Гражданский кодекс часть 1

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу МИ ФНС РФ № 8 по Краснодарскому краю на решение арбитражного суда от 18.09.2007 г. (судья Ветер И.В.)

по заявлению ООО «Овощи-фрукты» г. Сочи

к МИ ФНС РФ № 8 по Краснодарскому краю г. Сочи

о признании недействительным решения

при участии в заседании:

от заявителя: не явился

от заинтересованного лица: ФИО1 – представитель по доверенности от 19.12.07 г.

УСТАНОВИЛ:

ООО «Овощи-Фрукты» (далее общество) обратилось в арбитражный суд с заявлением о признании недействительным решения ИМНС РФ по г. Сочи № 03-29/2-02.22/36 в части п.п. 1.1-1.4, 2.1 «а-д», 2.1 «в» (с учетом изменения предмета требования).

Решением суда от 17.04.2006 года восстановлен пропущенный срок на обжалование, оспариваемое решение признано недействительным в части привлечения к налоговой ответственности по п. 1 ст. 122 НК РФ в виде штрафов в общей сумме 50 128 руб., доначисления 250 643 руб. налогов и 129 714 руб. пеней.

Постановлением ФАС СКО от 15.08.2006 г. указанное решение отменено за исключением признания недействительным оспариваемого решения в части доначисления налога на пользователей автодорог в сумме 4 179 руб., пени по этому налогу в сумме 1 745 руб. и 836 руб. штрафа. В отмененной части дело направлено на новое рассмотрение в первую инстанцию того же суда.

При новом рассмотрении заявитель ходатайствовал об изменении предмета требования, в котором сформулировал предмет требования следующим образом:

признать недействительным полностью обжалуемое решение налогового органа в части привлечения к налоговой ответственности

·по налогу на прибыль за 2001-2002 гг. в размере 214 741 руб., из них 136 402 руб. – налог на прибыль, подлежащий оплате; пени – 51 059 руб. и штраф по ст. 122 НК РФ – 27 280 руб.;

·по НДС за 2001-2002 гг. в размере 279 537 руб., из них 143 260 руб. – НДС, подлежащий оплате; пени – 107 626 руб. и штраф по ст. 122 НК РФ – 28 651 руб.;

·по налогу с продаж за 2001-2002 гг. в размере 39 841 руб., из них 21 810 руб. – налог с продаж, подлежащий оплате; пени – 10 609 руб.и штраф по ст. 122 НК РФ – 4 362 руб. и по ст. 119 НК РФ – 3 060 руб.

Решением от 18.09.2007 года суд отклонил ходатайство об изменении предмета требования, оспариваемое решение налогового органа признано недействительным. Суд указал, что доход получен не организацией, а физическим лицом.

Заинтересованным лицом подана апелляционная жалоба, в которой оно просит отменить решение суда от 18.09.07 г., ссылаясь на неправильное применение норм права.

Дело пересматривалось по правилам главы 34 АПК РФ.

Исследовав материалы дела, оценив доводы и возражения лиц, участвующих в деле, суд апелляционной инстанции установил.

С 30.03.04 г. по 28.05.04 г. ИМНС РФ по городу Сочи (правопреемником которой является МИ ФНС РФ № 8 по Краснодарскому краю) проведена выездная налоговая проверка ТОО «Овощи-Фрукты» (правопредшественник ООО «Овощи-Фрукты», далее товарищество) по вопросам соблюдения законодательства о налогах и сборах за период с 01.01.2001 г. по 31.12.2003 г., результаты которой отражены в акте проверки № 11-02-20/32 от 11.06.04 г.

14.07.04 года налоговым органом вынесено решение № 03-29/2-02.22/36, которым:

доначислено 250 643 руб. налогов за 2001-2002 гг., в том числе:

- 136 402 руб. налога на прибыль,

- 88 252 руб. НДС,

- 4 179 руб. налога на пользователей автомобильных дорог;

- 21 810 руб. налога с продаж;

начислено 129 714 руб. пени, в том числе:

- 51 059 руб. по налогу на прибыль,

- 66 301 руб. по НДС,

- 1 745 руб. по налогу на пользователей автодорог;

- 10 609 руб. по налогу с продаж.

