб. в связи с возмещением обществом расходов своих работников, оплативших счета-фактуры в апреле 2002 года;

                  4) уменьшен вычет на 66 851 руб. в связи с превышением суммы заявленных в декларации вычетов над данными книги покупок;

                  Итого за май 2002 года – доначислено 57 414 руб. НДС.

июнь    –   1) уменьшен НДС на 6 736 руб. в связи с завышением налоговой базы в декларации по сравнению с данными бухгалтерского учета;

                  2) не принят вычет в сумме 67 руб. ввиду отсутствия счетов-фактур, отраженных в книге покупок;

                  3) увеличен вычет на 9 391 руб. в связи с выставлением счета-фактуры ООО «Стройподряд», сумма налога по которому была принята налогоплательщиком в мае 2002 года;

                  Итого за июнь 2002 года – уменьшен НДС на 16 060 руб.

июль    –   1) начислено 583 333 руб. НДС в связи с занижением налоговой базы в результате пересчета налоговых обязательств за 2000 год в текущем налоговом периоде;

                  2) начислено 41 165 руб. НДС в связи с занижением налоговой базы в декларациях по сравнению с данными бухгалтерского учета;

                  3) не принят вычет в сумме 583 333 руб. НДС, относящийся к 2000 году;

                  4) уменьшен вычет на 22 075 руб. НДС в связи с превышением суммы заявленных в декларации вычетов над данными книги покупок;

                  Итого за июль 2002 года – доначислено 1 229 906 руб. НДС.

август   –  1) не принят вычет в сумме 4 112 руб. НДС ввиду отсутствия счетов-фактур, отраженных в книге покупок;

                  2) начислено 40 263 руб. НДС, подлежавшего восстановлению в связи с разрушением берегоукрепительной дамбы;

                  3) увеличен вычет на 1 344 руб. в связи с превышением данных книги покупок над суммой налоговых вычетов, заявленных в декларации;

                  Итого за август 2002 года – доначислено 43 031 руб. НДС.

сентябрь - 1) уменьшен НДС на 1 379 руб. в связи с завышением налоговой базы в декларации по сравнению с данными бухгалтерского учета;

                  2) не принят вычет в сумме 58 480 руб. ввиду отсутствия счетов-фактур, отраженных в книге покупок;

                  Итого за сентябрь 2002 года – доначислено 57 101 руб. НДС.

октябрь –  1) уменьшен НДС на 4 409 руб. в связи с завышением налоговой базы в декларации;

                  2) не принят вычет в сумме 180 руб. ввиду отсутствия счетов-фактур, отраженных в книге покупок;

                  3) не принят вычет в сумме 9 926 руб. по счетам-фактурам, оплаченным за счет средств работника общества, которому указанные расходы в октябре 2002 года общество еще не возместило;

                  Всего за октябрь 2002 года – доначислено 10 106 руб., тогда как сумма доначисленного налога за вычетом уменьшенного налога составляет 5 697 руб. (9926 + 180 - 4409). То есть, в оспариваемом решении допущена арифметическая ошибка, в результате которой излишне доначислено 4409 руб. НДС, что не оспаривается инспекцией (п. 5.3 апелляционной жалобы).

ноябрь  –  1) увеличен вычет на 9 926 руб. в связи с возмещением обществом расходов своего работника, оплатившего счета-фактуры в октябре 2002 года;

                  2) не принят вычет в сумме 120 000 руб. по счетам-фактурам, оплаченным за счет средств работников общества, которым указанные расходы в ноябре 2002 года общество еще не возместило;

                  Итого за ноябрь 2002 года – доначислено 110 074 руб. НДС.

декабрь –  1) начислено 31 148 руб. НДС в связи с занижением налоговой базы в декларации по сравнению с данными бухгалтерского учета;

                  2) не принят вычет в сумме 8 333 руб. ввиду отсутствия счетов-фактур, отраженных в книге покупок;

                  3) увеличен вычет на 63 833 руб. в связи с частичным возмещением обществом расходов своих работников, оплативших счета-фактуры в ноябре 2002 года;

                  4) не принят вычет в сумме 77 588 руб. НДС по счетам-фактурам, оплаченным за счет средств работников общества, которым указанные расходы в декабре 2002 года общество еще не возместило;

                  5) уменьшен вычет на 37 532 руб. в связи с превышением суммы заявленных в декларации вычетов над данными книги покупок;

                  Всего за декабрь 2002 года доначислено 94 784 руб. НДС, в то время как сумма доначисленного налога за вычетом уменьшенного налога составляет 90 768 руб. (37532+31148+8333+77588-63833). То есть, в решении инспекции допущена арифметическая ошибка на 4 016 руб.

Заинтересованное лицо по сути не оспаривает наличие арифметической ошибки, однако указывает, что размер ошибки составляет 3 833 руб. (п. 5.3 апелляционной жалобы). В обоснование этого инспекция ссылается на разницу между суммами 77 771 руб. и 63 833 руб., отраженными в решении № 19/292дсп (стр. 9 решения, л.д. 130 т. 2). В то же время, сумма 77 771 руб. является налоговым вычетом за декабрь 2002 года по счетам-фактурам, оплаченным работником ФИО7, и составляет, как видно из перечня счетов-фактур в п. 4.6 акта проверки – 77 588 руб. (стр. 20 акта, л.д. 20 т. 3).

Таким образом, размер арифметической ошибки составляет 4016 руб. (77588 - 63833).

Касательно выводов судебно-бухгалтерской экспертизы о наличии арифметических ошибок в решении в общей сумме за 2002 год – 40 021 руб., суд апелляционной инстанции обращает внимание на следующее.

Из ответа на вопрос № 1 исследовательской части заключения видно, что эксперт отдельно проверил на наличие ошибок суммы, указанные в описательной части решения до возражений налогоплательщика (пункт 1 ответа эксперта) и после их оценки с учетом выводов инспекции по результатам дополнительных мероприятий налогового контроля (пункт 2 ответа эксперта).

При этом, в обоих случаях сравнение производилось с суммами по расчету эксперта.

Таким образом, поскольку во второй части решения использованы суммы из первой части решения, то в пунктах 1 и 2 ответа на вопрос № 1 указаны одни и те же суммы за март и декабрь 2002 года (13790 за март и 4016 за декабрь). Ошибка в сумме 4409 рублей за октябрь 2002 года допущена налоговым органом только во второй части решения при пересчете доначислений с учетом признания возражений налогоплательщика частично обоснованными.

При этом, как видно из вышеизложенного, суд самостоятельно проверил решение на наличие арифметических ошибок за 2002 год и сделал соответствующие выводы.

2003 год.

январь  –   1) начислено 19 582 руб. НДС в связи с невключением в налоговую базу суммы, полученной от сдачи имущества (тупика) в аренду ООО «МО-10»;

                  2) не принят вычет в сумме 10 714 руб. по счетам-фактурам, оплаченным за счет средств работников общества, которым указанные расходы в январе 2003 года общество еще не возместило;

                  3) увеличен вычет на 29 564 руб. в связи с частичным возмещением обществом расходов своих работников, оплативших счета-фактуры в декабре 2002 года;

                  4) уменьшен вычет на 6 582 руб. НДС в связи с превышением суммы заявленных в декларации вычетов над данными книги покупок;

                  Всего за январь 2003 года – доначислено 7 315 руб. НДС., в то время как общая сумма начисленного НДС с не принятым вычетом уменьшенная на сумму увеличения вычета составляет 7 314 руб. Таким образом, имеет место арифметическая ошибка на сумму 1 руб.

февраль – 1) начислено 14 156 руб. НДС в связи с занижением налоговой базы в декларации по сравнению с данными бухгалтерского учета;

                  2) не принят вычет в сумме 66 261 руб. по счетам-фактурам, оплаченным за счет средств работников общества, которым указанные расходы в феврале 2003 года общество еще не возместило;

                  3) увеличен вычет на 48 207 руб. в связи с возмещением обществом расходов своих работников, оплативших счета-фактуры в декабре 2002 года;

                  Итого за февраль 2003 года – доначислено 32 210 руб. НДС.

