Гражданский кодекс часть 1

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу индивидуального предпринимателя Попова Андрея Владимировича на решение Арбитражного суда Магаданской области от 11.09.06 г. по делу № А37-1869/06-14

по заявлению индивидуального предпринимателя Попова А.В.

к Межрайонной ИФНС России № 1 по Магаданской области

о признании недействительными решения № ИС-12.3-10/75 от 24.05.06 г.

(в суде первой инстанции дело рассматривалось судьёй Степановой Е.С.)

при участии в судебном заседании представителей:

от заявителя: Аршинский А.А., представитель, доверенность № 434 от 09.02.06 г., Захаров И.А., представитель, доверенность № 6097 от 01.11.06 г.;

от ответчика: Хаванова О.В., ведущий специалист юридического отдела, доверенность № НБ-05/29574 от 31.08.06 г., Литвин П.В., госналогинспектор, доверенность № ТА-10/1027 от 20.01.06 г.;

УСТАНОВИЛ:

Заявитель, индивидуальный предприниматель Попов Андрей Владимирович (далее также – предприниматель), обратился в Арбитражный суд Магаданской области к Межрайонной ИФНС России № 1 по Магаданской области (далее также – налоговый орган) с заявлением о признании недействительным в полном объёме решения налогового органа № ИС-12.3-10/75 от 24.05.06 г., в соответствии с которым заявителю доначислен единый налог на вменённый доход (далее - ЕНВД) за 2004-2005 г. в сумме 494 517 руб., налог на доходы физических лиц (далее - НДФЛ) за 2004-2005 г. в сумме 1219 руб., единый социальный налог (далее – ЕСН) за 2004-2005 г. в сумме 1425,60 руб., налог на добавленную стоимость (далее - НДС) за 2004-2005 г. в сумме 3888 руб.; а также предложено уплатить доначисленные суммы данных налогов, пени за их несвоевременную уплату в сумме 126 833,79 руб. Кроме того, оспариваемым решением заявитель привлечён к налоговой ответственности по п. 1 ст. 122 Налогового кодекса РФ (далее – НК РФ) за неполную уплату ЕНВД в сумме 98 903,40 руб., и за неполную уплату НДФЛ за 2004 г. в сумме 243,8 руб.

Решением суда от 11.09.2006 г. требования заявителя были удовлетворены частично, оспариваемый ненормативный акт ответчика признан недействительным в части привлечения к налоговой ответственности по п. 1 ст. 122 НК за неполную уплату ЕНВД в сумме 98 903,40 руб. В удовлетворении остальной части заявленных требований отказано.

Указанное решение суда оспаривается в апелляционном порядке индивидуальным предпринимателем Поповым А.В.

В качестве обоснования апелляционной жалобы предприниматель указал, что суд первой инстанции не полностью выяснил все обстоятельства, имеющие значение для дела, а также неправильно оценил ряд фактов по делу.

Основные доводы апелляционной жалобы, с учётом уточнения к апелляционной жалобе (т. 4 л.д. 85-87) и письменных пояснений по существу заявленной апелляционной жалобы (т. 4 л.д. 103-105) сводятся к следующему.

Предприниматель не согласен с выводами суда по эпизоду налоговой проверки бильярдного зала «Шико» в следующем. При проведении осмотра помещения не выяснено и не отражено в протоколе:

- для какой цели там находился кассовый аппарат и был ли он подключен к сети;

- не были опрошены посетители, а также персонал бильярдного зала на предмет реализации в нём продукции;

- не было проведено контрольной закупки.

Следовательно, по мнению предпринимателя, налоговым органом не выполнено требование ч. 5 ст. 200 АПК РФ. Кроме того, по вышеуказанным причинам налоговым органом и судом первой инстанции не обоснованно в качестве допустимого доказательства реализации продукции в бильярдном зале был принят кассовый аппарат.

По эпизоду проверки диско бара «Шико»:

- в протоколе осмотра не указано о наличии сцены, которая на 30 см приподнята по сравнением с общим залом, в силу чего её площадь не подлежит обложению ЕНВД;

- данная площадь была разделена между двумя предпринимателями Поповым А.В. и Свинцовым В.В., что свидетельствует о несостоятельности доводов налогового органа относительно занижения предпринимателем показателя площади, подлежащей обложению ЕНВД.

