Постановление № А32-4356/05 от 31.10.2007 АС Краснодарского края

Арбитражный суд Краснодарского края

350063, г. Краснодар, ул. Красная, 6

П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

арбитражного суда апелляционной инстанции

г. Краснодар                                                            Дело № А-32-4356/2005-60/140

« 31 » октября 2007 г.

Арбитражный суд Краснодарского края в составе:

Председательствующего Мицкевича С.Р.

Судей Козубовой М.Г., Буренкова Л.В.

при ведении протокола судебного заседания судьей Мицкевичем С.Р.

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу ФИО1, г. Сочи, на решение арбитражного суда от 07.06.2007 г. (судья Журавский О.А.)

по заявлению предпринимателя ФИО1 г. Сочи

к МИ ФНС РФ № 8 по Краснодарскому краю г. Сочи

о признании недействительным решения налогового органа

при участии в судебном заседании:

от заявителя:  ФИО2 – представитель по доверенности от 05.09.06 г.

от заинтересованного лица: ФИО3 – представитель по доверенности от 28.05.07 г.

УСТАНОВИЛ:

Предприниматель ФИО1 обратился в арбитражный суд с заявлением к ИМНС по городу Сочи о признании недействительным решения от 13.08.04 г. № 638 дсп.

При рассмотрении дела заявитель уточнил заинтересованное лицо – МИ ФНС РФ № 8 по Краснодарскому краю, и изменил требование. Предприниматель просил признать недействительным оспариваемое решение в части 198 233 руб. НДС за 2001-2003 гг., 35 030 руб. НДФЛ за 2001-2002 гг., 58 345 руб. ЕСН за 2001-2002 гг., штрафов в размере 652 194 руб. и пеней в сумме 117 922 руб.

Решением суда от 07.06.2007 года оспариваемое решение признано недействительным в части привлечения предпринимателя к налоговой ответственности по п. 2 ст. 119 НК РФ в виде штрафа в сумме 34 108 руб. за непредставление налоговой декларации по НДФЛ, в виде штрафа в сумме 27 800 руб. за непредставление декларации по ЕСН, в остальной части требования отказано. Судебный акт мотивирован тем, что деятельность предпринимателя подлежала налогообложению по общеустановленной системе. Суд выявил ошибку в расчете суммы штрафа по п. 2 ст. 119 НК РФ за непредставление налоговых деклараций по ЕСН и НДФЛ.

На указанное решение заявителем подана апелляционная жалоба, в которой он просит его отменить. Предприниматель полагает, что осуществлявшаяся им деятельность является розничной торговлей, в отношении которой применяется система налогообложения в виде уплаты ЕНВД.

В отзыве на апелляционную жалобу заинтересованное лицо просило оставить решение суда без изменения, полагая его законным и обоснованным.

Дело пересматривалось по правилам главы 34 АПК РФ.

Исследовав материалы дела, оценив доводы и возражения лиц, участвующих в деле, суд апелляционной инстанции установил.

ИМНС РФ по городу Сочи проведена выездная налоговая проверка предпринимателя ФИО1 по вопросам соблюдения законодательства о налогах и сборах за период с 01.01.2001 г. по 31.12.2003 г., результаты которой отражены в акте проверки № 85 от 19.07.2004 г.

Решением налогового органа от 13.08.2004 г. № 638дсп предприниматель привлечен к налоговой ответственности по п. 1 ст. 122 НК РФ за неуплату НДС в виде штрафа в размере 39 647 руб., НДФЛ – 7 006 руб., ЕСН – 11 669 руб.; по п. 2 ст. 119 НК РФ за непредставление налоговых деклараций по НДС в виде штрафа в размере 299 311 руб., по ЕСН – 174 398 руб., по НДФЛ – 120 163 руб. Инспекцией доначислены налоги, в том числе 198 233 руб. НДС (в резолютивной части решения инспекции указана сумма 187 634 руб. НДС, однако как видно из содержания решения и общей суммы налогов имеет место техническая ошибка, на что указано в п. 1 мотивировочной части решения инспекции), 35 030 руб. НДФЛ, 58 345 руб. ЕСН, а также пени: 79 351 руб. по НДС, 14 227 руб. по НДФЛ, 24 353 руб. по ЕСН, 5 руб. по налогу на имущество, 4 руб. по налогу на землю.

Предметом спора является доначисление НДС, ЕСН и НДФЛ, а также начисление пеней по указанным налогам и штрафов по п. 1 ст. 122 НК РФ и п. 2 ст. 119 НК РФ.