товарищество привлечено к налоговой ответственности:

- по п. 2 ст. 119 НК РФ за непредставление деклараций по налогу с продаж за ноябрь, декабрь 2001 года – 3 060 руб.

- по п. 1 ст. 122 НК РФ:

за неполную неуплату налога на прибыль в виде штрафа в сумме 27 280 руб.,

за неполную уплату НДС – 17 650 руб.,

за неполную уплату налога на пользователей автодорог – 836 руб.,

за неполную уплату налога с продаж – 4 362 руб.;

Суд первой инстанции неправомерно признал оспариваемое решение недействительным в полном объеме, поскольку суд кассационной инстанции частично оставил без изменения решение арбитражного суда от 17.04.06 г. по настоящему делу.

Следовательно, в части признания недействительным решения ИФНС РФ по г.Сочи от 14.07.2004 года № 03-29/2-02.22/36 в части доначисления налога на пользователей автодорог, пеней и штрафа по этому налогу, решение суда от 17.04.06 г. вступило в законную силу.

Повторное признание решения инспекции недействительным в указанной части противоречит нормам Арбитражного процессуального кодекса РФ.

Кроме того, суд первой инстанции необоснованно отклонил ходатайство общества об изменении предмета требования (л.д. 44 т. 3), поскольку оно содержит достаточно ясную формулировку нового материально-правового требования заявителя в части, переданной судом кассационной инстанцией на новое рассмотрение. Следует отметить, что общество правильно не включило в заявленное ходатайство требование в части налога на пользователей автодорог, поскольку в этой части спор разрешен по существу и изменение предмета невозможно.

Из содержания ходатайства в сопоставлении его с ранее поданным заявлением об уточнении требования (л.д. 94 т. 2) видно, что фактически изменения выразились во включении в оспариваемую часть решения суммы штрафа по п. 2 ст. 119 НК РФ в размере 3 060 руб.

Кроме того, следует отметить, что в заявлении об уточнении требования (л.д. 94 т. 2) имеется ссылка на оспаривание пункта 2.1 (а-д) решения инспекции. При этом, пп.«а»п. 2.1 решения инспекции гласит: «Предложить ТОО «Овощи-фрукты» уплатить в срок, указанный в требовании, суммы налоговых санкций, указанных в пункте 1 настоящего решения». В свою очередь, пункт 1 включает в себя подпункт 1.5 о привлечении товарищества к ответственности по п. 2 ст. 119 НК РФ.

Принимая во внимание изложенное, решение суда в части отклонения ходатайства об изменении требования подлежит отмене, с принятием изменений предмета требования.

Суд обращает внимание, что в измененном требовании также увеличены оспариваемые суммы НДС. При этом, они указаны в завышенных размерах в сравнении с доначисленной суммой НДС, пени по НДС и штрафа за неуплату НДС. Однако, это не является основанием для непринятия изменения предмета требования и подлежит оценке при рассмотрении требования по существу.

Оспаривание доначислений, не имевших место, влечет лишь отказ в этой части требования.

При рассмотрении дела суд апелляционной инстанции исходит из следующего.

Доводы заявителя о том, что проведенная проверка является не выездной, а камеральной не могут быть приняты во внимание.

Выездная проверка проведена на основании решения заместителя ИФНС РФ по г. Сочи от 30.03.04 г. Проверка проводилась в помещении налоговой инспекции.

Согласно ст. 89 Налогового кодекса РФ выездная налоговая проверка проводится на основании решения руководителя (его заместителя) налогового органа.

При этом, статья 89 Налогового кодекса РФ в редакции, действовавшей в период проведения проверки, не устанавливала обязательность проведения выездной проверки по месту нахождения налогоплательщика. Кроме того, заинтересованное лицо указывает, что на момент проведения проверки помещение товарищества фактически было занято другим лицом (ФИО2).

Сообщение о проведении проверки, направление копии акта и решения бывшему директору товарищества (в связи с тем, что не были внесены изменения в Единый государственный реестр) не влечет безусловную недействительность принятого решения. В данном случае суд оценивает характер допущенных нарушений и их влияние на законность и обоснованность вынесенного налоговым органом решения (п. 30 Постановления Пленума ВАС РФ от 28.02.2001 г. № 5).

