Гражданский кодекс часть 1

от ответчика – Кургузова Н.А., начальник отдела выездных налоговых проверок № 1, доверенность № ТА-05/40270 от 16.11.2006 г., Ключкова О.А., главный гос.налоговый инспектор отдела выездных проверок № 1, доверенность № ТА-05/40269 от 16.11.2006г., Бирюкова В.Г., старший специалист 3 класса отдела выездных проверок № 1, доверенность № ТА-05/40268 от 16.11.2006г., Руденко Т.В., зам.начальника юридического отдела, доверенность № ТА-05/39711 от 13.11.2006 г.

УСТАНОВИЛ:

Заявитель, ООО «Торговый дом МЛВЗ» (далее – ООО «ТД «МЛВЗ») обратилось в Арбитражный суд Магаданской области о признании недействительными решения Межрайонной Инспекции ФНС России № 1 по Магаданской области (далее-налоговый орган) от 26.05.2006г № ИС-12-13/78 с уточнениями требований в порядке, установленном ст.49 АПК РФ (исх. б/н от 25 сентября, исх от 28.09.2006г)). В частности, п. 4 ч.1 резолютивной части решения (штраф за неполную уплату налога на прибыль) в сумме 602 060 руб.; пп.2 п. 3.1 части 3 резолютивной части решения (предложение уплатить суммы неуплаченного налога на прибыль за 2003-2004 гг.) в сумме 3 560 380 руб.(в т.ч.651 443- сумма налога на прибыль, которая была включена в расчет налоговым органом в связи с опечатками и ошибками в расчетах НДС за 2003 г.); пп. в п. 5 п. 3.1 части 3 резолютивной части решения в части предложения уплатить пени за несвоевременную уплату налога на прибыль в сумме 543 192 руб.; пункт 3 исковых требований считать следующим: Снизить сумму штрафных санкций, указанных в п. 1 ч.1 резолютивной части решения в размере 2 162 561 руб. (за непредставление налоговых деклараций по ЕНВД),п. 3 ч.1 резолютивной части решения в размере 176 444 руб.(за неуплату(неполную уплату) сумм ЕНВД), п. 6 ч. 1 резолютивной части решения в сумме 371 485 руб. 80 коп.(штрафа за неправомерное неполное перечисление налога на доходы физических лиц).

Заявитель в обоснование незаконности решения приводит следующие обстоятельства.

При проведении выездной проверки за период 2003-2004гг., налоговым органом было установлено, что в проверяемый период истец осуществлял 2 вида деятельности: 1) оптовую торговлю алкогольной продукцией; 2) розничную торговлю алкогольной продукцией и продовольственными товарами за наличный расчет. При осуществлении розничной торговли заявитель должен был исчислять и уплачивать единый налог на вмененный доход, в соответствии с гл. 26.3 НК РФ.

Однако, в нарушении данной нормы, истец, при осуществлении как оптовой, так и розничной торговли, производил начисление и уплату налогов согласно общему режиму налогообложения. При этом раздельный учет и раздельное начисление налогов по видам деятельности не производилось, т.е. существовал единый учет, а налоги начислялись и уплачивались со всей осуществляемой деятельности.

Установив данное обстоятельство, налоговый орган начислил ЕНВД по розничной торговле за 2003-2004 гг. в сумме 882 218 руб. Начисление ЕНВД заявителем не оспаривается. Указанный налог был уплачен после вынесения решения, что подтверждается доказательствами по делу. Налоговый орган осуществил перерасчет начисленных истцом за проверяемый период налогов.

При перерасчете НДС и, как следствие, налога на прибыль, налоговый орган применил иную систему расчета. Используя процентное соотношение розничной торговли к оптовой, налоговый орган определил сумму налоговых вычетов, предъявленных заявителем к возмещению по розничной торговле. В праве на применение данных налоговых вычетов налогоплательщику было отказано, сумма налоговых вычетов доначислена к общей сумме начисленного НДС.

Заявитель не согласен с решением налогового органа по начислению НДС по розничной торговле и доначислении сумм налоговых вычетов.

Не согласен с выводом налогового органа, который в обоснование своей позиции
в отношении доначисления НДС (восстановления вычетов), сослался на абзац 5 пп.2 п. 3 ст. 170 НК РФ, согласно которому « При переходе налогоплательщика на специальные налоговые режимы в соответствии с главами 26.2 и 26.3 настоящего Кодекса суммы налога, принятые к вычету налогоплательщиком по товарам (работам, услугам) в том числе основным средствам и нематериальным активам, и имущественным правам в порядке, предусмотренном настоящей главой, подлежат восстановлению в налоговом периоде, предшествующем переходу на указанные режимы.»

