Гражданский кодекс часть 1

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Домейн" на решение Арбитражного суда Краснодарского края от 01.03.2018 по делу № А32-49151/2017 по заявлению общества с ограниченной ответственностью "Домейн",

заинтересованное лицо: Управление Федеральной антимонопольной службы по Краснодарскому краю,

принятое в составе судьи Нигоева Р.А.,

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью "Домейн" (далее – общество, заявитель) обратилось в Арбитражный суд Краснодарского края с заявлением о признании незаконным и отмене постановления Управления Федеральной антимонопольной службы по Краснодарскому краю (далее - управление, заинтересованное лицо) по делу № 160 Р-А/2017 от 18.10.2017 о привлечении к административной ответственности по части 1 статьи 14.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Решением Арбитражного суда Краснодарского края от 01.03.2018 в удовлетворении заявленных требований отказано.

Общество с ограниченной ответственностью "Домейн" обжаловало решение суда первой инстанции в порядке, предусмотренном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, и просило решение суда отменить, принять по делу новый судебный акт.

Апелляционная жалоба мотивирована тем, что указанная в скриншоте информация не находится и никогда не находилась ни на странице общества в социальной сети "Инстаграм", ни на официальном сайте "Сочи Казино и Курорт", что подтверждается самим содержанием указанных страниц, находящихся в открытом доступе в сети Интернет. Кроме того, податель жалобы полагает, что суд первой инстанции незаконно признал информацию, которая по мнению управления размещалась на сайте общества и в социальной сети "Инстаграм", рекламой.

В отзыве на апелляционную жалобу управление просит решение суда первой инстанции оставить без изменения, а апелляционную жалобу – без удовлетворения.

Представитель заявителя в судебном заседании пояснил доводы апелляционной жалобы, просил решение суда первой инстанции отменить, требования апелляционной жалобы удовлетворить.

Представитель заинтересованного лица в судебном заседании возражал против удовлетворения апелляционной жалобы по основаниям, изложенным в письменном отзыве, просил решение суда первой инстанции оставить без изменения, в удовлетворении требований апелляционной жалобы отказать.

Исследовав материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы, выслушав представителей участвующих в деле лиц, арбитражный суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что апелляционная жалоба не подлежит удовлетворению по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, оперативный дежурный регионального операционного центра г. Сочи Оргкомитета Чемпионата мира по футболу FIFA "Россия-2018" Васильев Алексей представил информацию о признаках нарушения законодательства о рекламе при распространении 18.06.2017 в мобильном приложении Instagram с аккаунта "casinosochiofficial" рекламы содержания: "Вечеринки в дни кубка конфедераций Открываем новую главу взрывных вечеринок! Нравится накаленная атмосфера футбольных матчей под острым соусом знойных танцев? Тогда готовьтесь: 30 июня самая неординарная футбольная вечеринка этого лета "Оле-Оле Футбол" в "Сочи Казино и Курорт"! Воздух будет разрываться от страсти, потому что в этот вечер выступят невероятные и сексуальные ВИА ГРА с золотыми хитами и новыми песнями.", а также 22.06.2017 на сайте https://www.casinosochi.ru/ рекламы содержания: "Оле, футбол Театр "Вельвет" Вечеринки в дни кубка конфедераций 30 июня ВИА ГРА Вечеринка "Оле-оле футбол" Июнь! Жара! Футбол! "Сочи Казино и курорт"! 30 июня - самая неординарная футбольная вечеринка этого лета! На сцене "Сочи Казино и Курорт" - сексуальные и зажигательные ВИА ГРА...", в которой использовано обозначение "Кубка конфедераций", сходное до степени смешения с товарным знаком "Кубок конфедераций" по свидетельству № 539254, правообладателем которого является Федерасьон Интернасьональ де Футбол Ассосиасьон (ФИФА), а также с символикой Кубка конфедераций FIFA 2017 - "Кубок конфедераций".

