Постановление № А32-6053/07 от 29.01.2008 АС Краснодарского края

АРБИТРАЖНЫЙ СУД КРАСНОДАРСКОГО КРАЯ

Именем Российской Федерации

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

арбитражного суда апелляционной инстанции

У С Т А Н О В И Л:

Общество с ограниченной ответственностью Фирма «Слот» (далее – заявитель, общество) обратилось в арбитражный суд с заявлением о признании недействительным решения ИФНС России по г. Крымску (далее - инспекция) № 5652 от 27.12.2006 и решения УФНС РФ по Краснодарскому краю (далее - управление) № 24-13-91-310 от 06.03.2007.

            Определением от 31.05.2007 производство по делу в части требования заявителя об отмене решения УФНС РФ по Краснодарскому краю № 24-13-91-310 от 06.03.2007 в порядке пункта 4 части 1 статьи 150 Арбитражного процессуального кодека Российской Федерации (далее – АПК РФ) было прекращено судом.

Решением арбитражного суда от 12.07.2007 заявленные требования удовлетворены. Решение ИФНС России по г. Крымску № 5652 от 27.12.2006 о привлечении общества к налоговой ответственности по пункту 7 статьи 366 Налогового кодекса Российской Федерации (далее - НК РФ) в виде штрафа в сумме 247 500руб. признано недействительным.

Вывод суда мотивирован отсутствием вины заявителя в совершении налогового правонарушения, предусмотренного пунктом 7 статьи 366 НК РФ, поскольку на момент осмотра игровой зал не функционировал, а находящиеся там игровые автоматы не были подготовлены для проведения азартных игр, и фактически находились в проверяемом нежилом помещении на  хранении, что подтверждается пояснениями лиц вызванных для дачи пояснений в качестве свидетелей и видеозаписью камеры видео наблюдения приобщенной к материалам дела в качестве доказательства. Следовательно, указанные игровые автоматы  не использовались заявителем для получения прибыли, и у него не возникла обязанность по уплате налогов.

Инспекция с решением суда не согласился и обратился в арбитражный суд с апелляционной жалобой на решение арбитражного суда от 12.07.2007 по делу  № А-32-6053/2007-59/92, в которой просит решение первой инстанции отменить.

Свои доводы обосновывает тем, что в момент налоговой проверки в  игровом зале, используемым  заявителем, все игровые автоматы находились в работающем состоянии, что подтверждается протоколом осмотра подписанным без возражений администратором игрового зала и следовательно, общество правомерно привлечено к налоговой ответственности по пункту 7 статьи 366 НК РФ.

В судебном заседании представитель общества против удовлетворения апелляционной жалобы возражал, поддержал доводы, изложенные в представленном письменном отзыве. Так пояснил, что  в связи с тем, что игровой зал находился в неработающем состоянии не было необходимости задействовать все видеокамеры наблюдения. Довод налогового орган о том, что в качестве свидетелей были допрошены заинтересованные лица,  именно работники общества является несостоятельным. В апелляционной жалобе не указаны основания по которым подана жалоба со ссылкой на законы и иные нормативные правовые акты. Представленными в материалы дела доказательствами подтверждается факт того, что игровой зал в момент проверки находился в неработающем состоянии.

Представитель инспекции и управления  настаивали на удовлетворении апелляционной жалобы, поддержали доводы, изложенные в жалобе.

В качестве свидетелей по ходатайству сторон были вызваны и допрошены ФИО7  ДД.ММ.ГГГГ года рождения, паспорт <...> выдан Крымским РОВД Краснодарского края, проживающая по адресу <...>, ФИО8 ДД.ММ.ГГГГ года рождения, проживающий <...>, удостоверение КРД № 048102 от 14.07.2006 принимавшие участие в проведении проверки игрового зала общества.

Дело рассматривается по правилам главы 34 АПК РФ.

Суд, выслушав представителей лиц, участвующих в деле, исследовав и оценив доказательства по делу, признает апелляционную жалобу подлежащей удовлетворению, а решение суда первой инстанции подлежащим отмене ввиду нижеследующего.

Общество зарегистрировано в качестве юридического лица Администрацией г. Туапсе 18.10.2001 за № 1670, состоит на учете в Межрайонной Инспекции ФНС России № 6 по Краснодарскому краю за основным государственным регистрационным номером 1022303274476, ИНН <***>, расположено по адресу: <...>, осуществляет деятельность на основании Устава общества.   Осуществляет деятельность по организации и содержанию тотализаторов и игорных заведений, на основании лицензии №004942 и  является плательщиком налога на игорный бизнес. В проверяемом периоде имело обособленное подразделение в г. Крымске, которое состоит на учете в Инспекции ФНС России по г. Крымску. 