Считает, что поскольку отношения по применению налоговых вычетов возникли у ООО «ТД МЛВЗ» в 2003-2004 гг., поэтому применение норм абз.5 пп.2 п. 3 ст. 170 НК РФ к указанным отношениям недопустимо на основании ФЗ № 119-ФЗ «О. внесении изменений в главу 21 части второй Налогового Кодекса Российской Федерации и о признании утратившими силу отдельных положений актов законодательства Российской Федерации о налогах и сборах» от 22.07.2005 года. В соответствии с п.1 ст. 5 данного закона, вышеуказанный закон вступает в силу с 1 января 2006 года.

Полагает неправомерным доначисление НДС за 2003-2004 гг.(а, следовательно, и налог на прибыль) на полную сумму заявленных вычетов на основании абз.1 ст. 5 ФЗ № 104-ФЗ «Об особой экономической зоне в Магаданской области» от 31.05.1999 г. (с изменениями и дополнениями) «При осуществлении хозяйственной деятельности на территории Особой экономической зоны и в пределах Магаданской области участники Особой экономической зоны освобождаются от уплаты налогов в части, поступающей в федеральный бюджет (за исключением отчислений Пенсионный фонд Российской Федерации и Фонд социального страхования Российской Федерации). Вместо этого участники ОЭЗ уплачивают регистрационный сбор участника ОЭЗ, который в соответствии с п.5 ст. 5 Закона Магаданской области №75-ОЗ «Об особой экономической зоне в Магаданской области» от 29.06.1999 г.(с изменениями и дополнениями), составляет 50 % от объема годовых налоговых освобождений.

Включая в налогооблагаемую базу по налогу на прибыль полную сумму налоговых вычетов, налоговый орган ссылается на то обстоятельство, что поскольку регистрационный сбор участника ОЭЗ по данной сумме, налогоплательщиком не уплачен, то является экономической выгодой заявителя.

Заявитель указывает, что освобождение от уплаты налогов, в соответствии со ст. 5 ФЗ 104-ФЗ «Об особой экономической зоне в Магаданской области» от 31.05.1999 г. (с изменениями и дополнениями), а также п.1 Постановления Правительства РФ №646 от 31.08.2000 г., предоставляется при соблюдении участником ОЭЗ двух условий:1)ведение участниками ОЭЗ отдельного учета операций финансово-хозяйственной деятельности; 2) осуществление этих операций в пределах ОЭЗ и Магаданской области.

Заявитель считает, что ни в указанном Федеральном законе, ни в Законе Магаданской области, ни в Постановлении Правительства РФ, предоставление льготы на освобождение от уплаты налогов в части, поступающей в федеральный бюджет, не связывается с уплатой регистрационного сбора. Следовательно, исходя из методики расчетов, используемой налоговым органом, при расчете налогооблагаемой базы по налогу на прибыль, налоговый орган должен был доначислить 50% от заявленных вычетов по НДС, а не полностью всю сумму.

По мнению заявителя, такая методика расчетов привела к двойному налогообложению. Двойное налогообложение, по мнению заявителя, проявляется в следующем.

Заявитель не согласен с доначислением ЕНВД по розничной
деятельности, доначислением налога на прибыль по розничной деятельности (в связи с доначислением НДС по розничной деятельности на сумму налоговых вычетов). Полагает, что налогоплательщик должен уплатить два налога по одному и тому же виду деятельности, что
является недопустимым, так как противоречит основным принципам законодательства о
налогах и сборах (т.4 л.д.139).

Налоговый орган предъявленные требования не признал по основаниям, изложенным в письменных пояснениях и дополнениях.. ООО «Торговый дом МЛВЗ» в 2003 году осуществляло одновременно виды предпринимательской деятельности, подлежащие налогообложению единым налогом на вмененный доход и виды предпринимательской деятельности, подпадающие под действие установленной системы налогообложения.

В соответствии с п.одп.6 п.2 статьи 346.26 главы 26 НК РФ деятельность заявителя по розничной торговле подлежит налогообложению ЕНВД.

Уплата ЕНВД освобождает заявителя от уплаты НДС, налога на прибыль. Следовательно, оснований для применения налоговых вычетов по НДС не имеется.

