Постановление № А32-49192/05 от 19.09.2007 АС Краснодарского края

АРБИТРАЖНЫЙ СУД КРАСНОДАРСКОГО КРАЯ

Именем Российской Федерации

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

арбитражного суда апелляционной инстанции

У С Т А Н О В И Л:

Предприниматель без образования юридического лица ФИО3 (далее - предприниматель) обратился в арбитражный суд Краснодарского края с заявлением о признании недействительными решения Инспекции Федеральной налоговой службы по г. Горячий Ключ (далее - налоговая инспекция) от 26.09.2005 г.                 № 05-28-444 о привлечении к налоговой ответственности и требований № 95/32-350/1, 05/32-350/2 об уплате налогов и налоговой санкции (с учетом уточнения заявления и отказа от обжалования названных ненормативных актов в части 2 223 рублей налога на доходы, удерживаемого с физических лиц, 1 108 рублей 7 копеек пени и 1 690 рублей штрафа, а также 24 рублей целевого сбора на содержание милиции за 2003 г. и 7 рублей пени по нему).

Решением суда от 08.12.2005 года, оставленным без изменения постановлением апелляционной инстанции от 22.03.2006 года, в удовлетворении заявления отказано.                                                                      Судебные акты мотивированы тем, что налоговая инспекция правомерно доначислила предпринимателю налоги по общеустановленной системе.

Постановлением арбитражного суда кассационной инстанции от 15.05.2006 г.  решение от 08.12.2005 г. и постановление апелляционной инстанции от 22.03.2006 г. отменены, дело направлено на новое рассмотрение.

Предприниматель с учетом поданного им ходатайства об изменении требований в порядке ст. 49 АПК РФ, содержащегося в заявлении от 17.01.2007 г., просит суд признать недействительным решение № 05-28-444 от 26.09.2005 г., за исключением доначисления по подп. «б» п. 2.1. резолютивной части решения, в части налогов:

- целевого сбора на содержание милиции за  2003 год в сумме 24 руб.;

- налога на добавленную стоимость за 2003 год в сумме 118 248, 40 руб., за  2004 год в сумме 259 708,98 руб., за 1-й квартал 2005 года в сумме 18 919,75 руб., всего 396 877,13 руб.;

- налога на доходы за 2003 год в сумме 94 805,51, за 2004 год в сумме 157 179,48 руб., всего 251 984,99 руб.;

- налога на доходы, удержанного с физических лиц за 2003 год в сумме 2 223,00 руб.;

- единого социального налога за 2003 год в сумме 41 535,46 руб. в том числе: ФБ РФ 31 235,46 руб., ФФОМС 400,00 руб., ТФОМС  9900,00 руб., за 2004 год в сумме 51 701,46 руб. в том числе: ФБ РФ 41 261,46 руб., ФФОМС 3 840,00 руб., ТФОМС 6 600,00 руб., всего 93 236,92 руб.;

   Итого  налогов и сборов в сумме 744 346,04 руб.

- пени за несвоевременную уплату налогов и сборов в сумме 255 413,83 руб., по налогам:

-  целевого сбора на содержание милиции в сумме 7,12 руб.;

-  налога на доходы в сумме 72 166,26 руб.;

-  налога на доходы, удержанного из доходов физических лиц в сумме 1 108,07  руб.;

-   налога на добавленную стоимость в сумме 154 408,95 руб.;

-   единого социального налога в сумме 27 723,43 руб.

- признать правомерным  возврат (уменьшение) исчисленных сумм, указанных в п.2.2 резолютивной части решения:

- единого минимального налога по упрощенной системе налогообложения по сроку уплаты 31.03.2004 года в сумме 746 613,00 руб. и пеню в сумме 71 543,17 руб.;

- единого налога по упрощенной системе налогообложения при объекте налогообложения доходы, уменьшенные на величину расходов по сроку уплаты 25.07.2004 года в сумме 416 739,00 руб., по сроку уплаты 25.10.2004 года в сумме 95 349,00 руб., по сроку уплаты 31.03.2005 года в сумме 460 890,00 руб., по сроку уплаты 25.04.2005 года в сумме 239 468,00 руб. 