Как видно из материалов дела, 26.12.2006 сотрудником инспекции ФИО9, ведущим специалистом отдела торговли ФИО10, специалистом отдела торговли Крымского городского поселения ФИО11 и старшим оперуполномоченным БЭП ОВД Крымского района капитаном милиции ФИО8  при участии понятых: ФИО12 и ФИО13,  в присутствии  администратора ФИО14 был проведен осмотр игрового зала «Адмирал», находящегося по адресу: <...>, в котором осуществляло деятельность обособленное подразделение ООО Фирма «Слот».

В ходе осмотра был составлен протокол осмотра от 26.12.2006 № 13/094, которым зафиксировано, что в игровом зале на момент осмотра установлены 13 игровых автоматов за №,№ 05040025, 04050002, 05040022, 05040045, 05040018, 05040021, 05040020, 05040043, 199280, 192136, 230523, 230582, 02093022. В ходе проведения проверки представлена корпия лицензии на осуществление игрного бизнеса, договор аренды помещения от 01.12.06г. между ООО «Слот» и предпринимателем Драница И.В.  Свидетельство о регистрации игровых автоматов в налоговом органе в качестве объектов налогообложения и уведомления о постановке на учет в налоговом органе по месту осуществления деятельности представлено не было. 

         Протокол осмотра был подписан сотрудниками составлявшими протокол, работником предприятия (администратором) и понятыми. Копия протокола была вручена под роспись ФИО14

         На основании результатов проведенного 26.12.2006 осмотра игрового зала «Адмирал», и в соответствии со статьей 88 НК РФ инспекцией была проведена камеральная проверка деятельности общества, в результате которой было установлено, что общество, в нарушение пунктов 2 и 3 статьи 366 НК РФ не зарегистрировало по адресу <...> в качестве объектов налогообложения 11 игровых автоматов с заводскими номерами №,№ 05040025, 04050002, 05040022, 05040045, 05040018, 05040021, 05040020, 05040043, 230523, 230582, 02093022, находящихся в игровом зале «Адмирал» на момент проведения осмотра. 

        Рассмотрев материалы камеральной налоговой проверки инспекцией было вынесено решение от 27.12.2006 № 5652 о привлечении общества к налоговой ответственности по пункту 7 статьи 366 НК РФ в виде штрафа в сумме 247 500   рублей.

Не согласившись с указанным решением инспекции, общество обратилось с жалобой на решение инспекции в вышестоящий орган – управление. В жалобе просит решение инспекции от 27.12.2006 № 5652 отменить в связи с отсутствием состава налогового правонарушения.

Заместитель руководителя управления, рассмотрев жалобу общества на решение инспекции от 27.12.2006 № 5652, вынес решение от 06.03.2007 № 27-13-91-310, которым жалобу общества оставил без удовлетворения, решение инспекции без  изменения.

Не согласившись с названными решениями инспекции и управления, общество обратилось в суд с заявлением о признании их недействительным.

При рассмотрении апелляционной жалобы суд руководствовался следующим.

В соответствии со статьей 45 НК РФ за невыполнение или ненадлежащее выполнение возложенных на него обязанностей налогоплательщик (плательщик сборов) несет ответственность в соответствии с законодательством Российской Федерации (часть 4 статьи 23 НК РФ).

Согласно пункту 1 статьи 366 НК РФ объектами обложения налогом на игорный бизнес являются игровой стол, игровой автомат, касса тотализатора и касса букмекерской конторы.

Каждый объект обложения налогом на игорный бизнес, указанный в пункте 1 статьи 366 НК РФ, подлежит регистрации в налоговом органе по месту его установки не позднее чем за два рабочих дня до даты установки этого объекта. Налогоплательщик также обязан регистрировать в налоговых органах любое изменение количества объектов налогообложения не позднее, чем за два рабочих дня до даты установки или выбытия каждого объекта.

Нарушение требований о регистрации влечет применение к налогоплательщику ответственности, предусмотренной пунктом 7 этой же статьи.

Согласно пункту 4 статьи 366 НК РФ объект обложения налогом на игорный бизнес считается зарегистрированным с даты представления налогоплательщиком в налоговый орган заявления о регистрации объекта (объектов) налогообложения.

Согласно пунктам 2 и 3 статьи 366 НК РФ каждый объект налогообложения подлежит регистрации в налоговом органе по месту установки этого объекта налогообложения не позднее, чем за два рабочих дня до даты установки каждого объекта налогообложения.

В силу п. 2 Примечания, указанного в Приказе Минфина РФ от 24.01.2005 г. № 8н «Об утверждении формы заявления о регистрации объекта (объектов) налогообложения налогом на игорный бизнес», зарегистрировано в Минюсте РФ 16.02.2005 г. № 6333, объект налогообложения считается зарегистрированным с  даты представления налогоплательщиком  в  налоговый  орган  заявления о регистрации объекта (объектов) налогообложения налогом на  игорный бизнес.