При осуществлении государственного надзора за соблюдением законодательства Российской Федерации о рекламе и в связи с рассмотрением информации, представленной оперативным дежурным регионального операционного центра г. Сочи Оргкомитета Чемпионата мира по футболу FIFA "Россия-2018" Васильевым Алексеем от 05.07.2017, управлением установлено нарушение требований пунктов 7, 8 части 3 статьи 5 Федерального закона "О рекламе", а также части 3 статьи 18 Федерального закона от 07.06.2013 № 108-ФЗ "О подготовке и проведении в Российской Федерации чемпионата мира по футболу FIFA 2018 года Кубка конфедераций FIFA 2017 года и внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации" (далее - Закон № 108-ФЗ).

В целях установления владельца указанного аккаунта, управлением в сети Интернет был установлен сайт https://www.casinosochi.ru/, на котором распространялась, в том числе информация содержания: "Оле, футбол Театр "Вельвет" Вечеринки в дни кубка конфедераций 30 июня ВИА ГРА Вечеринка "Оле-оле футбол" Июнь! Жара! Футбол! "Сочи Казино и курорт"! 30 июня - самая неординарная футбольная вечеринка этого лета! На сцене "Сочи Казино и Курорт" - сексуальные и зажигательные ВИА ГРА...", в которой использовано обозначение "Кубка конфедераций" сходное до степени смешения с товарным знаком "Кубок конфедераций", по свидетельству N 539254, правообладателем которого является Федерасьон Интернасьональ де Футбол Ассосиасьон (ФИФА), а также с символикой Кубка конфедераций FIFA 2017 - "Кубок конфедераций", что подтверждено скриншотами сайта https://www.casinosochi.ru/ от 22.06.2017.

В связи с изложенным управлением был сделан запрос (исх. № 14575/7 от 22.06.2017) о предоставлении информации о владельце домена casinosochi.ru.

Из сведений, представленных в управление обществом с ограниченной ответственностью "Регистратор доменных имен РЕГ.РУ" следует, что владельцем доменного имени casinosochi.ru является общество с ограниченной ответственностью "Домейн", что заявителем не оспаривается.

В связи с этим 06.07.2017 вынесено определение о возбуждении дела № 121 Р/2017 по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе.

Рассмотрение дела назначено на 07.07.2017.

07.07.2017 вынесено определение об отложении рассмотрения дела, рассмотрение дела по ходатайству представителя общества отложено на 10.07.2017.

10.07.2017 комиссией управления Федеральной антимонопольной службы по Краснодарскому краю по рассмотрению дел по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе в составе председателя комиссии Оберемок В.В., членов комиссии Голубцовой О.В., Тимошенко А.В., Черкезова К.А., Гапонова О.В., вынесено решение (полный текст от 21.07.2017), которым признана вышеуказанная реклама ненадлежащей, обществу не выдано предписание о прекращении нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе в связи с добровольным устранением нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе. Также комиссия решила передать материалы дела уполномоченному должностному лицу Управления Федеральной антимонопольной службы по Краснодарскому краю для рассмотрения вопроса о возбуждении дела об административном правонарушении по части 1 статьи 14.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Уведомление от 10.08.2017 № 19513/7 о составлении протокола об административном правонарушении направлено обществу по почте, вручено 15.08.2017.

05.09.2017 временно исполняющей обязанности руководителя Управления Федеральной антимонопольной службы по Краснодарскому краю Оберемок В.В. в присутствии представителя общества Шхалахова Р.Р. составлен протокол №51/2017 об административном правонарушении.

05.09.2017 вынесено определение о назначении времени и места рассмотрения дела об административном правонарушении № 160 Р-А/2017, рассмотрение дела назначено на 19.09.2017, копия определения вручена представителю общества Шхалахову Р.Р.

19.09.2017 вынесено определение об отложении рассмотрения дела об административном правонарушении № 160 Р-А/2017, рассмотрение дела отложено на 18.10.2017.

18.10.2017 заместителем руководителя управления в присутствии представителя общества вынесено постановление о наложении штрафа по делу об административном правонарушении № 160 Р-А/2017, которым общество привлечено к административной ответственности по части 1 статьи 14.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, назначено наказание в виду административного штрафа в размере 100000 рублей.