Несмотря на то, что на момент проведения проверки надлежащий законный представитель товарищества не был извещен о ее проведении, заявитель воспользовался своим правом оспорить решение инспекции в суде.

Налоги доначислены в результате перерасчета сумм выручки, полученной товариществом в 2001 и 2002 гг., а также в связи с непредставлением первичной документации, подтверждающей расходы по налогу на прибыль и налоговые вычеты по НДС.

Перерасчет сумм выручки произведен на основании обстоятельств, установленных приговором Хостинского районного суда города Сочи от 28.07.2003 года по уголовному делу № 1-190/2003.

Указанным приговором директор ТОО «Овощи-Фрукты» ФИО3 признана виновной в совершении преступлений, в том числе по ч. 1 ст. 201 УК РФ.

Суд установил следующее.

ФИО3 согласно приказа № 1/л от 01.11.1994 г. была назначена директором ТОО «Овощи-Фрукты» и выполняла после этого управленческие функции.

1 февраля 1998 года между ТОО «Овощи-Фрукты» в лице директора ФИО3 и частным предпринимателем ФИО2 был заключен договор аренды торгового помещения по адресу: Сочи, <...>, согласно которого за арендуемое у ТОО «Овощи-Фрукты» торговое помещение арендатор ФИО2 ежемесячно должна была выплачивать ТОО «Овощи-Фрукты» арендную плату в период с 1 февраля 1998 года по 31 марта 1999 года в размере 2000 рублей, в период с 1 апреля 1999 года по 31 декабря 1999 года в размере 2000 рублей, в период с 1 января 2000 года по 30 ноября 2000 года в размере 2000 рублей, в период с 1 декабря 2000 года по 31 января 2002 года в размере 4000 рублей, в период с 1 февраля 2002 года по 31 декабря 2002 года в размере 7000 рублей.

Однако ФИО3, используя свои полномочия директора ТОО «Овощи-Фрукты», и согласно устного договора с ФИО2 фактически получала от нее арендную плату в 1998 году ежемесячно в размере 6000 рублей, в 1999 году ежемесячно в размере 15000 рублей, в 2000 году ежемесячно в размере 17 270 рублей, в 2001 году в размере 20 000 рублей, в 2002 году в размере эквивалентном 1000 долларов США.

При этом, ФИО3, используя свои полномочия, вопреки законным интересам учредителей ТОО «Овощи-Фрукты» ФИО4, ФИО5, ФИО6, ФИО7, ФИО8 в целях извлечения выгод и преимуществ для себя и нанесения вреда другим лицам, незаконно получила доход в 1998 году в сумме 72 000 рублей, в 1999 году в сумме 180 000 рублей, в 2000 году в сумме 2072456, в 2001 году в сумме 240 000 рублей, в 2002 году в сумме 362 010 рублей, присвоила прибыль, не распределяя ее между учредителями и не выплачивая дивиденды участникам ТОО «Овощи-Фрукты» ФИО4, ФИО5, ФИО6, ФИО7, ФИО8, чем причинила существенный вред правам и законным интересам указанным гражданам.

Согласно п. 4 ст. 69 НК РФ вступивший в законную силу приговор суда по уголовному делу обязателен для арбитражного суда по вопросам о том, имели ли место определенные действия и совершены ли они определенным лицом.

Таким образом, при рассмотрении настоящего дела являются преюдициально установленными следующие обстоятельства:

между ТОО «Овощи-Фрукты» был заключен договор аренды торгового помещения, арендная плата за которое составила: в 2001 году – 240 000 рублей, в 2002 году – 362 010 руб.;

арендная плата была получена ФИО3, действующей в качестве директора ТОО «Овощи-Фрукты».

Вывод суда первой инстанции о том, что доход получен Мамаевой, а не юридическим лицом не верен.

Уплата арендной платы производилась не физическому лицу ФИО3, а товариществу в лице его директора ФИО3

ФИО3 незаконно присвоила денежные средства, являющиеся прибылью именно товарищества.