В остальной части просит признать решение № 05-28-444 от 26.09.2005 г. недействительным.

Названное ходатайство удовлетворено судом в связи с его соответствием положениям ст. 49 АПК РФ.

Решением арбитражного суда от 31.05.2007 г. оспариваемое решение инспекции признано недействительным в части доначисления НДС в сумме 7 163 445,87 руб., налога на доходы – 4140 260 руб., ЕСН – 636 393,08 руб., налога с продаж – 3 946 469 руб. и соответствующей указанным суммам налогов пени, штрафов по ст. 122 НК РФ за неуплату НДС в сумме 1 276 530 руб., за неуплату налога на доходы – 828 052 руб., за неуплату ЕСН – 127 278 руб., за неуплату налога с продаж – 502 271 руб. и требования                № 05/32-350/1, № 05/32-350/2 от 26.09.2005 г. с предложением уплаты указанных сумм в связи с несоответствием ст. 44 НК РФ. В удовлетворении остальной части заявленных требований отказано. С инспекции в пользу предпринимателя взыскано 100 руб. расходов по госпошлине, уплаченной по квитанции от 06.10.2005 г. Предпринимателю выдана справка на возврат госпошлины в сумме 1900 руб., излишне уплаченной по квитанции от 06.10.2005 г.

Судебный акт мотивирован тем, что склад, используемый предпринимателем, относится к объектам нестационарной торговой сети. Следовательно, единый налог на вмененный доход в отношении предпринимательской деятельности в сфере розничной торговли, осуществляемой со склада в 2003-2005 годах, исчисляется с использованием физического показателя базовой доходности «торговое место» (п. 3 ст. 346.29 НК РФ) и доначисление налогов по общей системе налогообложения, соответствующих пеней и штрафов в отношении деятельности по розничной торговле цементом с арендуемого склада не соответствует нормам главы 23.3 НК РФ. Протокол досмотра не является инвентаризационным или правоустанавливающим документом, а также не подтверждает наличие площади торгового зала. Осуществление предпринимателем оптовой реализации (по безналичному расчету) цемента индивидуальным предпринимателям в силу положений ст. 349 НК РФ и Закона Краснодарского «О налоге с продаж» от 26.11.2001 г. № 415-КЗ исключало наличие у него обязанности по уплате налога с продаж в 2003 г. Материалами дела подтверждается наличие у предпринимателя обязанности по уплате спорных сумм НДФЛ в сумме 94 805 руб. 51 коп. за 2003 г., 157 179 руб. 48 коп. за 2004 г. ЕСН в сумме 41 535 руб. 46 коп. за 2003 г., 51 701 руб. 46 коп. за 2004 г., НДС в сумме 259 708 руб. 98 коп. за 2004 г.,  в связи с наличием у него налоговой базы по данным налогам за проверяемый период.

Инспекция, не согласившись с названным решением суда первой инстанции, подала апелляционную жалобу, в которой просит отменить решение суда первой инстанции в части признания недействительным названного решения инспекции, а именно в части: НДС – 7 163 445,87 руб., налога на доходы – 4 140 260 руб., ЕСН – 636 393,08 руб., налога с продаж – 3 946 469 руб. и соответствующей указанным суммам налогов пени, штрафов по ст. 122 НК РФ за неуплату НДС в сумме 1 276 530 руб., за неуплату налога на доходы – 828 052 руб., за неуплату ЕСН -127 278 руб., за неуплату налога с продаж – 502 271 руб., в части признания незаконными требований № 05/32-350/1, № 05/32-350/2 от 26.09.05 г. и в указанной части принять новый судебный акт об отказе в удовлетворении заявленных требований.