Выездной налоговой проверкой было установлено, что деятельность заявителя частично подпадает под ЕНВД, то исчислен к уплате налог в бюджет за 2003-2004г. в сумме 882 218 руб.

Согласно п. 7 статьи 346 главы 26 НК РФ налогоплательщики, осуществляющие наряду с предпринимательской деятельностью, подлежащей налогообложению единым налогом на вмененный доход, иные виды предпринимательской деятельности, обязаны вести раздельный учет имущества, обязательств и хозяйственных операций в отношении предпринимательской деятельности, подлежащей налогообложению единым налогом, на вмененный доход, и предпринимательской деятельности, в отношении которой налогоплательщики уплачивают налоги в соответствии с общим режимом, налогообложения.

Раздельный учет операций, подлежащих налогообложению НДС, так и не подлежащих обложению НДС, заявителем не велся. Поэтому на основании п.4 ст.170 НК РФ налоговым органом определены пропорции

В соответствии с п.4 ст. 170 НК РФ суммы налога, предъявленные продавцами товаров (работ, услуг) налогоплательщикам, осуществляющим как облагаемые налогом, так и освобождаемые от налогообложения операции учитываются в стоимости таких товаров (работ, услуг) в соответствии с пунктом 2 данной статьи - по товарам (работам, услугам), в том числе основным средствам и нематериальным активам, используемых для осуществления операций, не облагаемых налогом на добавленную стоимость.

Порядок ведения раздельного учета сумм НДС установлен п.4 ст. 170 НК РФ, согласно которому пропорция определяется исходя из стоимости отгруженных товаров (работ, услуг), операций по реализации которых подлежат налогообложению (освобождены от налогообложения), к общей стоимости товаров (работ, услуг), отгруженных за налоговый период. В аналогичном порядке ведется раздельный учет сумм налога налогоплательщиками, переведенными на уплату единого налога на вмененный доход для определенных видов деятельности.

Налоговый орган полагает, что несоблюдение положений Главы 26.3 НК РФ привело к тому, что отсутствует право на налоговые вычеты по НДС у заявителя. Следовательно, полученный неправомерно НДС от покупателей подлежит восстановлению в бюджет заявителем.

В дополнительных пояснениях от 26.09.2006г. в связи с допущенными опечатками абзац 4 п.1 решения налоговый орган просил изложить в новой редакции: «п.1 ст. 122 НК РФ за неуплату (неполную уплату) налога на прибыль организаций за 2003-2004 гг. в результате занижения налоговой базы в виде штрафа в размере 20 % от неуплаченной суммы налога:

За 2004 г. - в бюджет субъекта РФ в размере - 509578 руб.(2707688-159800=2547888x20%).

в местный бюджет 63710 руб. (318552x20%)».

Пункт 2, п/п «б», п. 3.1. - «На прибыль за 2003-2004 гг. в сумме 3227490 руб., в том числе: в бюджет субъекта РФ налог к уплате в сумме 2886577 руб., в местный бюджет налог1 к уплате в сумме 340913 руб.».

Абзац 2, п/п «в», п. 3.1. - «на прибыль, всего 417360,99 руб., в том числе: в бюджет субъекта РФ в размере 367463,17 руб., в местный бюджет - 49897,82 руб.».

Решением суда 1-ой инстанции от 28.09.2006 г. в удовлетворении требований ООО «ТД «МЛВЗ» отказано.

ООО «ТД «МЛВЗ», не согласившись с решением суда 1-ой инстанции, обратилось в Арбитражный суд Магаданской области с апелляционной жалобой, в которой просит отменить данное решение суда и принять по делу новый судебный акт А именно, признать недействительным решение МИ ФНС России № 1 по Магаданской области от 26.05.2006. № ИС-12-13/78 в части:

-п.4 ч.1 резолютивной части решения (штраф за неполную уплату НДС) в сумме 509 578 руб.;

-пп.2 п.3.1 части 3 резолютивной части решения (предложение к уплате суммы неуплаченного налога на прибыль за 2003-2004 гг.) в размере 3 227 490 руб.;

- пп. «в» п.5 п.3.1 части 3 резолютивной части решения в части предложения уплатить пени за несвоевременную уплату налога на прибыль в сумме 417 360 руб. 99 коп.

Представитель заявителя жалобы в судебном заседании настаивала на удовлетворении апелляционной жалобы по основаниям, изложенным в ней (т.5 л.д. 84-89).