март    –    1) уменьшен НДС на 11 943 руб. в связи с завышением налоговой базы в декларации по сравнению с данными бухгалтерского учета;

                  2) не принят вычет в сумме 62 034 руб. по счетам-фактурам, оплаченным за счет средств работников общества, которым указанные расходы в марте 2003 года общество еще не возместило;

                  3) увеличен вычет на 20 981 руб. в связи с возмещением обществом расходов своих работников, оплативших счета-фактуры в январе 2003 года и частично за февраль 2003 года;

                  Итого за март 2003 года – доначислено 29 110 руб. НДС.

апрель  –   1) начислено 9 432 руб. НДС в связи с занижением налоговой базы в декларации по сравнению с данными бухгалтерского учета;

                  2) не принят вычет в сумме 32 171 руб. по счетам-фактурам, оплаченным за счет средств работников общества, которым указанные расходы в апреле 2003 года общество еще не возместило;

                  3) увеличен вычет на 104 705 руб. в связи с возмещением обществом расходов своих работников, оплативших счета-фактуры в феврале 2003 года и частично за март 2003 года;

                  Итого за апрель 2003 года – уменьшен НДС на 63 102 руб.

май     –     1) уменьшен НДС на 12 612 руб. в связи с завышением налоговой базы в декларации по сравнению с данными бухгалтерского учета;

                  2) начислено 4 917 руб. НДС в связи с невключением в налоговую базу списанной дебиторской задолженности;

                  3) не принят вычет в сумме 21 984 руб. по счетам-фактурам, оплаченным за счет средств работников общества, которым указанные расходы в мае 2003 года общество еще не возместило;

                  4) увеличен вычет на 7 500 руб. в связи с частичным возмещением обществом расходов своих работников, оплативших счета-фактуры в марте 2003 года;

                  Итого за май 2003 года – доначислено 6 789 руб. НДС.

июнь    –   1) уменьшен НДС на 35 889 руб. в связи с завышением налоговой базы в декларации по сравнению с данными бухгалтерского учета;

                  2) не принят вычет в сумме 120 369 руб. по счетам-фактурам, оплаченным за счет средств работников общества, которым указанные расходы в июне 2003 года общество еще не возместило;

                  3) увеличен вычет на 35 391 руб. в связи с возмещением обществом расходов своих работников, оплативших счета-фактуры в марте 2003 года и частично за апрель 2003 года;

                  4) начислено 578 руб. НДС, подлежащих, по мнению инспекции, восстановлению в связи со списанием автомашин до истечения срока их полезного использования;

                  Итого за июнь 2003 года – доначислено 49 667 руб. НДС.

июль    –   1) начислено 28 209 руб. НДС в связи с занижением налоговой базы в декларациях по сравнению с данными бухгалтерского учета;

                  2) не принят вычет в сумме 9 103 руб. по счетам-фактурам, оплаченным за счет средств работников общества, которым указанные расходы в июле 2003 года общество еще не возместило;

                  3) увеличен вычет на 113 290 руб. в связи с возмещением обществом расходов своих работников, оплативших счета-фактуры в апреле, мае 2003 года и частично за июнь 2003 года;

                  4) начислено 11 492 руб. НДС, подлежащего, по мнению инспекции, восстановлению в связи со списанием автомашин до истечения срока их полезного использования;

                  Итого за июль 2003 года – уменьшен НДС на 64 486 руб.

август   –  1) уменьшен НДС на 12 661 руб. в связи с завышением налоговой базы в декларации по сравнению с данными бухгалтерского учета;

                  2) не принят вычет в сумме 75 358 руб. по счетам-фактурам, оплаченным за счет средств работников общества, которым указанные расходы в августе 2003 года общество еще не возместило;

                  3) увеличен вычет на 2 388 руб. в связи с частичным возмещением обществом расходов своих работников, оплативших счета-фактуры в июне 2003 года;

                  Итого за август 2003 года – доначислено 60 309 руб. НДС.

сентябрь - 1) начислено 15 565 руб. НДС в связи с занижением налоговой базы в декларации по сравнению с данными бухгалтерского учета;

                  2) не принят вычет в сумме 78 024 руб. по счетам-фактурам, оплаченным за счет средств работников общества, которым указанные расходы в сентябре 2003 года общество еще не возместило;

                  3) увеличен вычет на 89 300 руб. в связи с возмещением обществом расходов своих работников, оплативших счета-фактуры в июне 2003 года и частично в ноябре 2002 года;

                  Итого за сентябрь 2003 года – доначислено 4 289 руб. НДС.

октябрь –  1) начислено 16 958 руб. НДС в связи с занижением налоговой базы в декларации по сравнению с данными бухгалтерского учета;

                  2) увеличен вычет на 52 106 руб. в связи с возмещением обществом расходов своих работников, оплативших счета-фактуры в июле, августе 2003 года и частично за сентябрь 2003 года;

                  Итого за октябрь 2003 года – уменьшен НДС на 35 148 руб.

ноябрь  –  1) начислено 1 472 руб. НДС в связи с занижением налоговой базы в декларации по сравнению с данными бухгалтерского учета;

                  2) увеличен вычет на 28 118 руб. в связи с частичным возмещением обществом расходов своих работников, оплативших счета-фактуры в сентябре 2003 года;

                  Итого за ноябрь 2003 года – уменьшен НДС на 26 646 руб.

декабрь –  1) начислено 41 264 руб. НДС в связи с занижением налоговой базы в декларации по сравнению с данными бухгалтерского учета;

                  2) увеличен вычет на 78 406 руб. в связи с возмещением обществом расходов своих работников, оплативших счета-фактуры в ноябре 2002 года и в сентябре 2003 года;

                  Итого за декабрь 2003 года – уменьшен НДС на 37 142 руб.

2004 год.

февраль – 1) начислено 14 480 руб. НДС в связи с нарушением порядка применения налоговых ставок 20 % и 18 %;

                  2) начислено 4 610 руб. в связи с реализацией обществом бетона своим работникам не по рыночной цене;

                  Итого за февраль 2004 года – доначислено 19 090 руб. НДС.

март    –    1) уменьшен на 17 084 руб. НДС, излишне исчисленный в связи с нарушением порядка применения налоговых ставок 20 % и 18 %;

                  2) не принят вычет в сумме 27 478 руб. по счетам-фактурам, оплаченным за счет средств работников общества, которым указанные расходы в марте 2004 года общество еще не возместило;

                  Итого за март 2004 года – доначислено 10 394 руб. НДС.

апрель  –   1) начислено 8 624 руб. НДС в связи с нарушением порядка применения налоговых ставок 20 % и 18 %;

                  2) не принят вычет в сумме 54 106 руб. по счетам-фактурам, оплаченным за счет средств работников общества, которым указанные расходы в апреле 2004 года общество еще не возместило;

                  Итого за апрель 2004 года – доначислено 62 730 руб. НДС.

май     –     1) не принят вычет в сумме 27 580 руб. по счетам-фактурам, оплаченным за счет средств работников общества, которым указанные расходы в мае 2004 года общество еще не возместило;

                  2) увеличен вычет на 66 329 руб. в связи с частичным возмещением обществом расходов своих работников, оплативших счета-фактуры в марте, апреле 2004 года;

                  Итого за май 2004 года – уменьшен НДС на 38 749 руб.

июнь    –   1) уменьшен на 3 050 руб. НДС, излишне исчисленный в связи с нарушением порядка применения налоговых ставок 20 % и 18 %;

                  2) не принят вычет в сумме 30 806 руб. по счетам-фактурам, оплаченным за счет средств работников общества, которым указанные расходы в июне 2004 года общество еще не возместило;

                  Итого за июнь 2004 года – доначислено 27 756 руб. НДС.

июль    –   1) начислено 13 922 руб. НДС в связи с нарушением порядка применения налоговых ставок 20 % и 18 %;

                  2) не принят вычет в сумме 41 689 руб. по счетам-фактурам, оплаченным за счет средств работников общества, которым указанные расходы в июле 2004 года общество еще не возместило;

                  3) увеличен вычет на 2 214 руб. в связи с частичным возмещением обществом расходов своих работников, оплативших счета-фактуры в мае 2004 года;

                  Итого за июль 2004 года – доначислено 53 397 руб. НДС.