В апелляционной жалобе ссылается на то, что решение в указанной части  в порядке ст. 270 АПК РФ подлежит отмене в результате неправильного применения норм материального права. Указывает на то, что в силу п. 5 ст. 346.13 НК РФ предприниматель не мог быть переведен на уплату ФИО7. Для осуществления розничной торговли  предпринимателем использовались помещение склада и открытая площадка, площадь которых превышала 150 кв.м., подпадающих под понятие «площадь торгового зала».  С 2003 г. вид предпринимательской деятельности, осуществляемой предпринимателем, не подпадал под условия применения системы налогообложения в виде ФИО7. Использование для осуществления розничной торговли площади, превышающей 150 кв.м., также подтверждается протоколом осмотра от 21.02.2002 г., поскольку условия розничной торговли остались неизменными. В площадь торгового зала при расчете суммы ФИО7 налогоплательщиками, осуществляющими розничную торговлю строительными материалами, следует включать общую площадь, в том числе и используемую для складирования товаров. Разъяснения Минфина РФ от 14.11.2006 г. и Управления ФНС РФ по Краснодарскому краю от 08.11.2006 г. не имеют отношения к данному спору, поскольку основаны на нормах главы 26.3 НК РФ и не имеют обратной силы.

Представители инспекции настаивают на удовлетворении апелляционной жалобы.

Представитель предпринимателя возражает против удовлетворения апелляционной жалобы, поддержал доводы, изложенные в отзыве от 31.07.2007 г. №  04/07 (33/264). Свои возражения по существу доводов, изложенных в апелляционной жалобе, изложил в отзыве на жалобу и дополнении к отзыву.

Ссылается на то, что названный протокол от 21.02.2002 г. не относится к проверяемому периоду, не является инвентаризационным либо правоустанавливающим документом, не подтверждает наличие площади торгового зала. Арендуемый цементный склад, на территории которого осуществлялась розничная торговля, относится к объектам нестационарной торговой сети (иным объектам организации торговли, не относимым к стационарной торговой сети). Оформление сделок розничной купли-продажи и расчеты с использованием ККТ происходили в помещении весовой (литер В (л. 13, 18 технического паспорта). Доводы инспекции о количестве отгруженного за день цемента являются несостоятельными, не подтверждают факта розничной торговли, осуществляемой налогоплательщиком через объект стационарной торговой сети, имеющий торговый зал. Указывает на правомерность расчета предпринимателем ФИО7 с использованием физического показателя – «торговое место». Деятельность предпринимателя по оптовой торговле цементом подлежит налогообложению в соответствии с общепринятой системой налогообложения. Решение суда от 31.05.2007 г. принято с соблюдением норм материального и процессуального права.

Дело рассматривается по правилам главы 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ).

Пределами рассмотрения дела судом апелляционной инстанции, с учётом требований и доводов, изложенных инспекцией в апелляционной жалобе, отсутствием возражений предпринимателя, положений п. 5 ст. 268 АПК РФ, является законность и обоснованность решения суда первой инстанции только в обжалуемой инспекцией части.  

Суд, выслушав представителей лиц, участвующих в деле, исследовав и оценив доказательства по делу, признает решение суда первой инстанции не подлежащим отмене, а апелляционную жалобу не подлежащей удовлетворению ввиду нижеследующего.

Как явствует из материалов дела, заявитель является предпринимателем.

Инспекция на основании заявления предпринимателя о переходе на упрощенную систему налогообложения выдала ему уведомление от 02.12.2002 г. № 111 о возможности применения им с 01.01.2003 г. упрощенной системы налогообложения. Объектом налогообложения выбраны доходы, уменьшенные на величину расходов.

Предприниматель в спорные периоды осуществлял следующие виды деятельности: оптовую торговлю цементом (по безналичному расчету) и розничную торговлю цементом.

Деятельность по розничной торговле цементом в мешках предприниматель осуществлял на цементом складе, используемом на праве аренды (договоры аренды от 05.12.2002 г. № 82, от 21.07.2003 г. № 69, от01.07.2004 г. № б/н), оформление сделок купли-продажи и расчеты с использованием ККТ происходили в помещении весовой.