Не согласившись с указанным постановлением, общество обратилось в суд с соответствующим заявлением.

В соответствии с частью 6 статьи 210 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании проверяет законность и обоснованность оспариваемого решения, устанавливает наличие соответствующих полномочий административного органа, принявшего оспариваемое решение, устанавливает, имелись ли законные основания для привлечения к административной ответственности, соблюден ли установленный порядок привлечения к ответственности, не истекли ли сроки давности привлечения к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для дела.

В силу части 7 статьи 210 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа арбитражный суд не связан доводами, содержащимися в заявлении, и проверяет оспариваемое решение в полном объеме.

Согласно части 4 статьи 210 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации по делам об оспаривании решений административных органов о привлечении к административной ответственности обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для привлечения к административной ответственности, возлагается на административный орган, принявший оспариваемое решение.

В соответствии с частью 1 статьи 14.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях нарушение рекламодателем, рекламопроизводителем или рекламораспространителем законодательства о рекламе, за исключением случаев, предусмотренных частями 2 - 6 настоящей статьи, частью 4 статьи 14.3.1, статьями 14.37, 14.38, 19.31 названного Кодекса, влечет наложение административного штрафа на граждан в размере от двух тысяч до двух тысяч пятисот рублей; на должностных лиц - от четырех тысяч до двадцати тысяч рублей; на юридических лиц - от ста тысяч до пятисот тысяч рублей.

Состав правонарушения, ответственность за которое предусмотрена частью 1 статьи 14.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, является формальным.

Объективная сторона, совершенного обществом правонарушения, представляет собой противоправные действия, образующие нарушение рекламораспространителем законодательства о рекламе, в связи с чем, существенная угроза охраняемым общественным отношениям заключается не в наступлении каких-либо материальных последствий, а в пренебрежительном отношении общества к исполнению своих публично-правовых обязанностей, к формальным требованиям, предусмотренным Федеральным законом № 38-ФЗ, что посягает на установленный порядок в области распространения рекламы.

Федеральный закон от 13.03.2006 № 38-ФЗ "О рекламе" (далее – Закон № 36-ФЗ, Закон о рекламе) применяется к отношениям в сфере рекламы независимо от места ее производства, если распространение рекламы осуществляется на территории Российской Федерации.

Целями указанного закона являются развитие рынков товаров, работ и услуг на основе соблюдения принципов добросовестной конкуренции, обеспечение в Российской Федерации единства экономического пространства, реализация права потребителей на получение добросовестной и достоверной рекламы, создание благоприятных условий для производства и распространения социальной рекламы, предупреждение нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, а также пресечение фактов ненадлежащей рекламы (статья 1).

В соответствии с пунктом 1 статьи 3 Закона № 38-ФЗ реклама - информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке.

В силу пункта 2 статьи 3 Закона № 38-ФЗ объект рекламирования - товар, средства индивидуализации юридического лица и (или) товара, изготовитель или продавец товара, результаты интеллектуальной деятельности либо мероприятие (в том числе спортивное соревнование, концерт, конкурс, фестиваль, основанные на риске игры, пари), на привлечение внимания к которым направлена реклама.

Информация вышеуказанного содержания, в том числе: "...Вечеринки в дни кубка конфедераций...", распространенная в мобильном приложении Instagram с аккаунта "casinosochiofficial" 18.06.2017, а также на сайте https://www.casinosochi.ru/ 22.06.2017, направлена на привлечение внимания к проводимому в городе Сочи спортивному мероприятию – Кубку Конфедераций в к вечеринке в дни Кубка Конфедераций, то есть, объектами рекламирования являются мероприятия, а именно Кубок Конфедераций и вечеринка в дни Кубка Конфедераций, не связанные с основным видом деятельности общества.

Информация о том, что вечеринка проходит в дни Кубка Конфедераций, привлекает повышенное внимание потребителя именно к данной вечеринке по сравнению с иными мероприятиями, информация о которых также распространяется на сайте https://www.casinosochi.ru/ и мобильном приложении Instagram с аккаунта "casinosochiofficial".