Принимая во внимание изложенное, налоговая инспекция обоснованно определила выручку товарищества, исходя из действительного размера уплаченной товариществу арендной платы, установленного вышеназванным приговором Хостинского районного суда г. Сочи.

В части непринятия налоговых вычетов по НДС и расходов по налогу на прибыль суд апелляционной инстанции отмечает следующее.

Суд первой инстанции указал на то, что инспекция не истребовала у налогоплательщика документы, подтверждающие право на применение налоговых вычетов.

Однако, данное обстоятельство само по себе не означает правомерность налоговых вычетов и подтвержденность расходов товарищества.

Как указал Конституционный суд РФ, обязанность подтверждать правомерность и обоснованность налоговых вычетов первичной документацией лежит на налогоплательщике – покупателе товаров (Определение Конституционного суда РФ от 15.02.05 г. № 93-О).

Также именно на налогоплательщике лежит обязанность документально подтвердить затраты, принятые в качестве расходов при исчислении налога на прибыль (ст.252 Налогового кодекса РФ).

Ни суду первой, ни суду апелляционной инстанций заявитель не представил никаких документов в обоснование заявленных налоговых вычетов и принятых им в 2001-2002 гг. расходов.

Доводы о передаче этих документов налоговому органу в связи с принятием решения о ликвидации общества, не могут быть приняты во внимание, поскольку запрошенный судом апелляционной инстанции реестр переданных документов не представлен. При этом, инспекция отрицает получение документов (л.д. 14 т. 4).

Судом также проверены доводы заявителя об изъятии документов по уголовному делу № 443505, возбужденному 09.01.04 г. по признакам состава преступления, предусмотренного ст. 159 ч. 2 УК РФ.

В ходе осмотра материалов уголовного дела, произведенного в судебном заседании 22.01.2008 года, установлено, что 10.01.2004 года в ходе обыска по адресу: <...> СССР, 17, кв. 25 были изъяты бухгалтерские документы ООО «Фрукты-Овощи». Изъятые документы были осмотрены и приобщены к материалам уголовного дела (протокол осмотра от 19.03.04 г., постановление от 01.10.03 г.). Следует отметить, что в протоколе обыска и протоколе осмотра документов не описаны конкретные первичные документы за 2001-2002 гг.

08.09.2004 года в связи с прекращением уголовного дела бухгалтерские документы общества были возвращены.

Оригиналов или копий первичных бухгалтерских документов ООО «Фрукты-Овощи» за 2001-2002 гг. в материалах уголовного дела не обнаружено.

Суд обращает внимание на то, что в соответствии с п. 1 ст. 17 ФЗ «О бухгалтерском учете» организации обязаны хранить первичные учетные документы в течение сроков, устанавливаемых в соответствии с правилами организации государственного архивного дела, но не менее пяти лет.

Налоговая проверка проведена в 2004 году, заявитель обратился в суд 02.11.2004 года, т.е. имел возможность представить соответствующие доказательства.

При таких обстоятельствах, судом не может быть сделан вывод о подтверждении заявителем своих расходов по налогу на прибыль и налоговых вычетов по НДС.

Таким образом, доначисление налога на прибыль, а также начисление пеней и привлечение к налоговой ответственности по п. 1 ст. 122 НК РФ за неполную уплату налога на прибыль является правомерным.

В части доначисления НДС суд апелляционной инстанции установил, что во втором квартале 2002 года заявителем НДС был исчислен к возмещению. С учетом этого, суд исходит из следующего.

Порядок исчисления НДС и форма налоговой декларации по НДС предусматривает определение двух составляющих при расчете итоговой суммы налога за налоговый период: 1) начислено НДС; 2) налоговые вычеты.

Таким образом общая (итоговая) сумма налога может быть выражена в двух вариантах – это «налог к уплате» (если начислено НДС больше, чем заявлено к вычету) или «налог к возмещению» (если к вычету заявлено больше, чем начислено НДС).

Следовательно, доначислен за конкретный налоговый период может быть только налог, который подлежал исчислению к уплате за этот период, но не исчислен налогоплательщиком.