При проведении выездной налоговой проверки предпринимателя по вопросу соблюдения законодательства о налогах и сборах, правильности исчисления, удержания, полноты и своевременности перечисления в бюджет налогов за период с 01.01.2003 г. по 14.05.2005 г. инспекция установила превышение дохода предпринимателя в 1 полугодии 2003 г. 15 млн. руб.

В акте от 31.08.2005 г. № 05-28-380 инспекция пришла к выводу о том, что предприниматель согласно требованиям ст. 346.13 НК РФ с 01.04.2003 г. утратил право на применение упрощенной системы налогообложения, в связи с чем ему оспариваемым решением инспекции произведено доначисление налогов по общей системе налогообложения (налог на доходы, ЕСН, НДС за 2003-2004 г.г., пени и штрафы по п.1 ст. 122 НК РФ за их неуплату), при этом уплаченный им единый налог по упрощенной системе налогообложения подлежал уменьшению.

Согласно названному акту в спорном периоде предприниматель не исполнил свою обязанность по переходу с упрощенной системы налогообложения на уплату налогов по общей системе налогообложения.

Согласно акту проверки предприниматель в полном объеме уплатил 746 613 руб. единого минимального налога по упрощенной системе за период с 01.04.2003 г. по 31.12.2003 г., 972 978 руб. единого налога по упрощенной системе за 2004 г., 239 468 руб. единого налога по упрощенной системе за 1 квартал 2005 г.

Названные суммы инспекция в акте проверки от 31.08.2005 г. № 05-28-380 и решении от 26.09.2005 г. № 05-28-444 поставила к уменьшению.

Указанным актом установлено:

- неуплата целевого сбора на содержание милиции за 2003 г. в сумме 24 руб.;

- неуплата налога с продаж за 2003 г. в сумме 3 946 469 руб.;

- неуплата НДС за 2003 г. в сумме 2 503 875 руб., за 2004 г. – 4175072, за 1 кв. 2005 г. – 8813376 руб.;

- неуплата налога на доходы за 2003 г. в сумме 1 749 897 руб., за 2004 г. – 2 642 347 руб.;

- неуплата налога на доходы, удержанного с физических лиц, за 2003 г. в сумме 2 223 руб.;

- неуплата ЕСН за 2003 г. в сумме 296 165 руб., всего на общую сумму – 16 630 913 руб.

         Оспариваемым решением инспекции от 26.09.2005 г. предприниматель привлечен к налоговой ответственности:          

- по п. 1 ст. 122 НК РФ в виде штрафа за неуплату:

- НДС в размере 1 276 530 руб.;

- налога с продаж в размере 502 271 руб.;

- налога на доходы в размере 877 320 руб.;

- ЕСН в сумме 144 850 руб.;

- по ст. 123 НК РФ в размере 1 690 руб.;

         Пунктом 2 названного решения предпринимателю предлагалось указанные суммы налоговых санкций, неуплаченные суммы налогов и сборов, в том числе: целевой сбор на содержание милиции за 2003 г. в сумме 24 руб., налог с продаж за 2003 г. в сумме 3946469 руб., НДС за 2003 г. в сумме 2503875 руб., за 2004 г. – 4175072 руб., за 1 кв. 2005 г. в сумме 881376 руб., налог на доходы за 2003 г. в сумме 1749897 руб., за 2004 г. – 2642347 руб., налог на доходы, удержанный с физических лиц, за 2003 г. в сумме 2 223 руб., ЕСН за 2003 г. в сумме 296 165 руб., пени за несвоевременную уплату названных сумм налогов в сумме 2483782 руб., в том числе за несвоевременную уплату: целевого сбора на содержание милиции – 7,12 руб., налога на доходы – 413 342 руб. 50 коп., налога на доходы, удержанного из доходов физических лиц, в сумме 1 108 руб. 07 коп., налога с продаж в сумме 794 372 руб. 27 коп., НДС – 1 206 251 руб. 63 коп., ЕСН – 68 701 руб. 09 коп.