Пунктом 7 статьи 366 НК РФ предусмотрено, что нарушение налогоплательщиком вышеуказанных требований влечет взыскание с него штрафа в трехкратном размере ставки налога, установленной для соответствующего объекта налогообложения.

В свою очередь, из Информационного письма Президиума ВАС РФ от 16.01.2007 г. № 116 «О применении пункта 2 статьи 366 Налогового кодекса Российской Федерации в части определения момента установки игрового автомата» следует, что согласно пункту 2 статьи 366 НК РФ каждый объект обложения налогом на игорный бизнес (игровой стол, игровой автомат, касса тотализатора, касса букмекерской конторы) подлежит регистрации в налоговом органе по месту установки этого объекта налогообложения не позднее чем за два дня до даты установки каждого объекта налогообложения.

     Объект налогообложения считается зарегистрированным с даты представления налогоплательщиком соответствующего заявления в налоговый орган (пункт 4 статьи 366 НК РФ).

     При применении указанных норм судам необходимо учитывать, что исходя из смысла определения игрового автомата, содержащегося в статье 364 НК РФ, под установкой игрового автомата следует понимать размещение подготовленного к использованию для проведения азартных игр специального оборудования (автомата) в игорном заведении на территории, доступной для участников азартной игры.

     Следовательно, основанием для привлечения к ответсвен6ности установленной пунктом 7 статьи 3666 НК РФ служит не постановка на учет и не регистрация в налоговом органе объектов налогообложения налогом на игорный бизнес установленных, т.е. размещенных и  подготовленных к использованию для проведения азартных игр специального оборудования (автомата) в игорном заведении на территории, доступной для участников азартной игры.

      Как следует из составленного протокола осмотра от 26.12.06 зафиксирована установка 13 игровых автоматов, конкретно  факт их нахождения в подготовленном к использованию для проведения азартных игр не отражен.

     Также в протоколе отсутствуют пояснения (замечания) администратора о том, что игровые автоматы находятся в нерабочем состоянии и фактически находятся на хранении в указанном помещении.

      Следовательно, однозначно из одного только данного протокола сделать вывод о том что установленные в игровом зале автоматы находились в рабочем или не рабочем состоянии сделать не представляется возможным.

       В соответствии со статьей 64 АПК РФ доказательствами по делу являются полученные в предусмотренном настоящим Кодексом и другими федеральными законами порядке сведения о фактах, на основании которых арбитражный суд устанавливает наличие или отсутствие обстоятельств, обосновывающих требования и возражения лиц, участвующих в деле, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела. В качестве доказательств допускаются письменные и вещественные доказательства, объяснения лиц, участвующих в деле, заключения экспертов, показания свидетелей, аудио- и видео записи, иные документы и материалы. Не допускается использование доказательств, полученных с нарушением федерального закона.

   Пунктом 1 статьи  67 АПК РФ установлено, что арбитражный суд принимает только те доказательства, которые имеют отношение к рассматриваемому делу.

     Статьей 68 АПК РФ установлено, что обстоятельства дела, которые согласно закону должны быть подтверждены определенными доказательствами, не могут подтверждаться в арбитражном суде иными доказательствами.

     В соответствии с пунктами 1, 2 статьи 71 АПК РФ арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств.

    Арбитражный суд оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности.

Статьей 91 НК РФ установлено, что должностное лицо налогового органа, производящее налоговую проверку, в целях выяснения обстоятельств, имеющих значение для полноты проверки, вправе производить осмотр территорий, помещений налогоплательщика, в отношении которого проводится налоговая проверка, документов и предметов.

Осмотр производится в присутствии понятых.

При проведении осмотра вправе участвовать лицо, в отношении которого осуществляется налоговая проверка, или его представитель, а также специалисты.

 В необходимых случаях при осмотре производятся фото- и киносъемка, видеозапись, снимаются копии с документов или другие действия.

 О производстве осмотра составляется протокол.

Пунктом 5 статьи 98 НК РФ установлено, что понятые обязаны удостоверить в протоколе факт, содержание и результаты действий, производившихся в их присутствии. Они вправе делать по поводу произведенных действий замечания, которые подлежат внесению в протокол.

В случае необходимости понятые могут быть опрошены по указанным обстоятельствам.

    Как следует из оформленного в момент проверки протокола он был составлен в присутствии двух понятых ФИО12 и ФИО13

       В судебное заседание арбитражного суда апелляционной инстанции от 03.12.2007 был вызван в качестве свидетеля ФИО15, участвовавший при составлении протокола осмотра от 26.12.2006 № 13/094 в качестве понятого, который в судебном заседании пояснил, что на момент проверки зала игровых автоматов автоматы находились в рабочем состоянии и на них  играли около трех человек.