По эпизоду проверки бара «Бум-Бум-Рум»:

- налоговый орган не составил протокол осмотра данного объекта, не был опрошен персонал. Технический паспорт, которым располагал налоговый орган, по мнению заявителя, не может быть принят как допустимый, в силу того, что был изготовлен органом технической инвентаризации в 1983 г. В то время как в соответствии с требованиями Положения «Об организации в РФ государственного технического учёта и технической инвентаризации объектов градостроительной деятельности», утверждённого Постановлением Правительства № 921 от 04.12.2000 г. плановая техническая инвентаризация проводится не реже одного раза в пять лет. Соответственно, указанное доказательство налогового органа о наличии двух торговых залов, опирающееся на копию технического паспорта недопустимо из-за его недействительности за сроком давности. В действительности, заявителем используется только один зал, остальные площади – в качестве вспомогательных и подсобных.

Кроме того, предприниматель указывает, что налоговым органом не были истребованы документы относительно площадей у арендодателя указанного бара – МУП г. Магадана «Социальное жильё», что также свидетельствует о несостоятельности выводов налогового органа и суда первой инстанции о занижении предпринимателем показателя площади, подлежащей обложению ЕНВД.

В судебном заседании представители предпринимателя доводы апелляционной жалобы (с учётом уточнений и пояснений) поддержали в полном объёме. Просят отменить решение суда первой инстанции в части отказа удовлетворения требований заявителя и принять новый судебный акт, которым удовлетворить апелляционную жалобу.

Представители ответчика, Межрайонной ИФНС России № 1 по Магаданской области с апелляционной жалобой не согласились по основаниям, изложенным в отзыве на апелляционную жалобу б/н от 01.10.06 г. Считают вынесенное решение суда первой инстанции законным и обоснованным.

В частности указали следующее.

Согласно протокола осмотра помещений, проведённых совместно с уполномоченным лицом – директором ГУ «Магаданское областное управление технической инвентаризации» (далее – ГУ «МОУТИ») Шергиной Л.В. установлены следующие площади помещений: на первом этаже помещения по ул. Гагарина д. 12 располагается бар с площадью 145,8 кв.м.; в цокольном этаже расположен стрип-бар, площадью 69,9 кв.м. При этом, ни в одном из представленных предпринимателем Поповым А.В. и ГУ «МОУТИ» документах помещение площадью 63,2 кв.м., указанная предпринимателем в декларациях по ЕНВД отсутствует.

Указывают, что по своему типу данные предприятия общественного питания относятся к специализированному бару, имеющему зал для обслуживания посетителей. В связи с этим, при исчислении налоговой базы по ЕНВД индивидуальный предприниматель Попов А.В. должен учитывать общую площадь помещения бара, используемого для оказания услуг питания и услуг досуга для посетителей.

В ходе выездной налоговой проверки установлено что технический паспорт на помещения по ул. Гагарина д. 12, не соответствует действительности, что подтверждается пояснениями представителя заявителя.

Занижение физического показателя установлено налоговым органом в ходе выездной налоговой проверки на основе выкопировки помещений баров (исх. № 139 от 30.03.06 г.), представленный директором ГУ «МОУТИ» по результатам осмотра помещений (протокол б/н от 29.03.06 г.). Поясняют, что предприниматель Попов А.В. в нарушение Постановления Правительства № 921 от 04.12.2000 г., в период, когда он был собственником используемых помещений, не произвёл их инвентаризацию.

По эпизоду проверки бара «Бум-Бум-Рум» представители налогового органа пояснили, что в проведении процедуры осмотра не было необходимости, т.к. представленные правоустанавливающие документы не вызывали у налогового органа возражений. НК РФ не содержит обязанности налогового органа проводить соответствующие проверки, т.к. это его право. Доводы заявителя о том, что один из залов используется предпринимателем как вспомогательный оценивают критически, ввиду наличия в нём барной стойки.

Просят решение суда первой инстанции оставить без изменения, а апелляционную жалобу без удовлетворения.

Рассмотрев материалы дела, выслушав доводы сторон, проверив правильность применения судом норм материального и процессуального права, суд апелляционной инстанции находит жалобу не подлежащей удовлетворению по следующим основаниям.

Индивидуальный предприниматель Попов Андрей Владимирович зарегистрирован постановлением Мэрии г. Магадана № 13680 от 01.02.2000 г., свидетельство о внесении в ЕГРИП от 20.10.04 г., ОГРН 304491029400123.