август   –  1) уменьшен на 5 280 руб. НДС, излишне исчисленный в связи с нарушением порядка применения налоговых ставок 20 % и 18 %;

                  2) не принят вычет в сумме 16 372 руб. по счетам-фактурам, оплаченным за счет средств работников общества, которым указанные расходы в августе 2004 года общество еще не возместило;

                  3) увеличен вычет на 60 618 руб. в связи с частичным возмещением обществом расходов своих работников, оплативших счета-фактуры в апреле, мае 2004 года и частично за июнь 2004 года;

                  Итого за август 2004 года – уменьшен НДС на 49 526 руб.

сентябрь - 1) уменьшен на 13 114 руб. НДС, излишне исчисленный в связи с нарушением порядка применения налоговых ставок 20 % и 18 %;

                  2) не принят вычет в сумме 16 776 руб. по счетам-фактурам, оплаченным за счет средств работников общества, которым указанные расходы в сентябре 2004 года общество еще не возместило;

                  3) увеличен вычет на 34 586 руб. в связи с возмещением обществом расходов своих работников, оплативших счета-фактуры в апреле, июне 2004 года и частично за июль 2004 года;

                  4) начислено 7 380 руб., в связи с несоответствием суммы НДС с авансов по декларации сумме фактической реализации продукции в счет авансов;

                  Итого за сентябрь 2004 года – уменьшен НДС на 23 544 руб.

октябрь –  1) начислено 29 503 руб. НДС в связи с нарушением порядка применения налоговых ставок 20 % и 18 %;

                  2) не принят вычет в сумме 46 214 руб. по счетам-фактурам, оплаченным за счет средств работников общества, которым указанные расходы в октябре 2004 года общество еще не возместило;

                  3) увеличен вычет на 19 451 руб. в связи с возмещением обществом расходов своих работников, оплативших счета-фактуры в июле, августе 2004 года;

                  Итого за октябрь 2004 года – доначислено 56 266 руб. НДС.

ноябрь  –  1) уменьшен на 14 511 руб. НДС, излишне исчисленный в связи с нарушением порядка применения налоговых ставок 20 % и 18 %;

                  2) не принят вычет в сумме 92 руб. по счетам-фактурам, оплаченным за счет средств работников общества, которым указанные расходы в ноябре 2004 года общество еще не возместило;

                  3) увеличен вычет на 46 319 руб. в связи с частичным возмещением обществом расходов своих работников, оплативших счета-фактуры в июле, августе 2004 года и частично за сентябрь, октябрь 2004 года;

                  4) начислено 2 167 руб., в связи с несоответствием суммы НДС с авансов по декларации сумме фактической реализации продукции в счет авансов;

                  Итого за ноябрь 2004 года – уменьшен НДС на 58 571 руб.

декабрь –  1) начислено 20 847 руб. НДС в связи с нарушением порядка применения налоговых ставок 20 % и 18 %;

                  2) не принят вычет в сумме 96 696 руб. по счетам-фактурам, оплаченным за счет средств работников общества, которым указанные расходы в декабре 2004 года общество еще не возместило;

                  3) увеличен вычет на 31 596 руб. в связи с возмещением обществом расходов своих работников, оплативших счета-фактуры в сентябре, октябре, ноябре 2004 года;

                  Итого за декабрь 2004 года – доначислено 85 947 руб. НДС.

Всего инспекцией доначислено 2 166 700 руб. НДС (в том числе 8 426 руб. в результате арифметической ошибки), при этом за иные налоговые периоды уменьшен излишне исчисленный НДС на общую сумму 433 649 руб.

Оспариваемая заявителем сумма НДС превышает доначисленную решением инспекции, поскольку заявитель не учитывает, что итоговые суммы НДС доначислены инспекцией по результатам пересчета общей суммы налога по каждому налоговому периоду.

Из письменных пояснений общества (л.д. 90-92 т. 3, 17-20, 24 т. 5) невозможно однозначно определить предмет требования в части оспаривания доначислений по НДС.

Исходя из выделенных судом оснований и сумм НДС, начисленных инспекцией, определением от 19.11.07 г. заявителю предлагалось дать дополнительные пояснения, необходимые для правильного определения предмета требования, и представить дополнительные доказательства.

Заявителем никакие дополнительные пояснения и доказательства представлены не были.

Представитель общества в судебном заседании также не смог дать никаких пояснений.

В судебном заседании обществом заявлено ходатайство о назначении судебно-бухгалтерской экспертизы, на разрешении которой заявитель просит поставить следующие вопросы:

- какую сумму составила выручка от реализации продукции общества и полученных авансов по каждому налоговому периоду в пределах рассматриваемого спора по НДС ?

- имеются ли нарушения в применении обществом налоговых ставок по НДС 20 % и 18 % за 2004 год ? Если да, то указать в каких именно операциях были неправильно применены налоговые ставки, указать основания со ссылкой на первичные документы и налоговые последствия.

- какую сумму составила выручка общества от реализации продукции по налогу на пользователей автодорог за 2002 год ?

- соответствуют ли налоговому законодательству действия инспекции по неполному исключению начисленного в связи с реализацией обществом бетона своим работникам за февраль 2004 года НДС ввиду полного исключения ранее осуществленных доначислений по этому основанию ?

- соответствуют ли требованиям законодательства, в том числе пункту 4 ПБУ 06/01, отнесение имущества, реализованного обществом в 2002 году (на сумму 6400149 по данным заявителя, 6576352 руб. по данным инспекции), к объектам основных средств ? Представить соответствующие доказательства по каждому объекту с реестром, расшифровывающим выручку от реализации основных средств (со ссылками на первичные документы по приобретению, постановке на учет и реализации объектов), а также письменные пояснения по каждому реализованному объекту.

- имелись ли основания для принятия обществом к учету сумм НДС по операциям с товаром по счетам-фактурам с общей суммой НДС 85 896 руб. (№ 21 от 16.01.02 г. «Информсервис», № 152 от 29.09. «Благоустройство», № 5274 от 30.09. ф-л «Мосттрансгаз», № 14 от 18.02.02 г. «Эхотехсервис», № 14619 от 23.08.02 г. «Крокус Инвест», № 9 от 21.01.02 г. «Лунный свет», № 81 от 03.06.02 г. ОАО «Сочидорстрой», № 163 от 12.09.02 г. ООО «Макро», № 750 от 19.08.02 г. Слав. ДРСУ, № 3551 от 09.08.02 г. «Лукойл», № 141 от 22.06.02 г. ООО «Кадо», № 226 «Прометей», № 77 от 09.12.02 г. ПБОЮЛ Антонян). Если да, то какие документы подтверждают оплату и принятие товаров на учет ?

- в каком размере была произведена оплата по расчетам с ООО «Пантера» за январь 2002 г. (НДС 5658 руб.) и с ПБОЮЛ ФИО6 по счету-фактуре № 18 от 18.02.02 г. (неоплаченный НДС – 3 965 руб.) со ссылкой на первичные документы об оплате ?

- имело ли место завышение обществом суммы НДС с авансов в сентябре 2004 года (ООО «Сочимаркет») и ноябре 2004 года (ООО «Югстройуниверсал»)? Если да, то определить основания реализации указанным организациям в данные периоды.

- правомерно ли осуществлено обществом списание и невключение в налоговую базу по НДС за май 2003 г. дебиторской задолженности ЗАО «Ядропром» в размере 29 500 руб. ?

- имело ли место получение обществом арендной платы от ООО «М-10» в январе 2003 года в сумме 117 494 руб. и правомерно ли не включена указанная сумма в налоговую базу по НДС ?

- оплачены ли счета-фактуры ООО «Триумвират» № 241 от 29.12.2000 г., № 242 от 29.12.2000 г., № 243 от 29.12.2000 г. по договору № 02-1 от 04.04.2000 года с ОАО «Сочидорстрой» ? Указать, имело ли место выполнение ремонта оборудования со ссылкой на соответствующие документы ? Произведен ли возврат денежных средств, представить соответствующие доказательства? Какое требование ООО «Триумвират» к ОАО «Сочидорстрой» зачтено и в счет какого требования ОАО «Сочидорстрой» к ООО «Триумвират» в результате заключения дополнительного соглашения от 30.06.2002 г.?