В обоснование доводов по апелляционной жалобе указал, что ссылка суда на п.3 ст. 173 НК РФ, по мнению заявителя, неправомерна. Полагает, что данная норма применяется к отношениям, связанным с оптовой торговлей, либо иным отношениям, при которых покупателю выставляются счета-фактуры. Считает, что судом не дана оценка актам сверки расчетов по НДС (в пределах ОЭЗ) за 2003-2004 гг., расчету по налогу на прибыль с выделением опта и розницы за 2003 -2004 гг. Считает, что данными актами и расчетами заявитель подтвердил возникновение у него двойного налогообложения, так как уплатив ЕНВД по розничной торговле, а в связи с доначислением НДС по розничной торговле, уплачивая налог на прибыль по розничной деятельности, налогоплательщик должен будет уплатить два налога по одному и тому же виду деятельности. Считает также неправомерным доначисление НДС за 2003-2004 г. на полную сумму заявленных вычетов, без учета положений абз.1 ст. 5 ФЗ № 104-ФЗ «Об особой экономической зоне в Магаданской области» от 31.05.1999 г. (с изменениями и дополнениями).

Представитель налогового органа возражал против удовлетворения апелляционной жалобы заявителя по основаниям, изложенным в письменном отзыве, и пояснил, что с доводами заявителя, изложенными в апелляционной жалобе, не согласен. Считает решение суда 1-ой инстанции законным и обоснованным, сослался на ст.ст.41, 153, 154,, пп.1, 2 ст. 166, пп.1, 6, 7 ст. 168, ст. 169, п.3, п.4 ст. 170, пп.1, 2 п.2 ст. 171, ст. 172, п.5 ст. 173, п.1 ст. 247, п.1 ст. 252, пп.20 п.1 ст.265, пп.4 п.2, п.4, п.7 ст. 346.26 НК РФ, пп.4 п.2 ст. 1 Закона Магаданской области № 293-ОЗ от 28.11.2002 г. «О введении в действие на территории Магаданской области системы налогообложения в виде единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности».

Проверив законность и обоснованность решения арбитражного суда 1-й инстанции, выслушав пояснения представителей заявителя и ответчика, исследовав и оценив представленные в деле письменные доказательства, применение норм материального и процессуального права, суд апелляционной инстанции находит жалобу ООО «ТД «МЛВЗ» не подлежащей удовлетворению.

Пределы рассмотрения апелляционной жалобы арбитражным судом апелляционной инстанции установлены ст. 268 АПК РФ.

Суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств (ч.1 ст. 71 АПК РФ).

В соответствии со ст. 13 ГК РФ и ст. 29 АПК РФ арбитражные суды рассматривают споры о признании недействительными ненормативных актов государственных органов, не соответствующих законам и иным правовым актам и нарушающих права и законные интересы организаций и граждан.

Согласно п.6 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации и Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.07. 1996 г. № 6/8 «О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации» основанием для принятия решения о признании ненормативного акта государственного органа недействительным являются одновременно как его несоответствие закону или иному правовому акту, так и нарушение указанным актом гражданских прав и охраняемых законом интересов гражданина или юридического лица.

Как следует из материалов дела, налоговым органом проведена выездная налоговая проверка. В ходе проведения налоговой проверки установлено, что ООО "Торговый дом МЛВЗ" за период с 01.01.2003 по 31.12.2004 осуществляло оптовую торговлю алкогольной продукцией, розничную торговлю алкогольной продукции и продовольственными товарами за наличный расчет. Деятельность в сфере розничной торговли Организация осуществляла через магазины:

-"Абсолют" (г. Магадан) с площадью торгового зала 41,2 кв. м. и 24,2 кв. м. (договор аренды №1354/501 от 01.01.2003 (с изменениями и дополнениями), поэтажный план строения и экспликация по состоянию на 01.01.2003) за период с 01.01.2003 по 31.12.2004;

-"Золотой Олень" (г. Магадан) с площадью торгового зала 23 кв. м. (договор аренды 80/2296 от 14.01.2003 (с изменениями и дополнениями), поэтажный план строения и экспликация по состоянию на 30.01.2003) за период с 30.01.2003 по 31.12.2004;

-"Золотой Рог" (г. Магадан) с площадью торгового зала 73 кв. м. (договор аренды №1353/260 от 01.01.2003 (с изменениями и дополнениями) поэтажный план строения и экспликация по состоянию на 01.01.2003) за период с 01.01.2003 по 31.12.2004;