Кроме того, из скриншотов 22.06.2017 следует, что информация о данной вечеринке размещена на сайте https://www.casinosochi.ru/, в том числе, в виде баннера.

Таким образом, информация вышеуказанного содержания, в том числе: "...Вечеринки в дни кубка конфедераций...", распространенная в мобильном приложении Instagram с аккаунта "casinosochiofficial" 18.06.2017, а также на сайте https://www.casinosochi.ru/ 22.06.2017, характеризуется совокупностью признаков, установленных пунктом 1 статьи 3 Федерального закона "О рекламе" и является рекламой.

На основании изложенного отклоняется довод подателя жалобы о том, что суд первой инстанции незаконно признал информацию, которая по мнению управления размещалась на сайте общества и в социальной сети "Инстаграм", рекламой.

В соответствии с пунктом 5 статьи 3 Закона № 38-ФЗ рекламодатель - изготовитель или продавец товара либо иное определившее объект рекламирования и (или) содержание рекламы лицо;

В силу пунктов 7 и 8 части 3 статьи 5 Закона № 38-ФЗ недостоверной признается реклама, которая содержит не соответствующие действительности сведения об исключительных правах на результаты интеллектуальной деятельности и приравненные к ним средства индивидуализации юридического лица, средства индивидуализации товара; о правах на использование официальных государственных символов (флагов, гербов, гимнов) и символов международных организаций.

В силу части 6 статьи 38 Закона № 38-ФЗ рекламодатель несет ответственность за нарушение требований, установленных частями 2 - 8, 12 статьи 5, статьями 6 - 9, частями 4 - 6 статьи 10, статьей 12, частью 3 статьи 19, частями 2 и 6 статьи 20, частями 1, 3, 5 статьи 21, статьями 24 и 25, частями 1 и 6 статьи 26, частями 1 и 5 статьи 27, статьями 28 - 30.1 названного Федерального закона.

Федеральный закон от 07.06.2013 № 108-ФЗ "О подготовке и проведении в Российской Федерации чемпионата мира по футболу FIFA 2018 года, Кубка конфедераций FIFA 2017 года и внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации" (далее – Закон № 108-ФЗ) регулирует отношения, возникающие в связи с подготовкой и проведением в Российской Федерации чемпионата мира по футболу FIFA 2018 года и Кубка конфедераций FIFA 2017 года.

В соответствии с пунктом 1 статьи 2 Закона № 108-ФЗ FIFA (Federation Internationale de Football Association) - международная федерация футбольных ассоциаций, которая является международным спортивным органом управления, обеспечивающим координацию футбола как вида спорта, создана и осуществляет свою деятельность в соответствии с законодательством страны регистрации.

В соответствии с пунктом 19 статьи 2 Закона № 108-ФЗ символика чемпионата мира по футболу FIFA 2018 года, Кубка конфедераций FIFA 2017 года (далее также - символика спортивных соревнований):

а) флаг FIFA, логотип, гимн, девиз FIFA;

б) официальные наименования мероприятий и обозначения FIFA - "FIFA", "FIFA 2017", "FIFA 2018", "Россия 2017", "Россия 2018", а также "Кубок мира", "Чемпионат мира", "CoupeduMonde", "Mundial", "CopadoMundo", "CopadelMundo", "WM" или "Weltmeisterschaft", "Кубок Конфедераций", "ConfedCup", "CoupedesConfederations", "Copa Confederaciones", "Copa das Confederacoes", "Konfoderationen-Pokal", образованные на их основе слова и словосочетания и сходные с ними обозначения, использующиеся со словом "футбол" или иным образом ассоциирующиеся с футболом как видом спорта и (или) с мероприятиями;

в) зарегистрированные в качестве товарных знаков логотипы и эмблемы мероприятий с использованием словосочетаний "Футбол ради надежды" и "Зеленый гол" или без использования таких словосочетаний, иные охраняемые на территории Российской Федерации товарные знаки FIFA;