Разрешение вопросов, поставленных заявителем, не требует специальных познаний. Заявленное ходатайство фактически имеет цель переложить бремя доказывания с заявителя на эксперта, а также получить выводы эксперта по вопросам применения права в настоящем деле, что является исключительной компетенцией суда.

При таких обстоятельствах, заявленное ходатайство подлежит отклонению.

Суд обращает внимание, что обстоятельства совершения собственных хозяйственных и финансовых операций должны быть известны обществу, для чего юридическое лицо принимает в штат соответствующих работников или привлекает исполнителей со стороны. Аналогично и по правовым вопросам, которые должны решаться штатным юристом общества или приглашенным лицом.

Некомпетентность работников или их отсутствие не является основанием для назначения экспертизы рассматривающим дело судом.

Следует отметить, что ряд вопросов, предлагаемых заявителем, соответствует вопросам, поставленным судом перед заявителем и необходимым для определения предмета заявленного требования. То есть, общество фактически полагает уточнить предмет своего требования на основании выводов эксперта, что противоречит  п. 3 ст. 266 АПК РФ, устанавливающей запрет на изменение предмета и оснований иска в апелляционной инстанции.

При таких обстоятельствах и учитывая, что предмет требования состоит не только из оспариваемых сумм, но и из основания их доначисления, суд апелляционной инстанции при определении требований заявителя исходит из сопоставления оснований и сумм, указанных в последнем заявлении общества, поданном до вынесения решения суда (заявление от 10.07.07 г., л.д. 24 т. 5).

Из содержания названного заявления следует, что общество оспаривает НДС, начисленный по следующим основаниям:

- начисление 40 263 руб. в связи с разрушением берегоукрепительной дамбы (сумма соответствует начисленной по решению);

- доначисление 583 333 рублей за июль 2002 года по расчетам с ОАО «Сочидорстрой». При этом, по расчетам с ОАО «Сочидорстрой» инспекция выявила занижение налоговой базы на указанную сумму и одновременно признала необоснованным вычет на такую же сумму, принятый обществом. Пояснения заявителя не позволяют определить какая именно из этих двух одинаковых сумм, доначисленных по разным основаниям, оспаривается обществом. Поэтому, суд апелляционной инстанции полагает необходимым оценить правомерность обоих указанных действий налогового органа;

- начисления по счетам-фактурам, оплаченным работниками общества, возмещения расходов которым производилось в последующие периоды. При этом, сумма, указанная заявителем (96 696 руб.), неверна. Судом установлено, что по данному основанию не приняты вычеты в общей сумме 1 062 969 руб. и увеличены вычеты на общую сумму 966 456 руб.;

- начисление НДС в связи с недостоверным отражением данных бухгалтерского учета в налоговых декларациях. При этом, сумма, указанная заявителем (254 566 руб.) не верна. Судом установлено, что оспариваемым решением признано занижение налоговой базы в декларациях по сравнению с данными бухгалтерского учета на сумму 199 647 руб.

- арифметические ошибки в сумме 40 022 руб. (как указано выше, арифметические ошибки решения составляют 8 426 руб.)

- уменьшение налоговых вычетов. При этом, сумма указанная заявителем  (276 989 руб.) неверна. Согласно решению превышение заявленного в декларации вычета над суммой НДС по книге покупок – 134 812 руб., не принятый вычет по счетам-фактурам, отраженным в книге покупок, но не представленным фактически – 85 896 руб., не принятый вычет по неоплаченным счетам-фактурам – 9 623 руб., вычет до выставления счета-фактуры – 36 611 руб.,  

1. Неоплаченные счета-фактуры:

В ходе проверки установлено отсутствие оплаты счета-фактуры ООО «Пантера» (5 658 руб. НДС за январь 2002 г.) и неполная оплата счета-фактуры ПБОЮЛ ФИО6 (неоплаченный НДС – 3 965 руб. за февраль 2002 г.). Указанные суммы включены обществом в состав налоговых вычетов, в связи с этим инспекция уменьшила суммы вычетов за вышеуказанные налоговые периоды.

В силу п. 1 ст. 172 НК РФ (в редакции, действовавшей в указанные периоды) вычету подлежали только суммы НДС, предъявленные налогоплательщику и уплаченные им при приобретении  товаров (работ, услуг).

При этом, обязанность подтверждать правомерность и обоснованность налоговых вычетов первичной документацией лежит на налогоплательщике – покупателе товаров (Определение Конституционного суда РФ от 15.02.05 г. № 93-О).

Определением суда от 19.11.2007 г. заявителю предлагалось представить документы по оплате указанных счетов-фактур, однако таких доказательств им не представлено.

Принимая во внимание изложенное, заявитель не подтвердил свое право на вычет указанных сумм налога, следовательно решение инспекции в этой части является правомерным.

2. Принятие к вычету сумм НДС по счетам-фактурам, выставленным в последующем налоговом периоде:

Общество в феврале 2002 года приняло к вычету 27 220 руб. по ООО «ВоГур», в то время как счет-фактура № 73 выставлена в марте (05.03.2002 года).

В мае 2002 года заявитель принял к вычету 9 391 руб. НДС по ООО «Стройподряд», тогда как счет-фактура № 56 выставлена в июне (04.06.2002 г.).

Установив изложенные обстоятельства, инспекция исключила 27 220 руб. из суммы налогового вычета за февраль и включила указанную сумму в вычет за март 2002 года. Аналогично за май вычет уменьшен на 9 391 руб., а в июне 2002 года вычет увеличен на указанную сумму.

В соответствии с п. 1 ст. 169 НК РФ документом, служащим основанием для принятия предъявленных сумм НДС к вычету является счет-фактура. Вычету подлежит только предъявленный НДС (п. 1 ст. 172 НК РФ). В свою очередь, согласно п. 4 ст. 168 НК РФ предъявление НДС выражается в выделении его отдельной строкой в расчетных документах (в данном случае в счете-фактуре). Таким образом, НДС является предъявленным с момента выставления счета-фактуры с выделенной суммой налога.

При таких обстоятельствах, в указанной части решение инспекции соответствует нормам Налогового кодекса РФ.

3. Превышение заявленного в декларации вычета над суммами НДС по книге покупок за тот же период. Отсутствие счетов-фактур, отраженных в книге покупок.

В ходе проверки по ряду налоговых периодов инспекция выявила превышение суммы заявленного в декларации вычета над суммами НДС по книге покупок:

Само по себе неотражение в книге покупок счетов-фактур не мешает принять к вычету НДС, уплаченный продавцу при приобретении товара. Однако, для этого необходимо представление соответствующего счета-фактуры, доказательств его оплаты и принятия на учет приобретенных товаров.

Общество ни в ходе проверки, ни в рамках рассмотрения дела (определение суда от 19.11.07 г.) не представило счета-фактуры, не включенные в книгу покупок, то есть основания для вычета указанных сумм НДС (134 812 руб.) отсутствуют.

Кроме того, налогоплательщиком не были представлены налоговому органу некоторые счета-фактуры, отраженные в книге покупок:

Следует отметить, что в сентябре 2002 года в книге покупок отражено два счета-фактуры № 3551 от 09.08.02 г. с суммой НДС по 50 000 руб. каждая. При этом, общество представило инспекции один счет-фактуру № 3551 с суммой НДС 118 464 руб. Однако, по указанному счету-фактуре заявлен вычет не только в сентябре 2002 года, но и в других периодах (по мере частичной оплаты).

В августе 2002 г. на сумму НДС – 31 961 руб., в октябре 2002 года на сумму 36 506 руб. (общая сумма за август и октябрь – 68 467руб.)

Учитывая, что второго счета-фактуры № 3551 руб. заявителем не представлено, то суд приходит к выводу, что в сентябре 2002 года общество дважды включило в книгу покупок и в состав вычетов сумму НДС в размере 50 000 руб. по счету-фактуре № 3551.

Судом апелляционной инстанции предлагалось заявителю представить указанные счета-фактуры, однако им это сделано не было.

Отражение в книге покупок счета-фактуры не является основанием для принятия НДС к вычету. Таким основанием служит счет-фактура, непредставление которого лишает налогоплательщика права на вычет.