-"Прага", "Прага - Ветеран" (г. Магадан) с площадью торгового зала 17,8 кв. м. и 30,0 кв. м. (договор аренды №1367/136 от 01.01.2003 (с изменениями и дополнениями), поэтажный план строения и экспликация по состоянию на 01.01.2003) за период с 01.01.2003 по 31.12.2004;

-"Русская водка" (г. Магадан) с площадью торгового зала 110,6 кв. м. (договор аренды №1320/320 от 01.11.2002 (с изменениями и дополнениями), поэтажный план строения и экспликация по состоянию на 01.01.2003) за период с 01.01.2003 по 31.12.2004;

-"Фирменный" (г. Магадан) с площадью торгового зала 16 кв. м. (договор аренды от 01.02.2003,Акт приема -сдачи от 01.02.2003 по состоянию на 01.02.2003);

-"Сайко" (г. Магадан) с площадью торгового зала 30 кв. м. (договор аренды от 01.01.2003 г.,поэтажный план строения и экспликация по состоянию на 01.01.2003) за период с 01.01.2003 по 31.05.2003г.;

-"Магаданская водка" (п. Сокол) с площадью торгового зала 27,3 кв. м. (договор аренды№1376/1003 от 03.03.2003 г. (с изменениями и дополнениями) поэтажный план строения иэкспликация по состоянию на 03.03.2003) за период с 03.03.2003 по 31.12.2004г.;

-"Старатель" (г. Сусуман) с площадью торгового зала 31,1 кв. м. (договор аренды №3 от01.01.2003 г. (с изменениями и дополнениями), по состоянию на 01.01.2003) за период с 01.01.2003 г. по 30.06.2004г.;

-"Склад № 16" (г. Магадан) торговое место (договор № 2 от 06.08.01 г. с ОАО "МЛВЗ" на нежилое помещение механической мастерской, литер Л №16, площадь 1101,8 кв.м.).

Ведение двух видов деятельности, подпадающих как под режим общего налогообложения, так и специального заявителем не оспаривается.

По результатам рассмотрения акта камеральной налоговой проверки налоговым органом на основании ст.ст.31,101 НК РФ принято решение от 26.05.2006г № ИС-12-13/78 о привлечении налогоплательщика к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения.

В соответствии с пп. 4 п.2 ст. 346.26 гл. 26.3 НК РФ, пп.4 п.2 ст. 1 Закона Магаданской области № 293-ОЗ от 28.11.2002 г «О введении в действие на территории Магаданской области системы налогообложения в виде единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности» (с дополнениями и изменениями) (далее по тексту «Закон Магаданской обл. № 293-03» от 28.11.2002), к видам деятельности, в отношении которых применяется система налогообложения в виде единого налога на вмененный доход, отнесена розничная торговля, осуществляемая через магазины и павильоны с площадью торгового зала по каждому объекту, организации торговли не более 150 квадратных метров, палатки, лотки и другие объекты организации торговли, в том числе не имеющие стационарной торговой площади.

В соответствии с п. 4 статьи 346 главы 26 НК РФ организации и индивидуальные предприниматели, являющиеся налогоплательщиками единого налога, не признаются налогоплательщиками налога на добавленную стоимость (в отношении операций, признаваемых объектами налогообложения в соответствии с главой 21 НК РФ, осуществляемых в рамках предпринимательской деятельности, облагаемой единым налогом), за исключением налогана добавленную стоимость, подлежащего уплате в соответствии с НК РФ при ввозе товаров на таможенную территорию Российской Федерации.

Из материалов дела следует, что ООО «Торговый дом МЛВЗ» осуществляло одновременно виды предпринимательской деятельности, подлежащие налогообложению единым налогом на вмененный доход и виды предпринимательской деятельности, подпадающие под действие общеустановленной системы налогообложения.

Согласно нормам главы 26.3 НК РФ и соответствующего Закона Магаданской области от 28.11.2002 года № 293-ОЗ «О ведении в действие на территории Магаданской области системы налогообложения в виде единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности» Организация с 01.01.2003 года обязана была перейти на уплату единого налога на вмененный доход, однако в 2003-2004 гг. продолжала исчислять налоги на общей системе налогообложения, в том числе налог на добавленную стоимость в соответствии с порядком, установленным главой 21 НК РФ «Налог на добавленную стоимость».