Как следует из материалов дела, индивидуальный предприниматель Попов А.В. оказывает услуги общественного питания – реализует спиртные и безалкогольные напитки в розлив, а также оказывает услуги по организации досуга – предоставление посетителям бильярда и танцевально-развлекательных программ, в специально оборудованных для этих целей помещениях площадью 145,8 кв.м. (первый этаж) и 69,9 кв.м (цокольный этаж) в клубе «Шико», расположенном по адресу: г. Магадан, ул. Гагарина д. 12. Указанная площадь установлена в результате проведения осмотра с участием директора ГУ «МОУТИ» в рамках выездной налоговой проверки, и зафиксирована выкопировкой помещений баров (исх. № 139 от 30.03.06 г.).

При этом в обоих помещениях находились кассовые аппараты, с которых предстателем налогового органа были сняты фискальные отчёты, что свидетельствует об осуществлении Поповым А.В. предпринимательской деятельности в проверяемом периоде по данным объектам.

По эпизоду проверки бильярдного бара, находящегося на 1 этаже, суд апелляционной инстанции считает что судом первой инстанции обоснованно принята во внимание правовая позиция налогового органа.

Площадь, на которой осуществляется деятельность предпринимателя на данном объекте в размере 145,8 кв.м. была установлена в результате произведённого замера уполномоченным на составление инвентаризационно-технических документов, ввиду наличия на объект технического паспорта, содержание которого не соответствует произошедшим изменениям площади и назначении помещения.

Возражения заявителя относительно необоснованности выводов налогового органа и суда первой инстанции по факту нахождения в зале кассового аппарата, влекущего вывод о реализации в баре алкогольной продукции суд апелляционной инстанции считает неубедительным, т.к. заявитель указывает на обязанность предоставления налоговым органом дополнительных доказательств, главным из которых являлась контрольная закупка. Суд учитывает то обстоятельство, и это не оспаривается самим заявителем, что осмотр помещения проводился в нерабочее время, поэтому проведение контрольной закупки не представлялось возможным. Кроме того в материалах дела имеется объяснительная бармена – Ильиной С.А., которая поясняет, что кассовые аппараты находятся в обоих залах (т. 4 л.д.41). Доводы представителей заявителя о том, что бармен является работником ООО «Сократ» и не является работником предпринимателя Попова А.В. суд считает неубедительными в силу того, что в материалах дела имеется договор о коммерческом партнёрстве между руководителем ООО «Сократ» и заявителем устанавливающий возможность привлечения работников ООО «Сократ» для выполнения работ на объектах предпринимателя (т. 3 л.д. 8). Учитывая тот факт, что фискальный отчёт кассового аппарата «Астра-200ф» № 014575 находящегося в бильярдном баре свидетельствовал о его применении, а также тот факт, что в баре, расположенном в цокольном этаже, находился ещё один кассовый аппарат модели «Миника 1102ф» № 1380496, суд апелляционной инстанции считает достаточными доказательства, представленные налоговым органом о реализации в бильярдном баре алкогольной продукции и использования именно в нём обнаруженного там кассового аппарата.

Относительно эпизода проверки бара цокольного этажа, суд апелляционной инстанции считает что судом первой инстанции правомерно приняты во внимание доказательства, представленные налоговым органом.

Площадь, на которой осуществляется деятельность предпринимателя на данном объекте в размере 69,9 кв.м. была установлена в результате произведённого замера уполномоченным на составление инвентаризационно-технических документов, ввиду наличия на объект технического паспорта, содержание которого не соответствует произошедшим изменениям площади и назначении помещения.

Возражения представителей заявителя о том, что налоговый орган неправомерно включил в площадь, облагаемую ЕНВД сцены, которая на 30 см приподнята по сравнению с общим залом, суд находит неубедительными в силу следующего. Данная сцена, а также размер её площади не указана не только в протоколе осмотра. Она не была также зафиксирована при проведении замера уполномоченным лицом ГУ «МОУТИ», не фигурирует в схемах, представленных представителями заявителя, данный факт не был предметом возражений представителя заявителя Аршинского А.В., зафиксированных в протоколе осмотра (т. 1 л.д. 106). В силу данных обстоятельств, суд апелляционной инстанции не может принять эти доводы представителей заявителя во внимание.

Ссылка представителей заявителя на наличие договора между предпринимателем Поповым А.В. и предпринимателем Свинцовым В.В. о совместном содержании помещений от 12.07.04 г. (т. 3 л.д. 145-146), а также на иные документы, по факту совместного содержания помещения не могут быть приняты во внимания в силу отсутствия в них чёткого определения объектов совместного ведения, места расположения (указана площадь совместного ведения – 12,7 кв.м.), а также наличия факта уплаты предпринимателем Свинцовым В.В. налогов на данную часть помещения. В обязанности предпринимателя Свинцова В.В., по п. 2.1.2 указанного договора входит обеспечение теплом, водой, энергоснабжением и водоотведением. А, следовательно, наличие договорных отношений с другим предпринимателем не может, в данном случае, считаться достаточным основанием от освобождения заявителя от уплаты ЕНВД.