Суд обращает внимание, что инспекция также выявлено превышение общей суммы НДС по книге покупок на сумой заявленного за август 2002 г. вычета на 1344 руб., т.е. выявлен незаявленный вычет. Указанная сумма учтена при доначислении налога за август 2002 года.

В данной части решение инспекции по сути не оспаривается и не нарушает права заявителя, поскольку налоговый вычет увеличен.

4. Занижение налоговой базы по сравнению с данными бухгалтерского учета.

В ходе проверки установлено превышение суммы реализации над суммой налоговой базы, с которой исчислен НДС в декларациях:

Ссылки заявителя на уточненные налоговые декларации несостоятельны.

По смыслу ст.ст. 52 и 80 НК РФ доначислению подлежит налог, который подлежал исчислению налогоплательщиком самостоятельно, но не был им исчислен. Соответственно, сумма доначисления определяется в виде разницы между подлежавшим исчислению налогом и исчисленным налогоплательщиком налогом. Следовательно, при определении этой разницы имеет значение та сумма налога, которая исчислена налогоплательщиком на момент доначисления.

Поэтому, если не исчисленный своевременно налог исчислен налогоплательщиком после того, как налоговый орган узнал о неправомерном неисчислении налога, но до вынесения решения о доначислении налога, то налог не подлежит доначислению (поскольку на момент принятия решения разница составит ноль). Однако, в силу п. 4 ст. 81 НК РФ это не будет являться основанием для освобождения налогоплательщика от налоговой ответственности.

Если этот налог исчислен налогоплательщиком после вынесения инспекцией решения о его доначислении и привлечении налогоплательщика к налоговой ответственности, то это не влияет на законность решения инспекции и, тем более, не освобождает налогоплательщика от ответственности.

В данном случае, указанные суммы налога на момент принятия инспекцией оспариваемого решения не были исчислены налогоплательщиком. Уточненные декларации поданы 17.12.2006 г., т.е. после обнаружения нарушений налоговым органом и доначисления налога, а значит суммы налогов, исчисленные в этих декларациях не влияют на законность проверяемого ненормативного акта.

Следует отметить, что одновременно с занижением налоговой базы в одних периодах, инспекция выявила завышение налоговой базы по другим периодам: в марте 2002 года – НДС завышен на 6885 руб., в июне 2002 года – 6736 руб., в сентябре 2002 года – 1379 руб., в октябре 2002 года – 4409 руб., в марте 2003 года – 11943 руб., в мае 2003 года – 12612 руб., в июне 2003 г. – на 35889 руб., в августе 2003 года – 12661 руб. Всего излишне начисленным признано 92 514 руб. НДС.

5. Начисление НДС в связи с необходимостью, по мнению инспекции, восстановить НДС.

Как указано выше, за август 2002 года начислено 40 263 руб., в связи с размытием отсыпной берегоукрепительной дамбы.

Согласно п. 3 ст. 170 НК РФ (в редакции, действовавшей в 2002-2003 гг.) восстановлению и уплате в бюджет подлежали суммы налога, указанные в пункте 2 данной статьи, в случае принятия их налогоплательщиком к вычету.

Пунктом 2 статьи 170 НК РФ определено, в каких случаях суммы налога, предъявленные покупателю, в том числе при приобретении товаров, не относятся к налоговым вычетам, а учитываются в стоимости товаров.

Следовательно, пунктом 3 статьи 170 Налогового кодекса РФ в рассматриваемый период было предусмотрено восстановление только сумм НДС, которые в нарушение п. 2 ст. 170 НК РФ неправомерно отнесены предпринимателем к налоговым вычетам (аналогичная позиция содержится в постановлениях Президиума ВАС РФ от 22.06.04 г. № 2300/04, № 2565/04).

Правомерность отнесения к вычетам сумм НДС при приобретении вышеуказанных товаров (материалов) инспекцией не оспаривается.

Принимая во внимание изложенное, у общества не имелось обязанности восстановить указанную сумму НДС.

6. Счета-фактуры, оплаченные работниками.

Из материалов дела следует, что в течение 2002-2004 гг. работники общества приобретали товарно-материальные ценности для общества. Денежные средства «под отчет» этим работникам предварительно не выдавались, а после оприходования товаров общество выплачивало работникам их стоимость. При этом, продавцы товаров непосредственно при приобретении товаров выставляли счета-фактуры на имя общества, а не работников.

Инспекция пришла к выводу, что товар приобретался за счет работников, и право на вычет у общества возникло только после возмещения работникам этих затрат.

В связи с этим, налоговый орган исключил из состава налоговых вычетов суммы НДС от стоимости товаров в тех налоговых периодах, когда они были приняты обществом, и включил в налоговые вычеты тех периодов, в которых общество возместило работникам затраты на приобретение товаров.

Уменьшение и увеличение вычетов отражены в следующей таблице:

При рассмотрении законности данных действий инспекции, суд полагает необходимым дать юридическую квалификацию правоотношениям между продавцами, работниками и обществом.

Работники общества при заключении сделки купли-продажи с продавцами товаров не выступали самостоятельными покупателями с последующей перепродажей товаров обществу. Работники действовали в качестве представителей общества, которое и являлось покупателем, поэтому продавцы выставляли счета-фактуры на имя общества.

Следует отметить, что независимо от того, давались ли работникам устные либо письменные указания на приобретение товаров, в силу п. 2 ст. 183 ГК РФ последующее одобрение сделки обществом создало именно для него гражданские права и обязанности по данной сделке с момента ее совершения.

В данном случае, последующим одобрением является оприходование товаров, а не возмещение затрат работникам.

Касательно оплаты товаров, суд исходит из того, что обязанность по оплате товара в момент его приобретения возникла у общества. Поэтому, действие по оплате товара работниками своими денежными средствами следует квалифицировать как предоставление займа обществу с последующим его возвращением.

В силу абз. 2 п. 1 ст. 807 ГК РФ договор займа считается заключенным с момента передачи денег или других вещей.

Соблюдение письменной формы договоры выражается в выдаче продавцом работнику чека на получение от него денежных средств за общество (п. 2 ст. 808 ГК РФ).

Само по себе использование заемных средств при уплате поставщикам сумм НДС не может повлечь отказ в предоставлении налогового вычета, так как в силу ст. 807 Гражданского кодекса РФ денежные средства (иное имущество), переданные по договору займа, переходят в собственность заемщика.

Из смысла абз. 3 п. 3 Определения Конституционного суда РФ от 04.11.04 г. № 324-О применительно к использованию заемных средств следует, что право на вычет сумм налога не может быть предоставлено в том случае, если налогоплательщик не несет реальных затрат на оплату начисленных поставщиком сумм налога на добавленную стоимость, т.е. если денежные средства, полученные по договору займа, к моменту их передачи поставщику в счет оплаты начисленных сумм налога не только не возвращены либо возвращены не полностью, но и явно не подлежат возврату в будущем.

В данном случае материалы дела не содержат доказательств отсутствия у заявителя намерений возвратить займодавцу сумму займа. Наоборот, общество выплачивало работникам стоимость приобретенных для него товаров.

Принимая во внимание изложенное, право на вычет возникло у общества не после возвращения работникам сумм займа, а при принятии товаров на учет, поскольку к этому моменту предъявленный НДС был оплачен за счет заемных средств.

Таким образом, уменьшение налоговых вычетов на 1 062 969 руб. с увеличением налоговых вычетов в последующих периодах на 966 456 руб. неправомерно.

7. Доначисления НДС  по расчетам с ОАО «Сочидорстрой» в июле 2002 года.

Как видно из материалов дела между обществом и ОАО «Сочидорстрой» был заключен договор № 02-1 от 04.04.2000 года.

29.12.2000 года в соответствии с условиями указанного договора общество выставило ОАО «Сочидорстрой» счета-фактуры № 241, 242 и 243 на общую сумму 3 500 000 рублей (в т.ч. НДС – 583 333 руб.) в качестве затрат на проведение ремонта переданного оборудования.

30.06.2002 года заявителем подписано дополнительное соглашение с ОАО «Сочидорстрой» по договору № 02-1 от 04.04.2000 года.