В силу п. 2.2 решения инспекцией произведено уменьшение исчисленных сумм налогов: единого минимального налога по упрощенной системе налогообложения по сроку уплаты 31.03.2004 г. в сумме 746 613 руб., пени в сумме 71 543 руб. 17 коп., единого налога по упрощенной системе налогообложения по сроку уплаты 25.07.204 г. в сумме 416739 руб., по сроку уплаты 25.10.2004 г. – 95 349 руб., по сроку уплаты 31.03.2005 г. – 460 890 руб., по сроку уплаты 25.04.2005 г. – 239 468 руб.

Предпринимателю направлены требования № 95/32-350/1, № 05/32-350/2 об уплате начисленных сумм налогов, пени и налоговых санкций.

Считая указанное решение недействительным в названной части, предприниматель в соответствии со ст.ст. 137, 138 НК РФ обжаловал его в арбитражный суд.

При рассмотрении апелляционной жалобы суд руководствовался следующим.

Согласно статье 209 НК РФ объектом налогообложения по налогу на доходы физических лиц признается доход, полученный налогоплательщиками.

При определении налоговой базы по налогу на доходы физических лиц учитываются все доходы налогоплательщика, полученные им как в денежной, так и в натуральной формах или право на распоряжение которыми у него возникло, а также доходы в виде материальной выгоды. Налоговая база определяется как денежное выражение таких доходов, подлежащих налогообложению, уменьшенных на сумму налоговых вычетов, предусмотренных статьями 218 - 221 НК РФ (статья 210 НК РФ).

В соответствии со статьей 221 НК РФ индивидуальные предприниматели при исчислении налоговой базы имеют право на получение профессиональных налоговых вычетов в сумме фактически произведенных ими и документально подтвержденных расходов, непосредственно связанных с извлечением доходов. При этом состав указанных расходов, принимаемых к вычету, определяется налогоплательщиком самостоятельно в порядке, аналогичном порядку определения расходов для целей налогообложения, установленному главой 25 НК РФ. Если налогоплательщики не в состоянии документально подтвердить свои расходы, связанные с деятельностью в качестве индивидуальных предпринимателей, профессиональный налоговый вычет производится в размере 20 процентов общей суммы доходов, полученной индивидуальным предпринимателем от предпринимательской деятельности.

В пункте 2 статьи 236 НК РФ установлено, что объектом налогообложения по единому социальному налогу для индивидуальных предпринимателей признаются доходы от предпринимательской либо иной профессиональной деятельности за вычетом расходов, связанных с их извлечением.

Согласно статье 237 НК РФ налоговая база по единому социальному налогу для налогоплательщиков - индивидуальных предпринимателей определяется как сумма доходов, полученных такими налогоплательщиками за налоговый период за вычетом расходов, связанных с их извлечением. Состав расходов, принимаемых к вычету, определяется в порядке, аналогичном порядку определения состава затрат, установленному для плательщиков налога на прибыль.

В силу статьи 252 НК РФ  расходами признаются обоснованные и документально подтвержденные затраты, осуществленные (понесенные) налогоплательщиком и оформленные в соответствии с законодательством Российской Федерации. Расходами признаются любые затраты при условии, что они произведены для осуществления деятельности, направленной на получение дохода.

Согласно п. 4 ст. 346.13 НК РФ если по итогам налогового (отчетного) периода доход налогоплательщика превысит 15 млн. руб., такой налогоплательщик считается перешедшим на общий режим налогообложения с начала того квартала, в котором было допущено это превышение.

Поскольку доход предпринимателя превысил допустимый размер, установленный пунктом 4 статьи 346.13 НК РФ (15 млн. рублей), инспекция пришла к правильному выводу об утрате им права на применение упрощенной системы налогообложения, в связи с чем начислила налоги по общей системе налогообложения.

Из материалов дела следует, что названная обязанность предпринимателем по уплате налогов по общей системе налогообложения не была исполнена в полном объёме при переходе с упрощенной системы налогообложения.  