В случае, если за налоговый период налогоплательщик исчислил налог к возмещению и установлено необоснованное применение налогового вычета (полностью или частично) или занижение налоговой базы, то в решении налогового органа следует указать о соответствующем уменьшении суммы НДС, исчисленной к возмещению налогоплательщиком за данный налоговый период.

Суд обращает внимание, что именно о таких действиях (доначисление налога к уплате или уменьшение налога к возмещению) по результатам налоговых проверок указано в Приказе МНС РФ от 17.11.03 г. № БГ-3-06/627@.

За 2 квартал 2002 года в налоговой декларации по НДС итоговая сумма налога исчислена к возмещению в размере 20,63 руб. (инспекцией данная сумма округлена до 21 руб.).

С учетом вышеизложенных выводов о размере налоговой базы и неподтвержденности налоговых вычетов, сумма начисленного НДС составила 15 083 руб., вычетов – 0 руб. Следовательно, налог за 2-й квартал 2002 г. подлежал исчислению не к возмещению, а к уплате в размере 15 083 руб.

Именно на эту сумму (15083 руб.) занижен НДС к уплате за 2 квартал 2002 года, а 20,63 руб. необоснованно исчислено к возмещению.

Таким образом, доначислению за 2 квартал 2002 года подлежало 15 083 руб. НДС, а налог, исчисленный к возмещению за этот период следовало уменьшить.

Инспекция доначислила 15 104 руб. (15083 + 21) НДС за указанный период, поэтому в части доначисления 21 руб. НДС за 2 квартал 2002 года решение не соответствует нормам Налогового кодекса РФ.

Суд обращает внимание, что отсутствие в решении, вынесенном по результатам проверки, указания на уменьшение сумм налога, исчисленного к возмещению, не означает, что 20,63 руб. НДС исчислено к возмещению во 2-м квартале 2002 года правомерно.

Сумма, излишне заявленная к возмещению, не может быть в дальнейшем ни зачтена, ни возвращена налогоплательщику из бюджета.

Судом произведен расчет пеней, начисленных на необоснованно доначисленную сумму НДС:

Начало периода начисления пени	Окончание периода начисления пени	Необоснованно доначисленная сумма	Ставка ЦБ РФ	Сумма пени
21.07.2002	06.08.2002	21	23	0,27
07.08.2002	16.02.2003	21	21	2,85
17.02.2003	20.06.2003	21	18	1,56
21.06.2003	14.01.2004	21	16	2,62
15.01.2004	14.06.2004	21	14	1,47
15.06.2004	14.07.2004	21	13	0,27
			Всего	9,04

В части штрафа по ст. 122 НК РФ за неуплату НДС суд отмечает следующее.

Неправильное исчисление налога не является достаточным признаком состава налогового правонарушения, предусмотренного ст. 122 НК РФ.

Статья 122 Налогового кодекса РФ устанавливает ответственность в случае, если неправильное исчисление привело к неуплате или неполной уплате налога.

Следовательно, в случае доначисления налога к уплате состав правонарушения, предусмотренного ст. 122 НК РФ имеет место, и штраф должен быть начислен исходя из доначисленной суммы.

Кроме того, согласно ст. 122 НК РФ причиной неуплаты (неполной уплаты) налога может быть не только занижение налоговой базы или иное неправильное исчисление налога, но также и другие неправомерные действия (бездействие), под которыми следует понимать любые действия в нарушение налогового законодательства (за исключением деяний, образующих самостоятельный состав правонарушения).

Поэтому, неправомерное исчисление налога к возмещению за налоговый период также может создать состав правонарушения по ст. 122 НК РФ, в случае если эти действия налогоплательщика привели к неуплате им налога за другой налоговый период.

В силу ст. 45 НК РФ исчисление НДС к возмещению (наличие переплаты) само по себе не устраняет обязанность налогоплательщика по уплате НДС за иные периоды, то есть не приводит к неуплате налога, до тех пор, пока налоговым органом не будет вынесено соответствующее решение о зачете.

Если необоснованно заявленный к возмещению налог был зачтен решением инспекции в счет уплаты налога за иной период, то выявление данного факта, влечет признание неисполненной обязанности по уплате налога, в счет которого излишне заявленная к возмещению сумма была зачтена. Следовательно в этом случае, также имеется состав правонарушения, предусмотренного ст. 122 НК РФ.