В названном соглашении указано: Учитывая, что на момент передачи оборудования никаких работ по ремонту сторонами не производилось, ОАО «Сочидорстрой» передает ООО «Триумвират» обязанности и расходы, связанные с восстановлением и ремонтом переданного оборудования, а ООО «Триумвират» отказывается от предъявления в адрес ОАО «Сочидорстрой» требований по оплате расходов по ремонту оборудования согласно вышеперечисленным счетам-фактурам.

Оценив указанное соглашение, суд апелляционной инстанции пришел к выводу, что в нем стороны договорились изменить обязательства по договору, исключив из него условие об оплате ОАО «Сочидорстрой» обществу стоимости ремонта.

На основании указанного дополнительного соглашения общество за июль 2002 года уменьшило сумму реализации на 2 916 667 руб. (3500000 руб. - 583333 руб. НДС), а в состав налоговых вычетов за этот же период включило 583 333 руб. НДС.

Ссылки общества на то, что состоялся зачет требований необоснованны, поскольку ни о каком встречном требовании ОАО «Сочидорстрой» к обществу в соглашении не указано. Фактически общество  внесло изменения в бухгалтерский учет об аннулировании задолженности ОАО «Сочидорстрой» перед ООО «Триумвират».

Вместе с тем, правовых оснований для уменьшения налоговой базы по налогу на добавленную стоимость на 2 916 667 руб. в связи с заключением вышеуказанного дополнительного соглашения у общества не имелось.

В данном случае, заявитель мог принять к вычету НДС на основании следующих норм Налогового кодекса РФ:

1) если общество действовало как агент ОАО «Сочидорстрой» и, оплатив ремонт (материалы на ремонт), перевыставило предъявленный НДС комитенту без принятия его к своему вычету, то после изменения условий договора затраты на ремонт относятся на собственные расходы общества, а НДС, уплаченный обществом в составе стоимости ремонта (материалов), подлежит вычету в общем порядке, предусмотренном п. 1 ст. 172 НК РФ, или отнесению на себестоимость в зависимости от наличия условий, предусмотренных п. 2 ст. 171 НК РФ или п. 2 ст. 170 НК РФ.

При этом, основанием для такого вычета служат счета-фактуры ремонтных организаций или организаций-поставщиков материалов.

В то же время, несмотря на предложение суда апелляционной инстанции (определение от 19.11.2007 г.) заявитель не представил ни пояснений, ни каких-либо доказательств как соблюдения условий для принятия «входного» НДС к вычету, так и самого факта наличия «входного» НДС (факта осуществления ремонта и несения обществом затрат на ремонт).

2) если НДС, предъявленный обществом своему контрагенту (ОАО «Сочидорстрой») счетами-фактурами № 241, 242 и 243 от 29.12.2000 года, был ранее исчислен обществом к уплате в бюджет, то после изменения условий договора и аннулирования счетов-фактур общество вправе заявить ранее уплаченный НДС к вычету на основании п. 5 ст. 171 НК РФ в порядке, предусмотренном п. 4 ст. 172 НК РФ.

Основанием для такого вычету служит аннулированный счет-фактура.

Само по себе аннулирование счетов-фактур в связи с изменением условий (расторжением) договора не может являться основанием для налогового вычета, если ранее НДС по этим счетам-фактурам не был исчислен в бюджет.

Судом предлагалось заявителю представить налоговую декларацию и книгу продаж за тот период, в котором НДС по данным счетам-фактурам исчислен заявителем в бюджет. Однако, данное предложение суда оставлено без внимания.

Учитывая, что бремя доказывания правомерности налоговых вычетов возложено на налогоплательщика (Определение Конституционного суда РФ от 15.02.05 г. № 93-О), то суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что требования заявителя в части признания недействительным доначисления 583 333 руб. за июль 2002 года удовлетворению не подлежат.

Принимая во внимание вышеизложенные выводы, судом произведен пересчет налоговых обязательств по налоговым периодам:

Таким образом, неправомерно доначислено: за апрель 2002 г. – 21 628 руб., за август 2002 г. – 40 263 руб., за октябрь 2002 г. – 10 106 руб., за ноябрь 2002 г. – 110 074 руб., за декабрь 2002 г. – 17 771 руб., за февраль 2003 г. – 18 054 руб., за март 2003 г. – 29 110 руб., за май 2003 г. – 6789 руб., за июнь 2003 г. – 49 667 руб., за август 2003 г. – 60 309 руб., за март 2004 г. – 10 394 руб., за апрель 2004 г. – 54 106 руб., за июнь 2004 г. – 27 756 руб., за июль 2004 г. – 39 475 руб., за октябрь 2004 г. – 26 763 руб., за декабрь 2004 г. – 65 100 руб.

В указанной части решение инспекции подлежит признанию недействительным.

Соответственно, необоснованно начислены пени за неуплату указанных сумм НДС в указанные налоговые периоды:

Следует отметить, что исходя из результатов налоговой проверки с учетом выводов суда, в октябре 2002 г. НДС излишне исчислен на 4229 руб., в марте 2003 г. – на 11943 руб., в мае 2003 г. – на 7695 руб., в июне 2003 г. – на 35 311 руб., в августе 2003 г. – на 12 661 руб., в марте 2004 г. – на 17 084 руб., в июне 2004 г. – на 3050 руб.

Неотражение в решении налогового органа выводов о наличии излишней уплаты налога не влечет недействительности решения в какой-либо его части и само по себе не препятствует реализации налогоплательщиком прав, предусмотренных ст.ст. 81 и 78 НК РФ.

При этом, за май 2002 г., январь 2003 г., апрель 2003 г., июль 2003 г., сентябрь-декабрь 2003 г.  инспекция необоснованно уменьшила начисленный НДС, в связи с чем не доначислила: в мае 2002 г. – 21 628 руб., в январе 2003 г. – 18 849 руб., в апреле 2003 г. – 9 432 руб., в июле 2003 г. – 39 701 руб., в сентябре 2003 г. – 11 276 руб., в октябре 2003 г. – 16 958 руб., в ноябре 2003 г. – 1472 руб., в декабре 2003 г. – 41 264 руб.

Кроме того, за апрель 2003 г. инспекция необоснованно признала излишне исчисленным 63 102 руб. НДС, за июль 2003 г. – 64 486 руб., за октябрь 2003 г. – 35 148 руб., за ноябрь 2003 г. – 26 646 руб., за декабрь 2003 г. – 37 142 руб., за май 2004 г. – 38 749 руб., за август 2004 г. 44 246 руб., за сентябрь 2004 г. – 17 810 руб.

Суд обращает внимание, что в указанной части решение налогового органа не может быть признано недействительным, поскольку не нарушает прав и интересов заявителя (не ухудшает его положение).

Вместе с тем, тот факт, что инспекция неполностью доначислила НДС по вышеуказанным налоговым периодам не освобождает налогоплательщика от обязанности уплатить налог, так как налоговая обязанность возникает не на основании решения налогового органа о доначислении налога, а в силу закона (НК РФ).

Кроме того, суммы, признанные инспекцией излишне исчисленными, но не являющиеся таковыми, не подлежат ни зачету, ни возврату налогоплательщику.

Штраф по ст. 122 НК РФ назначен за неуплату НДС только за те налоговые периоды, со следующего дня после окончания которых и до дня принятия оспариваемого решения не истекло 3 года (срок давности по ст. 113 НК РФ), а именно: за август и сентябрь 2003 года, февраль-апрель, июнь июль, октябрь, декабрь 2004 года.

Следует отметить, что сумма доначисленного НДС за указанные периоды составляет 380 178 руб., однако штраф исчислен в размере 85 969 руб. от суммы 429 845 руб. (стр. 35 решения, л.д. 156 т. 2).

20 процентов от суммы 380 178 руб. составляет 76 035,60 руб.

Таким образом, имеет место ошибка в расчете размера штрафа, в результате которой излишне начислен штраф в сумме 9 933,40 руб. (85969-76035,60).

С учетом вышеизложенных выводов суда, неправомерно привлечение заявителя к налоговой ответственности за неуплату налога за налоговые периоды: август 2003 г. (12061,80 руб. штрафа), март (2078,80 руб. штрафа) и июнь 2004 года (5551,20 руб. штрафа). В этой части решение инспекции подлежит признанию недействительным.