Учитывая изложенное суд 1-ой инстанции пришел к верному выводу, что ООО «ТД «МЛВЗ» в нарушение п. 10 ст. 274, ст. 316, гл. 25, п.7 ст. 346.26 гл. 26.3 НК РФ не велся раздельный учет имущества, обязательств и хозяйственных операций в отношении предпринимательской деятельности, подлежащей налогообложению единым налогом на вмененный доход для отдельных видов деятельности, и предпринимательской деятельности, в отношении которой налогоплательщики уплачивают налоги в соответствии с общим режимом налогообложения.

Из материалов дела видно, что ООО «ТД МЛВЗ» при заключении с покупателями договоров розничной купли-продажи (выдачи кассового или товарного чека) в цену реализуемого товара включались суммы налога на добавленную стоимость и предъявлялись покупателю к оплате, то есть заявителем исчислялся налог на добавленную стоимость в общем режиме налогообложения и при исчислении налога на добавленную стоимость при реализации товаров применялись нормы ст.ст.153,154, п.п.1,2 ст.1б6,п.п.1, 6,7 ст. 168 НК РФ главы 21 НК РФ «Налог на добавленную стоимость». Полученный НДС от покупателя предъявлялся к вычету на основании ст.172 НК РФ.

В соответствии с п.5 ст. 173 НК РФ сумма налога, подлежащая уплате в бюджет исчисляется следующими лицами в случае выставления ими покупателю счета-фактуры с выделением суммы налога:

лицами, не являющимися налогоплательщиками, или налогоплательщиками, освобожденными от исполнения обязанностей налогоплательщика, связанных с исчислением и уплатой налога;

налогоплательщиками при реализации товаров (работ, услуг), операции по реализации которых не подлежит налогообложению.

При этом, сумма налога, подлежащая уплате в бюджет, определяется как сумма налога указанная в соответствующем счете-фактуре, переданном покупателю товаров (работ, услуг).

В соответствии с п.7 статьи 168 НК РФ при реализации товаров за наличный расчет организациями (предприятиями) и индивидуальными предприятиями розничной торговли и общественного питания, а также другими организациями, индивидуальными предпринимателями, выполняющими работы и оказывающими платные услуги непосредственно населению, требования, установленные пунктами 3 и 4 данной статьи, по оформлению расчетных документов и выставлению счетов-фактур считаются выполненными, если продавец выдал покупателю кассовый чек или иной документ установленной формы. (Для организаций, осуществляющих розничную торговлю таким документом является кассовый чек).

У налогоплательщиков, реализующих товары (работы, услуги) населению за наличный расчет, обязанность составить счет-фактуру в соответствии со ст. 169 НК РФ считается выполненной после выдачи покупателю кассового чека, согласно ст. 168 НК РФ.

Согласно п.6 статьи 168 НК РФ при реализации товаров (работ, услуг) населению по розничным ценам (тарифам) соответствующая сумма налога включается в указанные цены (тарифы).При этом на ярлыках товаров и ценниках, выставляемых продавцами, а также на чеках и других выдаваемых покупателю документах сумма налога не выделяется.

Таким образом, реализация товаров (работ, услуг) ООО «ТД МЛВЗ», производилась по ценам (тарифам), увеличенным на сумму этого налога, что подтверждается налоговыми декларациями по налогу на добавленную стоимость, книгой продаж, счетами бухгалтерского учета 68.2 «Расчеты с бюджетом по налогу на добавленную стоимость», 62 «Расчеты с покупателями и заказчиками», 90 «Продажи».

То есть при поступлении наличной оплаты, в том числе суммы НДС, заявитель перечислял полученный от покупателя налог в бюджет, чем фактически исполнялись требования п.5 ст. 173 НК РФ.

Учитывая изложенное и доказательства, представленные в деле, суд находит правомерными доводы налогового органа о том, что ООО «ТД МЛВЗ», при обязанности перейти на уплату единого налога на вмененный доход по розничной торговле и фактически осуществляя реализацию товара на общем режиме налогообложения, определяло сумму налога на добавленную стоимость, подлежащую уплате в бюджет как сумму налога на добавленную стоимость, включенную в цену реализуемого товара и фактически полученную от покупателей.

Согласно пп. 1,2 п.2 ст. 171 НК РФ вычетам подлежат суммы налога, предъявленные налогоплательщику и уплаченные им при приобретении товаров (работ, слуг) на территории РФ либо уплаченные налогоплательщиком при ввозе товаров на таможенную территорию РФ в таможенных режимах выпуска для свободного обращения, временного ввоза и переработки вне таможенной территории в отношении:

-товаров (работ, услуг), приобретаемых для осуществления операций, признаваемых объектами налогообложения в соответствии с главой 21 НК РФ, за исключением товаров, предусмотренных пунктом 2 статьи 170 НК РФ;

-товаров (работ, услуг), приобретаемых для перепродажи.