Основанием доначисления оспариваемых налогов, пеней и штрафов послужил вывод налогового органа о том, что предприниматель в спорные периоды необоснованно применял систему налогообложения в виде уплаты Единого налога на вмененный доход.

Как видно из материалов дела, в рассматриваемый период заявитель осуществлял деятельность по ремонту холодильников и кондиционеров для ЗАО «Санаторно-курортное объединение «Адлеркурорт» по договорам с последним.

В соответствии с действовавшими в 2001-2002 гг. пп.2 п.1 ст.3 Федерального закона от 31.07.98 г. № 148-ФЗ и пп.2 п.1 ст.3 Закона Краснодарского края от 06.11.98 г. № 155-КЗ единый налог на вмененный доход уплачивался предпринимателями, оказывающих бытовые услуги физическим лицам.

Согласно действовавших в 2003 году пп.1 п. 2 ст. 346.26, ст. 346.27 (ст. 346.27 в части определения понятия «бытовые услуги») НК РФ, пп. 1 ст. 1 Закона Краснодарского края от 05.11.02 г. № 531-КЗ система налогообложения в виде единого налога на вмененный доход применялась в отношении бытовых услуг, оказываемых физическим лицам (за исключением услуг ломбардов), классифицируемых в соответствии с Общероссийским классификатором услуг населению.

В данном случае, заявитель оказывал услуги юридическому лицу. Тот факт, что оборудование использовалось юридическим лицом в деятельности по предоставлению санаторно-курортных услуг физическим лицам, не означает, что имелись отношения между предпринимателем и этими физическими лицами.

Таким образом, оказываемые заявителем услуги не являются бытовыми услугами, в целях применения законодательства о едином налоге на вмененный доход.

Ссылка заявителя на то, что оказываемые им услуги по ремонту являются разновидностью розничной торговли не может быть принята во внимание.

В соответствии с действовавшими в 2001-2002 гг. пп. 7 п. 1 ст. 2 ФЗ № 148-ФЗ, пп. 8 п. 1 ст. 3 Закона края № 155-КЗ единым налогом на вмененный доход облагалась розничная торговля, осуществляемая через магазины с численностью работающих до 30 человек, палатки, рынки, лотки, ларьки, торговые павильоны и другие места организации торговли, в том числе не имеющие стационарной торговой площади.

Федеральный закон № 148-ФЗ не содержал определение понятия розничной торговли, поэтому для его определения суд исходит из понятий, содержащихся в соответствующем государственном стандарте.

Согласно ГОСТ Р 51303-99 «Торговля. Термины и определения» розничная торговля – это торговля товарами и оказание услуг покупателям для личного, семейного, домашнего использования, не связанного с предпринимательской деятельностью.

Статья 2 Закона Краснодарского края от 06.11.98 г. № 155-КЗ определяла понятие розничной торговли как деятельность, связанную с куплей-продажей и оказанием услуг физическим лицам, а также организациям (санаториям, пансионатам), через которые осуществляется совместное потребление товаров для личного, семейного, домашнего использования, не связанного с предпринимательской деятельностью.

Однако, ремонт холодильников и кондиционеров санаторием (ЗАО «СКО «Адлеркукрорт») связан именно с предпринимательской деятельностью последнего, поскольку целью ремонта являлось дальнейшее использование оборудования в деятельности по предоставлению санаторно-курортных услуг.

Ссылка заявителя на п. 5 Постановления Пленума ВАС РФ от 22.10.97 г. № 18 не может быть принята во внимание.

В указанном пункте разъяснено, что под целями, не связанными с личным использованием, следует понимать в том числе приобретение покупателем товаров для обеспечения его деятельности в качестве организации или гражданина-предпринимателя (оргтехники, офисной мебели, транспортных средств, материалов для ремонтных работ и т.п.). Однако в случае, если указанные товары приобретаются у продавца, осуществляющего предпринимательскую деятельность по продаже товаров в розницу, отношения сторон регулируются нормами о розничной купле-продаже

 Таким образом, Пленум ВАС РФ разъяснил ситуацию когда, организация приобретает товар у лица, осуществляющего розничную торговлю товарами. То есть, характер деятельности продавца – розничная торговля – определяется не из оценки договора между ним и этой организацией, а на основании наличия договоров розничной купли-продажи у такого продавца с иными лицами.