г) талисманы спортивных соревнований, эмблемы, плакаты, опознавательная символика, наименования мероприятий, предметы дизайна и девизы мероприятий, кубки и медали участников спортивных соревнований, которые разработаны FIFA для официального использования на мероприятиях и в отношении которых FIFA обладает исключительными правами;

д) произведения изобразительного искусства, музыкальные, литературные и иные произведения, объекты смежных прав, содержащие указанные в настоящем пункте обозначения и объекты и предназначенные для индивидуализации мероприятий;

е) иные обозначения и объекты, которые разработаны FIFA для официального использования на мероприятиях и в отношении которых FIFA обладает исключительными правами.

В силу части 1 статьи 17 Закона № 108-ФЗ FIFA принадлежат имущественные права, связанные с осуществлением мероприятий, включая права на использование символики спортивных соревнований, права на осуществление контроля за доступом к местам осуществления мероприятий, права на реализацию входных билетов на мероприятия или документов, дающих право на получение входных билетов на мероприятия, права определения коммерческих партнеров FIFA и контрагентов FIFA, права на размещение рекламы, продажу и иное распространение товаров, выполнение работ, оказание услуг в местах осуществления мероприятий, права на определение производителей спортивной экипировки, спортивного оборудования и инвентаря, используемых при осуществлении мероприятий, права на освещение мероприятий посредством трансляции изображения и (или) звука любыми способами и (или) с помощью любых технологий, права демонстрировать мероприятия в общественных местах с использованием аудио-, видеозаписи и (или) фотосъемки мероприятий.

В силу части 2 статьи 17 Закона № 108-ФЗ FIFA вправе использовать имущественные права, указанные в части 1 настоящей статьи, в любой форме и любым способом. Использование указанных имущественных прав третьими лицами допускается при условии заключения соответствующего договора с FIFA или с уполномоченными организациями FIFA. Использование третьими лицами символики спортивных соревнований осуществляется в соответствии со статьей 19 настоящего Федерального закона.

В соответствии с частью 1 статьи 19 Закона № 108-ФЗ использование символики чемпионата мира по футболу FIFA 2018 года, Кубка конфедераций FIFA 2017 года, включая обозначения юридических лиц и индивидуальных предпринимателей, производимых ими товаров, выполняемых работ, оказываемых услуг (в том числе без ограничений в фирменных наименованиях, коммерческих обозначениях, товарных знаках, знаках обслуживания, в составе доменных имен и иным способом), если такое использование создает представление о принадлежности указанных лиц к FIFA или мероприятиям, об одобрении FIFA и (или) Оргкомитетом "Россия-2018" товаров, работ, услуг и (или) указывает каким-либо образом на связь указанных лиц и (или) товаров, работ, услуг с FIFA или мероприятиями, допускается только при условии заключения соответствующего договора с FIFA или уполномоченными организациями FIFA, подлежащего в установленных федеральным законом случаях государственной регистрации. Использование символики чемпионата мира по футболу FIFA 2018 года, Кубка конфедераций FIFA 2017 года, которая является объектом интеллектуальной собственности и на которую FIFA обладает исключительными правами, осуществляется в соответствии с гражданским законодательством.

В силу части 3 статьи 18 Закона № 108-ФЗ реклама, которая содержит не соответствующие действительности сведения о причастности рекламодателя к мероприятиям, FIFA и (или) Оргкомитету "Россия-2018", в том числе в качестве спонсора, партнера, вещателя, помощника, соорганизатора, агента, лицензиата, официального поставщика товаров, работ, услуг или в любом ином качестве, а также о рекомендациях, об одобрении FIFA и (или) Оргкомитетом "Россия-2018" объекта рекламирования, признается недостоверной.

Согласно части 5 статьи 19 Закона № 108-ФЗ использование символики чемпионата мира по футболу FIFA 2018 года, Кубка конфедераций FIFA 2017 года с нарушением требований настоящей статьи признается незаконным и влечет за собой ответственность в соответствии с законодательством Российской Федерации.