Таким образом, одним из условий, необходимых для принятия НДС к вычету, является приобретение товаров (работ, услуг) для осуществления деятельности, подлежащей обложению НДС в соответствии с положениями главы 21 «Налог на добавленную стоимость» НК РФ.

В соответствии с п.4 ст. 170 НК РФ суммы налога, предъявленные продавцами товаров

(работ, услуг) налогоплательщикам, осуществляющим как облагаемые налогом, так и освобождаемые от налогообложения операции:

-учитываются в стоимости таких товаров (работ, услуг) в соответствии с п.2 ст. 170 НК РФ - по товарам (работам, услугам), в том числе основным средствам и нематериальным активам, используемым для осуществления операций, не облагаемых налогом на добавленную стоимость;

-принимаются к вычету в соответствии со статьей 172 НК РФ - по товарам (работам, услугам, в том числе основным средствам и нематериальным активам, используемым для осуществления операций, облагаемых налогом на добавленную стоимость;

-принимаются к вычету либо учитываются в их стоимости в той пропорции, в которой они используются для производства и (или) реализации товаров (работ, услуг), операции по реализации которых подлежат налогообложению(освобождаются от налогообложения), по товарам (работам, услугам), в том числе основным средствам и нематериальным активам, используемым для осуществления как облагаемых налогом, так и не подлежащихналогообложению (освобожденных от налогообложения).

Порядок ведения раздельного учета сумм НДС налогоплательщиками, переведенными на уплату ЕНВД определен п.4 ст. 170 НК РФ, в соответствии с которым пропорция определяется исходя из стоимости отгруженных товаров (работ, услуг), операции по реализации которых подлежат налогообложению (освобождены от налогообложения), к общей стоимости товаров (работ, услуг), отгруженных за налоговый период.

Абзацем 6 п.4 ст. 170 НК РФ установлено, что в аналогичном порядке ведется раздельный учет сумм налога налогоплательщиками, переведенными на уплату единого налога на вмененный доход для определенных видов деятельности.

Таким образом, часть налога на добавленную стоимость, уплаченная поставщику, которая приходится на деятельность, облагаемую ЕНВД, подлежит включению в стоимость приобретенных товаров (работ, услуг).

В соответствии с п. 3 ст. 170 НК РФ, в случае принятия налогоплательщиком сумм налога, указанных в п.2 ст. 170 НК РФ к вычету и возмещению в порядке, предусмотренном главой 21 НК РФ, соответствующие суммы налога подлежат восстановлению и уплате в бюджет.

Учитывая изложенное, суммы налога на добавленную стоимость, уплаченные и исчисленные по товарам, предназначенным для реализации товаров в сфере розничной торговли, по которым заявитель не признается плательщиком налога на добавленную стоимость, вычету не подлежат.

В соответствии с п.5 ст.173 НК РФ сумма налога, подлежащая уплате в бюджет исчисляется следующими лицами в случае выставления ими покупателю счета-фактуры с выделением суммы налога:

-лицами, не являющимися налогоплательщиками, или налогоплательщиками, освобожденными от исполнения обязанностей налогоплательщика, связанных с исчислением и уплатой налога;

-налогоплательщиками при реализации товаров (работ, услуг), операции по реализации которых не подлежат налогообложению.

В ходе проверки правомерно произведен перерасчет налога на добавленную стоимость по розничной торговле в связи с переводом на уплату единого налога на вмененный доход для определенных видов деятельности. Сумма исчисленного налога на добавленную стоимость и освобожденного от уплаты в бюджет, как участника Особой экономической зоны в Магаданской области, является экономической выгодой заявителя.

Согласно ст. 41 НК РФ доходом признается экономическая выгода в денежной и натуральной форме, определяемая в соответствии с главами "Налог на доходы физических лиц", "Налог на прибыль (доход) организаций", "налог на доходы от капитала". В данной статье ссылка на главу 26.3 "Система налогообложения в виде единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности" не предусмотрена.