Также подлежит признанию частично недействительным решение инспекции в части наложения штрафа за неуплату налога за налоговые периоды:

апрель 2004 года – в части штрафа в размере 10 821,20 руб. (20 % от 54106);

июль 2004 года – в части штрафа в размере 7 895 руб. (20 % от 39475);

октябрь 2004 года – в части штрафа в размере 5 352,60 руб. (20 % от 26763);

декабрь 2004 года – в части штрафа в размере 13 020 руб. (20 % от 65100).

В части штрафа за неуплату налога за февраль 2004 г. (3818 руб. штрафа) оснований для признания решения инспекции недействительным не имеется, поскольку доначисление 19 090 руб. налога за данный налоговый период не признано судом недействительным.

В части штрафа за неуплату налога за сентябрь 2003 г. (857,80 руб. штрафа) оснований для признания решения инспекции недействительным также не имеется, так как сумма налога, подлежавшего доначислению за этот период по выводам суда (15565 руб.), превышает доначисленную инспекцией (4289 руб.). Суд обращает внимание, что суд не вправе привлечь заявителя к налоговой ответственности за неполную уплату налога в этом налоговом периоде в части, в которой он не был привлечен к ответственности налоговым органом.

Налог на пользователей автомобильных дорог.

В ходе проверки инспекция доначислила 60 734 руб. налога на пользователей автомобильных дорог по следующим основаниям:

- 57 133 руб. в связи с тем, что по данным проверки выручка от реализации продукции составила 43 211 716 руб., в то время как по данным налогоплательщика – 37 498 397 руб.;

- 1 762 руб. в связи с тем, что по данным проверки выручка от реализации основных средств составила 6 576 352 руб., тогда как общество включило в налоговую базу 6 400 149 руб. от реализации основных средств;

- 1 839 руб. в связи с тем, что по данным проверки остаток дебиторской задолженности по реализованной, но не оплаченной продукции, составил 2 008 049 руб., а заявитель включил в налоговую базу 1 824 158 руб.

Оспаривая доначисление указанного налога, заявитель ссылается на то, что доходы от реализации основных средств налогом на пользователей автодорог не облагаются. Поэтому, общество полагает, что с выручки от реализации основных средств налог не подлежал доначислению. Более того, заявитель указывает, что включенная им в налоговую базу выручка от реализации основных средств в размере 6 400 149 руб. подлежит исключению.

Как видно из оспариваемого решения инспекцией доначислено 1762 руб. налога по ставке 1 процент от выручки, полученной от реализации основных средств.

При этом, как указывает инспекция и подтверждает заявитель (расшифровка выручки к декларации) в декларации им был исчислен налог от суммы реализации основных средств (6 400 149 руб.), т.е. размер налога составляет  64 001,49 руб. (1 %  от 6400149).

В соответствии со ст. 5 Закона РФ от 18.10.91 г. № 1759-1 «О дорожных фондах в РФ» (действовавшей до 01.01.2003 г.) организации, являющиеся  юридическими лицами уплачивают налог на пользователей автомобильных дорог. Ставка налога в 2002 году устанавливалась в размере:

1 процента от выручки, полученной от реализации продукции (работ, услуг);

1 процента от суммы разницы между продажной и покупной ценами товаров, реализованных в результате заготовительной, снабженческо-сбытовой и торговой деятельности.

Налог исчислялся отдельно по каждому виду деятельности.

Согласно Положению по бухучету «Учет материально-производственных запасов» ПБУ 5/01 (утв. Приказом Минфина РФ от 09.06.01 г. № 44н):

- готовая продукция является частью материально-производственных запасов, предназначенных для продажи (конечный результат производственного цикла, активы, законченные обработкой (комплектацией), технические и качественные характеристики которых соответствуют условиям договора или требованиям иных документов, в случаях, установленных законодательством);

- товары являются частью материально-производственных запасов, приобретенных или полученных от других юридических или физических лиц и предназначенные для продажи.

Таким образом, операции по реализации имущества облагались налогом на пользователей автодорог в случае предназначения этого имущества к продаже при его изготовлении (продукция) или приобретении (товары), а способ определения налоговой базы по таким операциям зависел от вида деятельности организации – производственная или торговая (заготовительная, снабженческо-сбытовая).

Следовательно, если организацией продан объект, при приобретении или создании которого не предполагалась его последующая продажа, то данный внереализационный доход не являлся объектом обложения налогом на пользователей автодорог.

Из содержания п. 4 Положения по бухгалтерскому учету «Учет основных средств» ПБУ 6/01 (утв. Приказом Минфина РФ от 30.03.01 г. № 26н) следует, что основные средства – это объекты, не предназначенные для последующей перепродажи.

Определением от 19.11.07 г. суд апелляционной инстанции предлагал заинтересованному лицу оспорить правомерность отнесения объектов к основным средствам.

Однако, таких доказательств суду не представлено. Кроме того, налоговый орган не ссылается на то, что проданные объекты при их приобретении (изготовлении) обществом были предназначены для последующей перепродажи.

Более того, в акте проверки инспекция прямо указывает на реализацию именно объектов основных средств.

Принимая во внимание изложенное, 1 762 руб. налога на пользователей автомобильных дорог доначислено неправомерно.

Кроме того, как указано выше, заявитель исчислил в 2002 году с выручки от реализации основных средств 64 001,49 руб. налога на пользователей автодорог.

В свою очередь, налог подлежит доначислению только в том случае, если налогоплательщик исчислил его в соответствующем периоде в меньшем размере, чем он должен был его исчислить.

Поскольку, реализация основных средств рассматриваемым налогом не облагалась, то 64 001,49 руб. налога не подлежали исчислению.

При этом, сумма доначисленного налога за вычетом неправомерно доначисленных 1762 руб., составляет 58 972 руб., что не превышает вышеуказанную сумму 64 001,49 руб.

Таким образом, невключение в налоговую базу операций, на которые ссылается налоговый орган, не привело к занижению общей суммы налоговой базы и к занижению исчисленного налога.

Следовательно, доначисление налога на пользователей автомобильных дорог и начисление пени по указанному налогу неправомерно.

Общество также указывает на то, что действительная налоговая база по выручке от реализации продукции соответствует сведениям отраженным в декларации.

Судом предлагалось лицам, участвующим в деле, провести сверку по суммам выручки от реализации продукции, однако они от ее проведения уклонились.

В то же время, предметом спора является лишь правомерность доначисления налога, т.е. установление факта занижения исчисленного налога. При этом, судом установлено, что занижение налога не имело места.

При таких обстоятельствах, отсутствие сверки не влияет на выводы суда по существу спора.

Касательно ссылок заявителя на то, что доначисление налога на пользователей автодорог от суммы реализованной, но не оплаченной продукции на 01.01.03 г., противоречит учетной политике общества, суд апелляционной инстанции обращает внимание на следующее.

Статья 4 Федерального закона от 24.07.02 г. № 110-ФЗ «О внесении изменений и дополнений в часть вторую Налогового кодекса Российской Федерации и некоторые другие акты законодательства Российской Федерации» предусматривает, что для налогоплательщиков, определявших в 2002 году выручку от реализации по мере ее оплаты, налоговая база по налогу на пользователей автомобильных дорог за товары, отгруженные, но не оплаченные по состоянию на 1 января 2003 года, определяется исходя из суммы дебиторской задолженности по состоянию на 1 января 2003 года.

Вместе с тем, срок уплаты налога от суммы дебиторской задолженности названным законом не определен, поэтому уплата налога должна осуществляться в сроки, установленные законодательством о налогах и сборах, а именно по мере получения оплаты за отгруженные товары, выполненные работы либо оказанные услуги (данная позиция изложена Конституционным Судом РФ в определении от 08.06.04 г. № 229-О и постановлениях Президиума ВАС РФ № 15886/04 от 05.07.05 г., № 5324/05 от 01.11.05 г.).

ЕСН

В ходе проверки инспекция установила, что общество рассчитывалось с работниками (по заработной плате и в счет возмещения затрат на приобретение товаров для общества) в натуральной форме путем отпуска бетона марки М-200. При этом, налоги исчислены обществом исходя из цен, по которым бетон отпускался работникам, что заявитель не оспаривает.