В соответствии с пунктом 1 статьи 1225 Гражданского кодекса Российской Федерации результатами интеллектуальной деятельности и приравненными к ним средствами индивидуализации юридических лиц, товаров, работ, услуг и предприятий, которым предоставляется правовая охрана (интеллектуальной собственностью), являются, в числе прочего, товарные знаки и знаки обслуживания.

В силу пункта 1 статьи 1477 Гражданского кодекса Российской Федерации на товарный знак, то есть на обозначение, служащее для индивидуализации товаров юридических лиц или индивидуальных предпринимателей, признается исключительное право, удостоверяемое свидетельством на товарный знак .

В силу пункта 1 статьи 1481 Гражданского кодекса Российской Федерации на товарный знак, зарегистрированный в Государственном реестре товарных знаков, выдается свидетельство на товарный знак.

В соответствии со свидетельством на товарный знак № 539254 правообладателем товарного знака "Кубок Конфедераций" является Федерасьон Интернасьональ де Футбол Ассосиасьон (ФИФА).

Общество с ограниченной ответственностью "Домейн" не состоит в перечне партнеров (спонсоров), а также лицензиатов Международной федерации футбольных ассоциаций (Федерасьон Интернасьональ де Футбол Ассосиасьон (ФИФА).

Таким образом, использование вышеуказанного товарного знака без согласия правообладателя (Федерасьон Интернасьональ де Футбол Ассосиасьон (ФИФА) при распространении вышеуказанной рекламы 18.06.2017 в мобильном приложении Instagram с аккаунта "casinosochiofficial", а также на сайте https://www.casinosochi.ru/, нарушает требования пунктов 7, 8 части 3 статьи 5 Федерального закона "О рекламе", а также части 3 статьи 18 Федерального закона "О подготовке и проведении в Российской Федерации чемпионата мира по футболу F1FA 2018 года, Кубка конфедераций FIFA 2017 года и внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации".

Наличие в действиях общества объективной стороны правонарушения, ответственность за которое предусмотрена частью 1 статьи 14.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, является доказанным.

Общество является субъектом правонарушения, ответственность за которое установлена частью 1 статьи 14.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях. Имея возможность для соблюдения установленных законом требований к рекламе, общество не приняло необходимых мер по соблюдению указанных требований.

Наличие всех вышеназванных элементов образует состав административного правонарушения, ответственность за которое установлена частью 1 статьи 14.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Довод подателя жалобы о том, что указанная в скриншоте информация не находится и никогда не находилась ни на странице общества в социальной сети "Инстаграм", ни на официальном сайте "Сочи Казино и Курорт", что подтверждается самим содержанием указанных страниц, находящихся в открытом доступе в сети Интернет, отклоняется судом апелляционной инстанции ввиду следующего.

Согласно письму Федеральной антимонопольной службы от 28.08.2015 №АК/45828/15 при выявлении признаков нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе сотрудники антимонопольных органов для целей дальнейшего применения административного воздействия вправе зафиксировать факт выявления рекламы, содержащей признаки нарушения Федерального закона "О рекламе", любыми способами.

Для этих целей может быть составлен акт осмотра сайта, по аналогии с осмотром сайта нотариусом, либо могут быть сделаны принт-скрины страниц сайта.

При этом данные доказательства подлежат правовой оценке при рассмотрении дел по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе и дел об административных правонарушениях, в том числе с учетом имеющихся доказательств по делу.

Оперативным дежурным регионального операционного центра г. Сочи Васильевым А. 18.06.2017 сделан скриншот страницы в мобильном приложении Instagram с аккаунта "casinosochiofficial", которым зафиксирован факт распространения рекламы, в том числе содержания: "...Вечеринки в дни кубка конфедераций...", в которой использовано обозначение "Кубка конфедераций", сходное до степени смешения с товарным знаком "Кубок конфедераций" по свидетельству N 539254, правообладателем которого является Федерасьон Интернасьональ де Футбол Ассосиасьон (ФИФА), а также с символикой Кубка конфедераций FIFA 2017 - "Кубок конфедераций". Указанная информация направлена в адрес управления.