В соответствии со ст. 41, п.1 ст. 247 НК РФ по деятельности, подпадающей под общий режим налогообложения, в составе внереализационных доходов ООО «ТД «МЛВЗ» и проверкой отражена сумма экономической выгоды участника Особой экономической зоны в Магаданской области от суммы исчисленного налога на добавленную стоимость и освобожденного от уплаты в бюджет. Сумма экономической выгоды увеличивает налоговую базу для исчисления налог на прибыль, как внереализационный доход, облагаемый налогом в соответствии с общим режимом налогообложения.

Таким образом, доводы заявителя о двойном налогообложении несостоятельны.

Из материалов дела следует, что ООО «Торговый дом МЛВЗ» в нарушение ст. 41, пп.1 ст. 247 НК РФ не полностью отразило сумму полученной экономической выгоды участника Особой экономической зоны в Магаданской области от суммы исчисленного НДС и освобожденного от уплаты в бюджет за 2003 г.

Суд находит верными доводы налогового органа о том, что в соответствии с пп. 20 п. 1 ст. 265 НК РФ заявителем в составе внереализационных расходов отражена сумма уплаченного регистрационного сбора, которая составляет 50% от объема годовых налоговых освобождений (НДС). Так как по сумме доначисленного налога на добавленную стоимость ООО «ТД «МЛВЗ» не представило подтверждающие документы об исчислении регистрационного сбора представляемого в Администрацию ОЭЗ, поэтому согласно п.1 ст. 252 НК РФ внереализационные расходы не могут быть увеличены, а налоговая база по налогу на прибыль не может быть уменьшена.

Таким образом, суд 1-ой инстанции пришел к обоснованному выводам о том, что налоговым органом правомерно произведен перерасчет НДС по розничной торговле в связи с переводом заявителя на уплату ЕНВД. Полученные заявителем суммы НДС при заключении с покупателями договоров розничной купли-продажи (выдачи кассового, товарного чека) в цене реализуемого товара, подлежали уплате в бюджет на основании п.5 ст.173 НК РФ Доначисляя НДС, налоговый орган правомерно исходил из положений п.4 ст. 170 НК РФ, согласно которой пропорция налога определяется исходя из стоимости отгруженных товаров (работ, услуг), операции по реализации которых подлежат налогообложению (освобождены от налогообложения), к общей стоимости товаров (работ, услуг), отгруженных за налоговый период.

Суд апелляционной инстанции находит необоснованными доводы заявителя жалобы, изложенные в обоснование не законности решения суда 1-ой инстанции.

Таким образом, судом апелляционной инстанции не установлено оснований для удовлетворения апелляционной жалобы заявителя.

Определением Арбитражного суда Магаданской области от 27.06.2006 г. (л.д.1) по настоящему делу было удовлетворено ходатайство заявителя об обеспечении иска и применена обеспечительная мера в виде приостановления действия решения МИ ФНС России № 1 по Магаданской области от 26.05.2006 г. № ИС-12-13/78.

Согласно п.2 ст.168 АПК РФ при принятии судебного акта арбитражный суд решает вопросы о сохранении мер по обеспечению иска или отмене обеспечения иска.

В связи с тем, что основания к применению обеспечительных мер по настоящему делу отпали, суд находит возможным отменить названную обеспечительную меру.

Госпошлина за рассмотрения апелляционной жалобы в сумме 1000 руб. подлежит взысканию с заявителя. При принятии апелляционной жалобы к производству заявителю была предоставлена отсрочка по уплате госпошлины.

Руководствуясь ст.ст. 102, 110, 266, 268, п.1 ст. 269, 271, 273, 176 АПК РФ, суд апелляционной инстанции

ПОСТАНОВИЛ:

1.Решение Арбитражного суда Магаданской области от 28.09.2006 г. по делу № А37-1977/06-3/1 оставить без изменения, а апелляционную жалобу Общества с ограниченной ответственностью «Торговый дом «МЛВЗ» без удовлетворения.

2.Взыскать с заявителя, ООО «Торговый дом «МЛВЗ», в доход федерального бюджета госпошлину в сумме 1000 руб., о чем выдать исполнительный лист МИ ФНС России № 1 по Магаданской области.

3.Обеспечительные меры, принятые в пункте 4 резолютивной части определения суда от 26.10.2006 г., отменить с даты вступления постановления в законную силу.

4.Постановление может быть обжаловано в кассационную инстанцию Федерального Арбитражного суда Дальневосточного округа в г.Хабаровске в 2-х месячный срок с даты его принятия через Арбитражный суд Магаданской области.

Председательствующий А.А.Минеева

Судьи А.В.Кушниренко

Е.С.Степанова