       Вызванные в качестве свидетелей специалист отдела торговли Крымского городского поселения ФИО11, ведущий специалист отдела торговли ФИО10 участвовавшие при проверки игрового зала и при составлении протокола осмотра от 26.12.2006 № 13/094, пояснили, что на момент проверки в игровом зале были граждане, играющие на игровых автоматах, поскольку автоматы были в рабочем состоянии. Письменные пояснения директору общества о том, что игровые автоматы находились в нерабочем состоянии, были даны под нажимом начальника отдела торговли. ФИО11 также пояснила, что лично с администратором игрового зала переписывала номера автоматов, все они были в рабочем состоянии и в зале находились 2-3 человека игроков.

    Вызванный в качестве свидетеля капитан милиции ФИО8, участвовавший при составлении протокола осмотра от 26.12.2006 № 13/094 в качестве старшего оперуполномоченного БЭП ОВД Крымского района, показал, что присутствовал не с самого начала проведения проверки. Спустя 20-30 мнут с момента начала проверки по его прибытии, играющих граждан на установленных игровых автоматах не видел, указал, что на одном или нескольких автоматах проводились ремонтные работы.

     Однако, как пояснял представитель общества в своем заявлении, автоматы находились на хранении, и работ по их наладке не велось.

        Также другие лица, участвовавшие в проведении проверки, не подтвердили в своих показаниях, что на игровых автоматах проводились какие либо ремонтные работы.

С учетом вышеизложенного судом первой инстанции необоснованно сделан вывод о том, что зал игровых автоматов не работал и автоматы находились в нерабочем состоянии при этом сослался на показания ФИО16 который якобы в момент проверки находился в по адресу, где были установлены автоматы и на основании сделанной видеозаписи камеры внутреннего видео наблюдения.

Так судом апелляционной инстанции данные доказательства, взятые за основу судом первой инстанции, приняты, быть не могут ввиду их не соответствия принципу допустимости и относимости доказательств.

 Так показания свидетеля  ФИО16 о том, что зал не работал 26.12.06, не отвечают принципу допустимости доказательств. Так документальных доказательств, присутствия данного лица в момент осуществления проверки процессуально не зафиксировано.

 Статьей 99 НК РФ установлены требования, предъявляемые к составлении протокола. Так в пункте 5 данной статьи указывается на то, что к протоколу прилагаются фотографические снимки и негативы, киноленты, видеозаписи и другие материалы, выполненные при производстве действия.

 Видеозапись производилась не как процессуальное действие в момент осуществления проверки, а одной камерой наблюдения без соответствующего уведомления самих должностных лиц проводивших проверку и не может быть признан допустимым доказательством, подтверждающим факт осуществления видеозаписи как документального доказательства, объективно фиксирующего происходящие события в момент осуществления проверки игрового клуба.

Так же в протоколе осмотра от 26.12.2006 № 13/094 ничего не сказано о ведении видеозаписи.

Учитывая изложенное, судом апелляционной инстанции с учетом данных пояснений лиц вызванных в качестве свидетелей участвовавших при проведении проверки и подписавших протокол осмотра от 26.12.06  делается вывод, что фактически игровые автоматы, принадлежащие заявителю, в момент проверки 26.12.2006 находились в рабочем состоянии и на части из них велась игра. Таким образом, общество правомерно привлечено к налоговой ответственности.

Доводы общества не принимаются судом как не соответствующие фактическим обстоятельствам дела, установленных судом.

При таких обстоятельствах материалами дела подтверждается законность и обоснованность решения, принятого инспекцией.

При указанных обстоятельствах суд апелляционной инстанции усматривает основания для отмены обжалуемого решения суда первой инстанции.

В силу пункта 3 статьи 271 АПК РФ в постановлении арбитражного суда апелляционной инстанции указывается на распределение между сторонами судебных расходов, в том числе судебных расходов, понесенных в связи с подачей апелляционной жалобы.

Таким образом, подлежит применению общий порядок рас­пределения судебных расходов, предусмотренный главой 9 АПК РФ, и государственная пошлина в соответствии с частью 1 ста­тьи 110 АПК РФ взыскивается с общества в федеральный бюджет.

С учётом изложенного, руководствуясь ст.ст. 266, 267, 268, п. 2 ст. 269, 270, 271  Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

П О С Т А Н О В И Л:

Решение арбитражного суда Краснодарского края от 12.07.2007 по делу № А-32-6053/2007-59/92 – отменить, в удовлетворении заявленных требований отказать.

Взыскать с ООО «Фирма «Слот», г. Туапсе в доход федерального бюджета госпошлину в сумме 1 000 (одна тысяча) рублей.

Постановление вступает в законную силу с момента его принятия.