В соответствии с п. 4 ст. 237 НК РФ при расчете налоговой базы выплаты и иные вознаграждения в натуральной форме в виде товаров учитываются как стоимость этих товаров на день их выплаты, исчисленная исходя из их рыночных цен.

Статья 40 НК РФ предусматривает два варианта определения цены товаров для целей налогообложения –как цена, указанная сторонами сделки (цена сделки), либо как рыночная цена идентичных (однородных) товаров.

В отличие от п. 1 ст. 154 НК РФ (определение налоговой базы по НДС при реализации) и п. 1 ст. 211 НК РФ (определение налоговой базы по НДФЛ при получении доходов в натуральной форме) вышеуказанная норма не предусматривает определение стоимости товаров в порядке аналогичном предусмотренному статьей 40 НК РФ. что предполагает возможность использования цены сделки.

Таким образом, в силу прямого указания п. 4 ст. 237 НК РФ при натуральной форме выплат физическим лицам налоговая база по ЕСН определяется исключительно по рыночным ценам. Цена сделки в этом случае не применяется.

Из п. 1 ст. 40 НК РФ следует, что при применении цены сделки предполагается, что она соответствует уровню рыночных цен. Однако, в качестве рыночной цены не может быть принята цена сделки.

Рыночная цена определяется с учетом положений, предусмотренных пунктами 4 – 11 статьи 40 НК РФ.

Рыночной ценой товара признается цена, сложившаяся при взаимодействии спроса и предложения на рынке идентичных (а при их отсутствии - однородных) товаров в сопоставимых экономических (коммерческих) условиях. Рынком товаров признается сфера обращения этих товаров, определяемая исходя из возможности покупателя (продавца) реально и без значительных дополнительных затрат приобрести (реализовать) товар  на ближайшей по отношению к покупателю (продавцу) территории РФ или за пределами РФ.

При определении и признании рыночной цены товара используются официальные источники информации о рыночных ценах на товары и биржевых котировках (п. 11 ст. 40 НК РФ).

По результатам проверки инспекция доначислила ЕСН за 2002 и 2004 года исходя из рыночной цены бетона в рассматриваемые периоды.

В качестве официального источника о рыночных ценах на идентичный товар инспекция использовала информацию Торгово-промышленной палаты г.Сочи о среднем уровне рыночной стоимости бетона марки М-200 в г. Сочи в 2002-2004 гг. (л.д. 116 т. 3).

Оценив информацию ТПП г. Сочи в сопоставлении со сведения о ценах на бетон общества с другими контрагентами и сведениями Комитета экономики и прогнозирования администрации города Сочи об изменении средне-рыночных цен на бетон в 2002-2005 гг. (исх. № 01-38/44 от 02.03.06 г.), суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что сведения ТПП г. Сочи обосновано приняты инспекцией в качестве основы для расчета стоимости реализованной работникам продукции. Завышение примененных инспекцией цен не имело места.

Ссылки на то, что инспекцией нарушены положения п.п. 2 и 3  ст. 40 НК РФ, поскольку отклонение отпускной цены от рыночных цен не превышает 20 %, не может быть принята во внимание.

Согласно п. 3 ст. 40 НК РФ в случаях, предусмотренных пунктом 2 данной статьи, когда цены товаров, примененные сторонами сделки, отклоняются в сторону повышения или в сторону понижения более чем на 20 процентов от рыночной цены идентичных (однородных) товаров, налоговый орган вправе вынести мотивированное решение о доначислении налога и пени, рассчитанных таким образом, как если бы результаты этой сделки были оценены исходя из применения рыночных цен на соответствующие товары, работы или услуги.

То есть, пункт 3 ст. 40 НК РФ применяется в случае контроля цены сделки, примененной сторонами, и предусматривает условие, при котором цена сделки не используется для исчисления налогов и подлежит применению рыночная цена.

Вместе с тем, в данном случае цена сделки не применяется в силу п. 4 ст. 137 НК РФ, а не на основании п. 3 ст. 40 НК РФ.

Принимая во внимание все выше изложенное, оспариваемое решение инспекции подлежит признанию недействительным в части:

- доначисления 21 628 руб. НДС за апрель 2002 г., 40 263 руб. НДС за август 2002 г., 10 106 руб. НДС за октябрь 2002 г., 110 074 руб. НДС за ноябрь 2002 г., 17 771 руб. НДС за декабрь 2002 г., 18 054 руб. НДС за февраль 2003 г., 29 110 руб. НДС за март 2003 г., 6 789 руб. НДС за май 2003 г., 49 667 руб. НДС за июнь 2003 г., 60 309 руб. НДС за август 2003 г., 10 394 руб. НДС за март 2004 г., 54 106 руб. НДС за апрель 2004 г., 27 756 руб. НДС за июнь 2004 г., 39 475 руб. НДС за июль 2004 г., 26 763 руб. НДС за октябрь 2004 г., 65 100 руб. НДС за декабрь 2004 г.;

- начисления 276 479,68 руб. пеней по НДС и 66 714 руб. (9933,40 + 12061,80 + 2078,80 + 5551,20 + 10821,20 + 7895 + 5352,60 + 13020) штрафа по п. 1 ст. 122 НК РФ за неполную уплату НДС;

- доначисления 60 734 руб. налога на пользователей автомобильных дорог и 36 208 руб. пени по налогу на пользователей автомобильных дорог.

По правилам ст. 110 АПК РФ судебные расходы в виде оплаты государственной пошлины и оплаты услуг эксперта относятся на лиц, участвующих в деле, пропорционально удовлетворенным требованиям. При этом, по настоящему делу налоговый орган не являлся заявителем, поэтому не освобожден от уплаты государственной пошлины.

Руководствуясь указанными правовыми нормами, п. 2 ст. 269, пп. 1, 4 п. 1 ст. 270, ст. 271 Арбитражного процессуального кодекса РФ,

П О С Т А Н О В И Л:

Ходатайство заявителя о назначении судебно-бухгалтерской экспертизы отклонить.

Решение арбитражного суда от 17.07.2007 года изменить в части удовлетворения заявленного требования и распределения судебных расходов.

Признать недействительным как не соответствующее Налоговому кодексу РФ решение МИ ФНС РФ № 8 по Краснодарскому краю от 28.07.2006 года № 19/292 ДСП в части:

- доначисления 21 628 руб. НДС за апрель 2002 г., 40 263 руб. НДС за август 2002 г., 10 106 руб. НДС за октябрь 2002 г., 110 074 руб. НДС за ноябрь 2002 г., 17 771 руб. НДС за декабрь 2002 г., 18 054 руб. НДС за февраль 2003 г., 29 110 руб. НДС за март 2003 г., 6 789 руб. НДС за май 2003 г., 49 667 руб. НДС за июнь 2003 г., 60 309 руб. НДС за август 2003 г., 10 394 руб. НДС за март 2004 г., 54 106 руб. НДС за апрель 2004 г., 27 756 руб. НДС за июнь 2004 г., 39 475 руб. НДС за июль 2004 г., 26 763 руб. НДС за октябрь 2004 г., 65 100 руб. НДС за декабрь 2004 г.

- начисления 276 479,68 руб. пеней по НДС и 66 714 руб. штрафа по п. 1 ст. 122 НК РФ за неполную уплату НДС;

- доначисления 60 734 руб. налога на пользователей автомобильных дорог и 36 208 руб. пени по налогу на пользователей автомобильных дорог.

В остальной части требования отказать.

Взыскать с МИ ФНС РФ № 8 по Краснодарскому краю в пользу ООО «Триумвират» судебные расходы в виде уплаты государственной пошлины в сумме 733,84 руб. и оплаты услуг эксперта в размере 11 007,60 руб.

В остальной части решение суда оставить без изменения.

Взыскать с МИ ФНС РФ № 8 по Краснодарскому краю в доход федерального бюджета 366,92 руб. госпошлины за подачу апелляционной жалобы.

Взыскать с ООО «Триумвират» в доход федерального бюджета 633,08 руб. госпошлины за подачу апелляционной жалобы.

Председательствующий                                                       С.Р. Мицкевич.

Судьи                                                                                      М.Г. Козубова.

                                                                                                Л.В. Буренков.