Осуществление предпринимателем оптовой торговли цементом посредством его оплаты безналичным расчетом в 2003 г. исключало, с учётом положений ст. 349 НК РФ и Закона Краснодарского края «О налоге с продаж» от 26.11.2001 г. № 415-КЗ, возникновение у него налогооблагаемой базы по данному налогу.

В соответствие с п.7 ст. 346.26 НК РФ, в редакции действовавшей в 2003 году, налогоплательщики, осуществляющие наряду с предпринимательской деятельностью, подлежащей налогообложению единым налогом, иные виды предпринимательской деятельности, обязаны вести раздельный учет имущества, обязательств и хозяйственных операций в отношении предпринимательской деятельности, подлежащей налогообложению единым налогом, и предпринимательской деятельности, в отношении которой налогоплательщики уплачивают налоги в соответствии с общим режимом налогообложения.

Налогоплательщики, осуществляющие наряду с предпринимательской деятельностью, подлежащей налогообложению единым налогом, иные виды предпринимательской деятельности, исчисляют и уплачивают налоги и сборы в отношении данных видов деятельности в соответствии с общим режимом налогообложения.

В соответствие с п.п. 12 п.3 ст. 346.12 НКРФ, в редакции действовавшей в 2003 году, организации и индивидуальные предприниматели, переведенные на систему налогообложения в виде единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности в соответствии с главой 26.3 НК РФ, не вправе применять УСН.

Таким образом, в 2003, 2004 и 2005 году уплата предпринимателем налогов и сборов в отношении деятельности  по оптовой торговле (реализации товара по безналичному расчету организациям и физическим лицам) подлежит налогообложению в соответствии с общим режимом налогообложения.

Суд оценил представленные доказательства и правильно установил, что доход предпринимателя по итогам отчетных периодов превышал 15 миллионов рублей, следовательно, у инспекции имелись правовые основания (пункт 4 статьи 346.13 НК РФ) считать предпринимателя перешедшим на общий режим налогообложения.

Учитывая изложенное, положения ст.ст. 143, 154, 167, 210, 212, 237  НК РФ за период 2003-2005 годов предприниматель обязан был в отношении осуществляемого им вида деятельности (реализация цемента по безналичному расчету) уплачивать налоги по общей системе налогообложения, а именно: НДС за 2003 г. – 118 248 руб., за 2004 г. – 259 708 руб. 89 коп.,  НДФЛ за 2003 г. – 94 805 руб. 51 коп., за 2004 г. – 157 179 руб. 48 коп., ЕСН за 2003 г. в сумме 41 535 руб. 46 коп., за 2004 г. – 51 701 руб. 46 коп.

В свою очередь, из материалов дела следует, что предпринимателем самостоятельно исчислены налоги по общей системе налогообложения по оптовой торговле, сданы соответствующие налоговые декларации, уплачена задолженность.

Из материалов дела следует, что, осуществляя в спорном периоде розничную торговлю цементом, предприниматель обязан был уплачивать ФИО7 в отношении указанного вида деятельности.

Факт осуществления предпринимателем розничной торговли цементом лицами, участвующим в деле не оспаривается.

Доводами инспекции, исключающими по ее мнению правомерность применения данной системы налогообложения и уплаты предпринимателем ФИО7, являются следующие обстоятельства: предприниматель в силу п. 5 ст. 346.13 НК РФ не мог уплачивать ФИО7,  осуществляемая предпринимателем деятельность не соответствовала требованиям подп. 4 п. 2 ст. 346.26 НК РФ, поскольку предпринимателем использовались для осуществления торговли помещение склада и открытая площадка, площадь которых превышала 150 кв.м. Данное обстоятельство было установлено инспекцией также на основании данных протокола досмотра от 21.02.2002 г.

Суд, оценивая указанные доводы инспекции, исходил из следующего.

Статья 346.27 НК РФ содержит понятие «площадь торгового зала (зала обслуживания посетителей)», под которыми понимается площадь всех помещений и открытых площадок, используемых налогоплательщиком для торговли, определяемая на основе инвентаризационных и правоустанавливающих документов, за исключением подсобных, административно-бытовых помещений, а также помещений для приема, хранения товаров и подготовки их к продаже, в которых не производится обслуживание покупателей.