В данном случае, заявитель оказывал услуги по ремонту только ЗАО «СКО «Адлеркурорт» в рамках долговременных договоров с ним и иным лицам данные услуги не оказывал, что подтверждает сам предприниматель (л.д. 113 т. 1). При этом, договоры между заявителем и ЗАО «СКО «Адлеркурорт» не являются договорами розничной купли-продажи.

При таких обстоятельствах, оказание предпринимателем в 2001-2002 гг. услуг ЗАО «СКО «Адлеркурорт» не является розничной торговлей, облагаемой ЕНВД.

Вступившая в силу с 01.01.2003 г. глава 26.3 Налогового кодекса РФ определяет розничную торговлю как торговлю товарами и оказание услуг покупателям за наличный расчет, а также с использованием платежных карт.

При этом, оплата услуг в 2003 году производилась ЗАО «СКО «Адлеркурорт» перечислением денежных средств, т.е. по безналичному расчету (л.д. 43-65 т. 3).

Принимая во внимание изложенное, суд первой инстанции пришел к верному выводу о том, что деятельность заявителя в 2001-2003 гг. подлежала налогообложению по общеустановленной системе.

Вместе с тем, судом первой инстанции неполно выяснены обстоятельства, имеющие значение для дела.

Как видно из материалов дела, при исчислении НДФЛ и ЕСН за 2001 год инспекция не приняла в качестве расходов затраты на приобретение материалов для ремонта у ТОО «Улвис» г. Ульяновска в 2001 году в сумме 219 720 руб., ссылаясь на то, что ТОО «Улвис» не зарегистрировано в ЕГРЮЛ (л.д. 109 т. 1).

Отсутствие регистрации продавца в качестве юридического лица обоснованно учтено инспекцией при непринятии к вычету «входного» НДС по счету-фактуре ТОО «Улвис», поскольку счет-фактура содержит недостоверные сведения о продавце, в том числе ИНН, т.е. не соответствует требованиям п. 5 ст. 169 НК РФ.

Однако, отсутствие регистрации контрагента в качестве юридического лица само по себе не означает отсутствие хозяйственных операций и отсутствие затрат налогоплательщика, и не лишает его права учесть затраты на приобретение материалов для целей исчисления иных налогов (НДФЛ и ЕСН).

Приобретение товаров подтверждается накладной № 7 от 21.02.01 г., их оплата – квитанцией № 7 от 21.02.01 г. (л.д. 137 т. 4).

Фактическое получение предпринимателем указанных товаров (т.е. реальность хозяйственных операций) инспекция не оспаривает. Приобретение материалов косвенно подтверждается их дальнейшим использованием в ремонте (дефектные ведомости и акты выполненных работ за 2001 год, представленные ЗАО «СКО «Адлеркурорт», л.д. 25-103 т. 2).

При таких обстоятельствах, налоговая база по НДФЛ и ЕСН за 2001 год подлежит уменьшению и составит 17 539 руб. (237259 - 219720).

Сумма НДФЛ от указанного размера дохода составляет 2 280,07 руб. (13 % от 17539), ЕСН – 3 998,89 руб. (22,8 % от 17539).

Таким образом, за 2001 год необоснованно доначислено 28 563,93 руб. НДФЛ (30844 - 2280,07) и 50 096,11 руб. ЕСН (54095 - 3998,89).

Соответственно, сумма штрафа по п. 1 ст. 122 НК РФ за неуплату НДФЛ за 2001 г. составит 456,01 руб., ЕСН за 2001 г. – 799,78 руб.

Неправомерно начислено 5 712,79 руб. (6168,8 - 456,01) штрафа по п. 1 ст. 122 НК РФ за неуплату НДФЛ за 2001 г. и 10 019,22 руб. (10819- 799,78) штрафа по п. 1 ст. 122 НК РФ за неуплату ЕСН за 2001 г.

Судом самостоятельно произведен пересчет пеней, начисленных по НДФЛ и по ЕСН за 2001 год.

НДФЛ

Налоговый орган начислил на задолженность по НДФЛ за 2001 года пеню в размере 13 418 руб., следовательно  12 426,32 руб. (13418 - 991,68) пени по НДФЛ начислено необоснованно.

ЕСН

Оспариваемым решением на задолженность по ЕСН за 2001 года начислена пеня в размере 23533 руб., следовательно  21793,75 руб. (23533 - 1739,25) пени по ЕСН начислено необоснованно.

Как следует из материалов дела, налоговый орган принял в качестве расходов по НДФЛ и ЕСН (за 2002 год) затраты на приобретение ФИО1 материалов у ФИО4

При этом, НДС, предъявленный ФИО4 заявителю, инспекция к вычету не приняла.