Управлением 22.06.2017 сделаны скриншоты, подтверждающие факт распространения на сайте https://www.casinosochi.ru/ рекламы, в том числе содержания: "...Вечеринки в дни кубка конфедераций...", в которой использовано обозначение "Кубка конфедераций", сходное до степени смешения с товарным знаком "Кубок конфедераций" по свидетельству № 539254, правообладателем которого является Федерасьон Интернасьональ де Футбол Ассосиасьон (ФИФА), а также с символикой Кубка конфедераций FIFA 2017 - "Кубок конфедераций".

Суд первой инстанции пришел к верному выводу, что скриншоты, представленные в материалах дела № 121Р/2017, являются допустимыми и достоверными доказательствами, которые подтверждают распространение 18.06.2017 в мобильном приложении Instagram с аккаунта "casinosochiofficial" и 22.06.2017 на сайте https://www.casinosochi.ru/ рекламы вышеуказанного содержания, которая размещалась на главной странице указанного сайта. На момент рассмотрения дела № 121Р/2017 вышеуказанная реклама на сайте https://www.casinosochi.ru/ не распространялась, так как информация на главной странице сайта https://www.casinosochi.ru/ постоянно меняется.

Общество ни в суде первой инстанции, ни в суде апелляционной инстанции не заявляло ходатайства о фальсификации представленных скриншотов, их подлинность и достоверность не оспаривает, лишь заявляя о том, что управлением не доказано.

Суд апелляционной инстанции не усматривает правовых оснований для переоценки выводов суда первой инстанции.

Кроме того, суда апелляционной инстанции отмечает, что представитель общества в судебном заседании пояснил, что основным видом деятельности общества является деятельность по организации и проведению азартных игр и заключения пари. Также пояснил, что в дни Кубка Конфедераций действительно выступала группа "ВИА Гра", о чем указано было в рекламе.

Нарушений порядка привлечения общества к административной ответственности не установлено. О времени и месте составления протокола и рассмотрении материалов административного дела общество было уведомлено надлежащим образом, что самим обществом не оспаривается.

На момент вынесения постановления срок давности привлечения к административной ответственности, установленный статьей 4.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, не истек.

Обществу назначено наказание в виде административного штрафа в пределах санкции вмененной статьи.

Также суд апелляционной инстанции не усматривает правовых оснований для применения положений статьи 2.9 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Согласно статье 2.9 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях при малозначительности совершенного административного правонарушения судья, орган, должностное лицо, уполномоченные решить дело об административном правонарушении, могут освободить лицо, совершившее административное правонарушение, от административной ответственности и ограничиться устным замечанием.

Согласно пункту 18 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.06.2004 № 10 «О некоторых вопросах, возникающих в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях» при квалификации правонарушения в качестве малозначительного судам необходимо исходить из оценки конкретных обстоятельств его совершения. Малозначительность правонарушения имеет место при отсутствии существенной угрозы охраняемым общественным отношениям. Пунктом 18.1 названного постановления установлено, что квалификация правонарушения как малозначительного может иметь место только в исключительных случаях и производится с учетом положений пункта 18 названного Постановления применительно к обстоятельствам конкретного совершенного лицом деяния.

В пункте 18.1 вышеуказанного постановления Пленум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации разъяснил, что при квалификации административного правонарушения в качестве малозначительного судам надлежит учитывать, что статья 2.9 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях не содержит оговорок о ее неприменении к каким-либо составам правонарушений (в том числе, формальным), предусмотренным Кодексом Российской Федерации об административных правонарушениях.

Возможность или невозможность квалификации деяния в качестве малозначительного не может быть установлена абстрактно, исходя из сформулированной в Кодексе Российской Федерации об административных правонарушениях конструкции состава административного правонарушения, за совершение которого установлена ответственность. Так, не может быть отказано в квалификации административного правонарушения в качестве малозначительного только на том основании, что в соответствующей статье Особенной части Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях ответственность определена за неисполнение какой-либо обязанности и не ставится в зависимость от наступления каких-либо последствий.