Раздел VIII.1 НК РФ устанавливает специальные налоговые режимы, в том числе упрощенную систему налогообложения и систему налогообложения в виде единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности.

В соответствии с пунктом 1 статьи 346.11 НК РФ упрощенная система налогообложения предпринимателями применяется наряду с общей системой налогообложения, предусмотренной законодательством Российской Федерации о налогах и сборах.

Переход к упрощенной системе налогообложения или возврат к общему режиму налогообложения осуществляется организациями и индивидуальными предпринимателями добровольно в порядке, предусмотренном главой 26.2 НК РФ.

Налогоплательщиками согласно пункту 1 статьи 346.12 НК РФ признаются организации и индивидуальные предприниматели, перешедшие на упрощенную систему налогообложения и применяющие ее в порядке, предусмотренном главой 26.2 НК РФ.

Из положений норм глав 26.2 и 26.3 НК РФ следует, что налогоплательщик переводится на уплату единого налога на вмененный доход в обязательном порядке, а упрощенную систему налогообложения выбирает добровольно.

В пункте 7 статьи 346.26 НК РФ указано, что налогоплательщики, осуществляющие наряду с предпринимательской деятельностью, подлежащей налогообложению единым налогом, иные виды деятельности, исчисляют и уплачивают налоги и сборы в отношении данных видов деятельности в соответствии с иными режимами налогообложения, предусмотренными НК РФ.

Согласно пункту 4 статьи 346.12 НК РФ, переведенные в соответствии с главой 26.3 НК РФ на уплату единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности по одному или нескольким видам деятельности, вправе применять упрощенную систему налогообложения в отношении иных осуществляемых ими видов предпринимательской деятельности. При этом они обязаны вести раздельный учет имущества, обязательств, хозяйственных операций.

Из положений норм глав 26.2 и 26.3 НК РФ следует, что налогоплательщик переводится на уплату единого налога на вмененный доход в обязательном порядке, а упрощенную систему налогообложения выбирает добровольно.

Таким образом, в случае осуществления деятельности, подлежащей обложению ФИО7, и иных видов деятельности налогоплательщик может применять упрощенную систему налогообложения только к тем видам деятельности, которые не подлежали обязательному переводу на ФИО7.

В силу положений ст. 346.26 НК РФ следует, что система налогообложения ФИО7 применяется в отношении розничной торговли, осуществляемой через магазины и павильоны, в том случае, если площадь торгового зала по каждому объекту организации торговли составляет не более 150 квадратных метров.

Склад, используемый предпринимателем, не имеет специально оборудованного, предназначенного для ведения розничной торговли помещения (торгового зала), относится к объектам нестационарной торговой сети, а именно, к иным объектам организации торговли, не относимым к стационарной торговой сети (абз. 10 ст. 346.27 НК РФ).

Единый налог на вмененный доход в отношении предпринимательской деятельности в сфере розничной торговли, осуществляемой со склада в 2003-2005 годах, подлежит исчислению с использованием физического показателя базовой доходности «торговое место» (п. 3 ст. 346.29 НК РФ).

Судом установлено, что предприниматель осуществлял розничную торговлю с площадей, не превышающих 150 кв.м.

Данное обстоятельство подтверждается  представленными в материалы дела договорами аренды.

Доказательств осуществления предпринимателем указанного вида деятельности с площади, превышающей 150 кв.м., в материалы дела инспекцией, в нарушение ст. 65 АПК РФ, суду не представлено.

Величина физического показателя «площадь торгового зала», не превышающая 150 кв.м., допускает возможность применения к виду деятельности, осуществляемой предпринимателем, системы налогообложения в виде единого налога на вмененный доход; в данном случае предпринимателем обоснованно применена система налогообложения в виде единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности.