В свою очередь, сам «зачтенный» налог, обязанность по уплате которого не исполнена, не может быть доначислен, если он был исчислен налогоплательщиком в соответствующей декларации. Установление в ходе налоговой проверки факта отсутствия оснований к зачету этого налога влечет предъявление его к уплате на основании ст. 69 и абз. 2 ст. 70 НК РФ, а также начисление пени с момента необоснованного зачета.

Вместе с тем, суду не представлено решение о зачете суммы, исчисленной к возмещению во 2-м квартале 2002 года, в счет иных задолженностей.

При этом, в силу ст. 45 НК РФ единственным допустимым доказательством этого может служить только решение налогового органа о зачете.

Следует отметить, что подлежащий уплате налог не погашается за счет переплаты автоматически – по мере учета на лицевом счете налогоплательщика. Лицевой счет является внутренним учетным документом налогового органа, а правовые последствия в виде зачета в силу ст. 45 НК РФ возникают только со дня вынесения налоговым органом решения о зачете.

Таким образом, инспекция не доказала наличие состава правонарушения, предусмотренного п. 1 ст. 122 НК РФ, в действиях общества в части неправомерного заявления к вычету 20,63 руб. НДС во 2-м квартале 2002 года.

Кроме того, в нарушение п. 1 ст. 113 НК РФ инспекция привлекла общество к налоговой ответственности за неуплату НДС за 1 квартал 2001 года (сумма доначисленного НДС – 8 330 руб.) и 2 квартал 2001 года (8060 руб.), поскольку со следующего дня после окончания этих налоговых периодов до даты принятия решения (14.07.04 г.) истекли три года (срок давности).

Таким образом, в части 3 282,20 руб. (20 % от суммы 21+8330+8060) штрафа по ст. 122 НК РФ оспариваемое решение подлежит признанию недействительным.

Налог с продаж

В части доначисления налога с продаж, пеней и штрафов по данному налогу суд апелляционной инстанции исходит из следующего.

В соответствии со ст. 2 Закона Краснодарского края от 26.11.01 г. № 415-КЗ «О налоге с продаж» и ст. 349 НК РФ объектом налогообложения признаются операции по реализации физическим лицам товаров (работ, услуг) на территории Краснодарского края. Операции по реализации товаров (работ, услуг) признаются объектом налогообложения в том случае, если такая реализация осуществляется за наличный расчет, а также с использованием расчетных или кредитных банковских карт.

Налог с продаж является косвенным налогом (налогом на потребление), взимается налогоплательщиком с потребителей товаров (работ, услуг) при их реализации. Поэтому цена реализуемого товара увеличивается на сумму налога с продаж только при продаже товаров названным лицам, которыми в силу указанной статьи признаются физические лица.

Физические лица приобретают товары для личных нужд, не связанных с извлечением прибыли.

В отличие от физических лиц целью приобретения товаров индивидуальными предпринимателями является получение прибыли от пользования имуществом, продажи товаров, выполнения работ или оказания услуг.

Индивидуальный предприниматель, приобретающий товар для личного потребления, выступает в таком правоотношении в качестве физического лица, а не предпринимателя.

Если покупателями товаров выступают иные лица, объект налогообложения не возникает; в таких случаях продавец реализует товар без налога с продаж.

Следовательно, при реализации товаров (работ, услуг) индивидуальным предпринимателям за наличный расчет обязанности по исчислению налога с продаж не возникает (данная позиция изложена в постановлении Президиума ВАС РФ от 07.09.04 г. № 52101/04).

Как видно из приговора Хостинского районного суда г. Сочи и представленного в материалы дела договора на аренду помещения от 01.02.02 г. (стр. 87-88 приложения) в аренду было предоставлено торговое помещение, арендатором являлась предприниматель ФИО2

Таким образом, объект обложения налогом с продаж в данном случае отсутствует и оснований для доначисления налога с продаж, соответствующих пеней и штрафа по п. 1 ст. 122 НК РФ не имелось.

В части штрафа по п. 2 ст. 119 НК РФ за непредставление налоговой декларации по налогу с продаж, суд апелляционной инстанции обращает внимание на следующее.