Квалификация правонарушения как малозначительного может иметь место только в исключительных случаях и производится с учетом положений пункта 18 настоящего Постановления применительно к обстоятельствам конкретного совершенного лицом деяния.

Согласно пункту 21 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24.03.2005 № 5 «О некоторых вопросах, возникающих у судов при применении Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях» малозначительным административным правонарушением является действие или бездействие, хотя формально и содержащее признаки состава административного правонарушения, но с учетом характера совершенного правонарушения и роли правонарушителя, размера вреда и тяжести наступивших последствий не представляющее существенного нарушения охраняемых общественных правоотношений.

Между тем выявленное правонарушение посягает на установленные нормативными правовыми актами гарантии прав правообладателей и установленный порядок в области распространения рекламы, что исключает возможность применения положений статьи 2.9 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях. Кроме того, общество не обосновало исключительность случая совершенного им правонарушения.

На основании изложенного суд апелляционной инстанции не усматривает оснований для применения положений статьи 2.9 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

С учетом конкретных обстоятельств дела, характера совершенного правонарушения, суд апелляционной инстанции не усматривает оснований для применения положений 3.4, 4.1.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

В силу части 1 статьи 4.1.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях являющимся субъектами малого и среднего предпринимательства лицам, осуществляющим предпринимательскую деятельность без образования юридического лица, и юридическим лицам, а также их работникам за впервые совершенное административное правонарушение, выявленное в ходе осуществления государственного контроля (надзора), муниципального контроля, в случаях, если назначение административного наказания в виде предупреждения не предусмотрено соответствующей статьей раздела II настоящего Кодекса или закона субъекта Российской Федерации об административных правонарушениях, административное наказание в виде административного штрафа подлежит замене на предупреждение при наличии обстоятельств, предусмотренных частью 2 статьи 3.4 названного Кодекса, за исключением случаев, предусмотренных частью 2 настоящей статьи.

Частью 2 статьи 3.4 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях установлено, что предупреждение устанавливается за впервые совершенные административные правонарушения при отсутствии причинения вреда или возникновения угрозы причинения вреда жизни и здоровью людей, объектам животного и растительного мира, окружающей среде, объектам культурного наследия (памятникам истории и культуры) народов Российской Федерации, безопасности государства, угрозы чрезвычайных ситуаций природного и техногенного характера, а также при отсутствии имущественного ущерба.

Между тем совершенное обществом правонарушение нарушает права потребителей, что исключает возможность замены штрафа на предупреждение.

Поскольку характер и содержание вменяемого правонарушения свидетельствует об отсутствии условий, предусмотренных частью 2 статьи 3.4 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, основания для замены назначенного наказания на предупреждение отсутствуют.

Общество также не представило в материалы дела доказательства о своем тяжелом финансовом положении, об исключительности случая совершенного им правонарушения.

Кроме того, применение положений статей 2.9, 3.4, 4.1.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях является правом суда с учетом конкретных обстоятельств дела, а не обязанностью.

Доводы апелляционной жалобы, сводящиеся к иной, чем у суда первой инстанции трактовке тех же обстоятельств дела и норм права, не опровергают правомерность и обоснованность выводов суда первой инстанции, не могут служить основанием для отмены обжалуемого судебного акта.

Нарушения и неправильного применения норм процессуального права, влекущих отмену судебного акта в силу статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, судом апелляционной инстанции не установлено.

Таким образом, суд первой инстанции вынес законное и обоснованное решение, доводов, которые не были предметом исследования в суде первой инстанции, не приведено.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Краснодарского края от 01.03.2018 по делу
№ А32-49151/2017 оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.

Постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального Кодекса Российской Федерации, в Арбитражный суд Северо-Кавказского округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня его вступления в законную силу, через Арбитражный суд Краснодарского края.

Председательствующий Г.А. Сурмалян

Судьи Н.Н. Смотрова

М.В. Ильина