Ссылки в оспариваемом решении на то, что заявитель не вел книги покупок и продаж, а также журналы выставленных и полученных счетов-фактур, не влияют на право налогоплательщика принять к вычету уплаченный поставщику НДС.

Как видно из счетов-фактур ФИО4 № 11 от 25.02.03 г. № 9 от 14.02.03 г., № 3 от 25.01.02 г., № 20 от 04.03.03 г., № 4 от 06.02.03 г., № 37 от 27.03.03 г., № 28 от 13.03.03 г., заявителю был предъявлен (выделен отдельной строкой) НДС в общей сумме 97 015 руб. (л.д. 157-160 т. 4, л.д. 1-3 т. 5).

Вместе с тем, в соответствии с п. 2 ст. 171 НК РФ (в редакции, действовавшей в спорные периоды) вычетам подлежали суммы налога, предъявленные налогоплательщику и уплаченные им при приобретении товаров на территории РФ.

Согласно ст. 147 НК РФ в целях главы 21 Кодекса местом реализации товаров признается территория Российской Федерации, при наличии одного или нескольких следующих обстоятельств:

товар находится на территории РФ и не отгружается и не транспортируется;

товар в момент начала отгрузки или транспортировки находится на территории РФ.

В данном случае, накладные не содержат указания о том, где производилась передача товара.

Согласно счетов-фактур грузоотправителем и адресом его местонахождения указан ФИО4 г. Барановичи (Беларусь).

При таких обстоятельствах, оценив в соответствии со ст. 71 АПК РФ представленные доказательства, суд апелляционной инстанции приходит к выводу, что заявитель не доказал факт приобретения товара на территории РФ.

Суд обращает внимание, что НДС, уплачиваемый при ввозе товаров (который также подлежит вычету), уплачивается покупателем не поставщику, а непосредственно в бюджет, что в данном случае места не имело.

В части привлечения предпринимателя к ответственности по п. 2 ст. 119 НК РФ неверно определен период просрочки, поэтому штрафы подлежат пересчету.

Согласно п. 1 ст. 229 НК РФ налоговая декларация по НДФЛ представляется индивидуальными предпринимателями не позднее 30 апреля года, следующего за истекшим налоговым периодом (годом).

Пункт 7 ст. 244 НК РФ предусматривает, что индивидуальные предприниматели представляют налоговую декларацию не позднее 30 апреля года, следующего за истекшим налоговым периодом (годом).

В соответствии со ст. 174 НК РФ налоговая декларация по НДС представляется не позднее 20-го числа месяца, следующего за истекшим налоговым периодом (в данном случае кварталом).

Согласно п. 2 ст. 119 НК РФ непредставление налогоплательщиком налоговой декларации в налоговый орган в течение более 180 дней по истечении установленного законодательством о налогах срока представления такой декларации влечет взыскание штрафа в размере 30 процентов суммы налога, подлежащей уплате на основе этой декларации, и 10 процентов суммы налога, подлежащей уплате на основе этой декларации, за каждый полный или неполный месяц начиная со 181-го дня.

При определении количества месяцев в периоде со 181-го дня по дату принятия решения о привлечении к ответственности (или до даты подачи декларации) полежат применению положения статьи 6.1 НК РФ (в редакции, действовавшей в этот период), согласно которой срок, исчисляемый месяцами, истекает в соответствующие месяц и число последнего месяца срока. При этом месяцем признается календарный месяц. Если окончание срока приходится на месяц, в котором нет соответствующего числа, то срок истекает в последний день этого месяца.

Вышеизложенное не означает, что при исчислении месяца не с первого числа, окончанием месяца будет считаться последний день календарного месяца.

Полный месяц, предусмотренный п. 2 ст. 119 НК РФ, исчисляется со 181-го дня и истекает в соответствующее число следующего месяца.

Расчет за непредставление налоговых деклараций по НДФЛ.

за 2001 год:

                     срок подачи – не позднее 30.04.2002 г.

                     сумма, подлежавшая уплате – 2 280,07 руб.

                     181-й день со дня истечения срока подачи декларации – 27.10.2002 г.

                     количество месяцев со 181-го дня по дату принятия решения – 21 полный (с 27.10.02 г. по 27.11.02 г., с 27.11.02 г. по 27.12.02 г., …, с 27.06.04 г. по 27.07.04 г.) и 1 неполный месяц (с 27.07.04 г. по 17.08.04 г.).