По эпизоду проверки закусочной «Бум-Бум-Рум», расположенной по адресу: г. Магадан, ул. Колымская, д. 10/1 суд установил следующее.

Согласно договора аренды с КУМИ г. Магадана № 81/1008-0-1883 от 13.09.04 г. общая площадь, арендуемая заявителем составляет 50,2 кв.м., в то время как согласно выкопировке и экспликации к поэтажному плану строения, находящемуся по данному адресу(представленная ГУ «МОУТИ»), общая площадь помещений также составляет 50,2 кв.м., из них 34,1 кв.м. залы обслуживания посетителей (два помещения площадью 17,1 кв.м. и 17,0 кв.м.), а также 16,1 кв.м. вспомогательные помещения.

При этом предпринимателем в расчёт площади, подлежащей обложению ЕНВД был включён за площадью 16 кв.м. (за 4 квартал 2004 г.), а в 2005 г. – указанная заявителем площадь зала составила 16,1 кв.м.

Возражение представителей заявителя, относительно использования налоговым органом технического паспорта помещения, изготовленного в 1983 г., со ссылкой на Положение «Об организации в РФ государственного технического учёта и технической инвентаризации объектов градостроительной деятельности», утверждённого Постановлением Правительства РФ от 04.12.2000 г. № 921 сводятся к тому, что плановая техническая инвентаризация проводится не реже одного раза в пять лет, а, следовательно, техпаспорт не мог быть использован из-за его недействительности за сроком давности, не может быть принят судом во внимание в силу того, что из данного Положения не следует, что невыполнение требования по технической инвентаризации влечёт недействительность технического паспорта.

Кроме того, именно лица, использующие соответствующие помещения (в том числе, в случае их перепланировки) должны быть заинтересованы в уведомлении уполномоченных органов обо всех произошедших изменениях при ремонте или реконструкции помещений. Представители заявителя не смогли пояснить суду, что им помешало уведомить представителей ГУ «МОУТИ» для внесения официальных изменений в план арендуемого помещения, утверждая, что площадь зала обслуживания посетителей уменьшилась.

Отсутствие правоустанавливающих документов, получение которых зависит исключительно от волеизъявления самого пользователя, не может служить основанием для признания действий налогового органа неправомерными, иное истолкование норм НК РФ и иных НПА позволило бы налогоплательщику уклоняться от получения правоустанавливающих документов и указывать площади используемых помещений по своему усмотрению. Аналогичная правовая позиция содержится в Постановлениях Президиума ВАС РФ: № 7486/01 от 09.01.02 г. и № 7644 от 14.10.03 г.

Довод представителей заявителя об обязанности налогового органа провести осмотр помещения необоснован, т.к. ст. 92 НК РФ предоставляет право на осмотр налоговому органу, а не возлагает на него такую обязанность.

Таким образом, суд апелляционной инстанции считает, что судом первой инстанции, в результате всестороннего, полного и объективного исследования всех, представленных доказательств, сделан правильный вывод о частичном удовлетворении требований заявителя.

На основании изложенного, суд апелляционной инстанции установил, что решение суда первой инстанции от 11.09.2006 г. не подлежит изменению или отмене, а апелляционная жалоба индивидуального предпринимателя Попова А.В. не подлежит удовлетворению.

Госпошлина по настоящему делу составляет 50 руб. и относится на предпринимателя Попова А.В., следовательно, излишне уплаченная госпошлина в размере 950 руб. подлежит возвращению заявителю.

Руководствуясь ст.ст. 110; 104; 176; 266; 268; п.1 ст. 269; 271 АПК РФ, суд апелляционной инстанции

ПОСТАНОВИЛ:

1.Решение арбитражного суда Магаданской области от 11.09.2006 г. по делу № А37-1905/06-11/9 оставить без изменения, а апелляционную жалобу без удовлетворения.

2. Возвратить заявителю, индивидуальному предпринимателю Попову А.В. излишне уплаченную госпошлину в размере 950 руб., уплаченную по квитанции 09.10.06 г., о чём выдать соответствующую справку.

3. Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, но может быть обжаловано в кассационную инстанцию ФАС ДВО через арбитражный суд Магаданской области в двухмесячный, в порядке, установленном в АПК РФ.

Председательствующий Кушниренко А.В.

Судьи Комарова Л.П.

Нестерова Н.Ю.