Из материалов дела следует, что иной деятельностью помимо сдачи в аренду вышеуказанного торгового помещения товарищество в спорный период не занималось.

Однако, в рассматриваемый период товарищество в силу ст. 1 Закона Краснодарского края от 26.11.01 г. № 415-КЗ и ст. 348 НК РФ являлось плательщиком налога с продаж, и на основании п. 4 ст. 7 указанного закона Краснодарского края независимо от наличия подлежащего уплате налога, товарищество должно было представлять налоговые декларации.

Вместе с тем, санкция пункта 2 статьи 119 НК РФ, по которому инспекция привлекла в ответственности товарищество, предусматривает взыскание штрафа в процентном выражении от суммы налога, подлежащего уплате на основе не представленной в срок декларации, т.е. при отсутствии такового – размер штрафа также равен нулю.

Принимая во внимание изложенное, привлечение товарищества к налоговой ответственности по п. 2 ст. 119 НК РФ в виде штрафа в размере 3060 руб. неправомерно.

При принятии заявления к производству обществу была предоставлена отсрочка уплаты государственной пошлины.

В соответствии со ст. 110 и п. 3 ст. 289 АПК РФ подлежит распределению государственная пошлина по заявлению, а также за рассмотрение дела в суде кассационной инстанции, и относится на лиц, участвующих в деле, пропорционально размеру удовлетворенных требований.

При этом, налоговая инспекция освобождена от уплаты госпошлины за подачу заявления в силу п. 3 ст. 5 Закона РФ «О государственной пошлине», действовавшего на момент обращения в суд (на необходимость применения законодательства о государственной пошлине, действовавшего на момент подачи заявления, указал Президиум ВАС РФ в п. 16 Информационного письма № 91 от 25.05.05 г.), но не освобождена от уплаты госпошлины за рассмотрение дела в ФАС СКО, поскольку кассационная жалоба была подана после введения в действие главы 25.3 Налогового кодекса РФ, не предусматривающей освобождение от уплаты госпошлины налоговых органов, выступавших по делу в качестве ответчиков.

Государственная пошлина за подачу апелляционной жалобы, уплата которой при принятии жалобы была отсрочена, относится на стороны также пропорционально удовлетворенным требованиям.

Руководствуясь указанными правовыми нормами, ст. 110, п. 2 ст. 269, пп. 1, 4 п. 1 ст. 270, ст. 271 Арбитражного процессуального кодекса РФ,

П О С Т А Н О В И Л:

Решение арбитражного суда от 18.09.2007 года отменить.

Принять изменение предмета заявленного требования.

Признать недействительным как несоответствующее Налоговому кодексу РФ решение ИМНС РФ по городу Сочи № 03-29/2-02.22/36 от 14.07.2004 года в части:

- доначисления 21 руб. НДС, начисления 9,04 руб. пени по НДС, привлечения к налоговой ответственности по п. 1 ст. 122 НК РФ за неуплату НДС в части штрафа в размере 3 282,20 руб.;

- доначисления налога с продаж в сумме 21 810 руб., начисления 10 609 руб. пени по налогу с продаж, привлечения к налоговой ответственности по п. 1 ст. 122 НК РФ за неуплату налога с продаж в виде штрафа в размере 4362 руб.;

- привлечения к налоговой ответственности по п. 2 ст. 119 НК РФ за непредставление налоговой декларации по налогу с продаж в виде штрафа в размере 3 060 руб.

В остальной части в удовлетворении заявленного требования отказать.

Взыскать с ООО «Овощи-Фрукты» г. Сочи в доход федерального бюджета 1 815,44 руб. госпошлины по заявлению, 907,72 руб. госпошлины за рассмотрение дела судом кассационной инстанции и 907,72 руб. госпошлины за подачу апелляционной жалобы.

Взыскать с МИ ФНС РФ № 8 по Краснодарскому краю г. Сочи в доход федерального бюджета 184,56 руб. государственной пошлины за подачу кассационной и апелляционной жалоб.

Председательствующий С.Р. Мицкевич.

Судьи М.Г. Козубова.

Л.В. Буренков.