                     Размер штрафа: 2280,07 руб. х 30% + 2280,07 руб. х 10 % х 22 = 5 700,18 руб.

за 2002 год:

                     срок подачи – не позднее 30.04.2003 г.

                     сумма, подлежавшая уплате – 4186,45 руб.

                     181-й день со дня истечения срока подачи декларации – 27.10.2003 г.

                     количество месяцев со 181-го дня по дату принятия решения – 10 мес.

                     Размер штрафа: 4186,45 руб. х 30% + 4186,45 руб. х 10 % х 10 = 5 442,39 руб.

Оспариваемым решением предприниматель привлечен к налоговой ответственности по п. 2 ст. 119 НК РФ за непредставление налоговых деклараций по НДФЛ в виде штрафа в размере 120 163 руб. Таким образом, 109 020,43 руб. (120163 - 5700,18 - 5442,39) штрафа начислено неправомерно.

Расчет за непредставление налоговых деклараций по ЕСН.

за 2001 год:

                     срок подачи – не позднее 30.04.2002 г.

                     сумма, подлежавшая уплате – 3 998,89 руб.

                     181-й день со дня истечения срока подачи декларации – 27.10.2002 г.

                     количество месяцев со 181-го дня по дату принятия решения – 22 мес.

                     Размер штрафа: 3998,89 руб. х 30% + 3998,89 руб. х 10 % х 22 = 9 997,23 руб.

за 2002 год:

                     срок подачи – не позднее 30.04.2003 г.

                     сумма, подлежавшая уплате – 4 250 руб.

                     181-й день со дня истечения срока подачи декларации – 27.10.2003 г.

                     количество месяцев со 181-го дня по дату принятия решения – 10 мес.

                     Размер штрафа: 4250 руб. х 30% + 4250 руб. х 10 % х 10 = 5 525 руб.

Заявитель привлечен к налоговой ответственности по п. 2 ст. 119 НК РФ за непредставление налоговых деклараций по ЕСН в виде штрафа в размере 174 398 руб. Таким образом, 158 875,77 руб. (174398 - 9997,23 - 5525) штрафа начислено неправомерно.

Расчет за непредставление налоговых деклараций по НДС.

В соответствии со ст. 110 АПК РФ государственная пошлина по заявлению и за подачу апелляционной жалобы относится на лиц, участвующих в деле, пропорционально удовлетворенным требованиям.

Излишне уплаченная заявителем госпошлина при подаче апелляционной жалобы (50 руб.) подлежит возврату из федерального бюджета на основании пп. 1 п. 1 ст. 333.40 НК РФ.

Руководствуясь указанными правовыми нормами, п. 2 ст. 269, пп. 1 п. 1 ст. 270, ст.271 Арбитражного процессуального кодекса РФ,

П О С Т А Н О В И Л:

Решение арбитражного суда от 07.06.2007 года изменить.

Признать недействительным как несоответствующее НК РФ решение ИМНС РФ по городу Сочи от 13.08.2004 г. № 638 дсп в части:

- доначисления 28 563,93 руб. НДФЛ и 50 096,11 руб. ЕСН;

- начисления 12 426,32 руб. пени по НДФЛ и 21793,75 руб. пени по ЕСН;

- привлечения к налоговой ответственности по п. 1 ст. 122 НК РФ в части 5 712,79 руб. штрафа за неуплату НДФЛ и 10 019,22 руб. штрафа за неуплату ЕСН;

- привлечения к налоговой ответственности по п. 2 ст. 119 НК РФ в части 109 020,43 руб. штрафа за представление налоговых деклараций по НДФЛ; 158 875,77 руб. штрафа за непредставление налоговых деклараций по ЕСН; 16 619,10 руб. штрафа за непредставление налоговых деклараций по НДС.

В остальной части заявленного требования отказать.

Взыскать с МИ ФНС РФ № 8 по Краснодарскому краю г. Сочи в пользу ФИО1 г. Сочи судебные расходы в виде уплаты государственной пошлины за обращение в арбитражный суд в размере 38,91 руб. и за подачу апелляционной жалобы в размере 19,46 руб.

Выдать ФИО1 справку на возврат из федерального бюджета 50 рублей госпошлины, уплаченной по квитанции от 01.08.2007 г.

Председательствующий                                                       С.Р. Мицкевич.

Судьи                                                                                      М.Г. Козубова.

                                                                                                Л.В. Буренков.