При названных обстоятельствах ссылка инспекции на положения п. 5 ст. 346.13 НК РФ, как на обстоятельство, исключающее правомерность уплаты предпринимателем ФИО7 по указанному виду деятельности является неправомерной и не основанной на верном толковании норм законодательства о налогах и сборах.

Невозможность применения налогоплательщиком упрощенной системы налогообложения не исключает в силу норм НК РФ применение и уплату им единого налога на вмененный доход, уплачиваемого в отношении осуществления розничной торговли товарами за наличный расчет.

Доводы инспекции относительно необходимости применения общей системы налогообложения в отношении данного вида деятельности (реализация цемента за наличный расчет) обоснованно отклонены судом первой инстанции как не подтвержденные соответствующими доказательствами.

Документы, на которые ссылается инспекция в жалобе, не могут быть приняты в качестве доказательств по настоящему делу, так как не отвечают требованиям статей 66 - 68 АПК РФ не обладают свойствами относимости, допустимости.

Предприниматель самостоятельно произвел расчет ФИО7 по указанному виду деятельности за 2003, 2004, 1 квартал 2005 г.г., сдал декларации по ФИО7 в инспекцию.

Документальных доказательств, свидетельствующих об обратном, инспекцией в нарушение ст. 65 АПК РФ суду не представлено.

Ссылка инспекции на протокол досмотра от 21.02.2002 г. также не может доказывать правомерность решения инспекции в данной части, поскольку данное документальное доказательство не является правоустанавливающим либо инвентаризационным документом, фактически составлен в ином периоде.

В силу части 1 статьи 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основании своих требований и возражений.

В материалы дела, налоговым органом в соответствии со ст. 65, п. 5 ст. 200 АПК РФ не представлены документальные доказательства, подтверждающие правомерность и обоснованность доводов, послуживших основаниями принятия оспариваемого предпринимателем ненормативного правового акта в части признанной недействительной судом первой инстанции.

Учитывая изложенное, фактические обстоятельства дела, судом не могут быть приняты доводы инспекции, изложенные в апелляционной жалобе, как основанные на неверном толковании норм законодательства о налогах и сборах, так и не соответствующие фактическим обстоятельствам дела, установленным судом.

Обстоятельства, указанные инспекцией в жалобе, не могут быть приняты судом как документально необоснованные, так и не соответствующие фактическим обстоятельствам дела, установленным судом.

При указанных обстоятельствах у суда апелляционной инстанции отсутствуют основания для удовлетворения апелляционной жалобы.

В силу п. 3 ст. 271 АПК РФ в постановлении арбитражного суда апелляционной инстанции указывается на распределение между сторонами судебных расходов, в том числе судебных расходов, понесенных в связи с подачей апелляционной жалобы.

НК РФ не содержит положений, предусматривающих освобождение государственных органов и иных органов, высту­пающих в суде от имени публично-правового образования, от уплаты государст­венной пошлины при совершении соответствующих процессуальных действий по делам, по которым данные органы или соответствующее публично-правовое образование выступали в качестве ответчика.

Определением от 10.07.2007 г. судом удовлетворено ходатайство инспекции об отсрочке уплаты государственной пошлины до рассмотрения по существу апелляционной жалобы.

При названных обстоятельствах подлежит применению общий порядок распределения судебных расходов, предусмотренный главой 9 АПК РФ,  государственная пошлина в соответствии с п. 1 ста­тьи 110 АПК РФ подлежит взысканию непосредственно с государственного органа как стороны по делу.

С учётом изложенного, руководствуясь статьями 266, 267, 268, п. 1 ст. 269, 270, 271  Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

П О С Т А Н О В И Л:

Решение арбитражного суда Краснодарского края от 31.05.2007 г. по делу № А-32-49192/2005-11/1465-2006-33/264 - оставить без изменения, а апелляционную жалобу без удовлетворения.

Взыскать с Инспекции ФНС РФ по г. Горячий Ключ в доход федерального бюджета государственную пошлину в размере 1 000 рублей.

Постановление вступает в законную силу с момента его принятия.