Гражданский кодекс часть 1

публичное акционерное общество «Ростелеком» в лице Макрорегионального филиала «Дальний Восток» (далее - общество, ПАО «Ростелеком», Ростелеком, заявитель), обратилось в Арбитражный суд Магаданской области с заявлением о признании недействительными пунктов 1 и 3 решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Магаданской области (далее – УФАС России по Магаданской области, антимонопольный орган, антимонопольная служба, Управление) по делу № 049/05/18-127/2020 от 16.06.2020.

Решением суда от 14.12.2020 требования заявителя удовлетворены – оспариваемые пункты 1 и 3 решения Управления признаны недействительными; также с последнего в пользу ПАО «Ростелеком» взысканы расходы по уплате государственной пошлины в размере 3000 руб.

Не согласившись с принятым судебным актом, антимонопольный орган обратился в Шестой арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда первой инстанции отменить, принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении требований общества.

Заявитель жалобы утверждает следующее: распространенная обществом посредством телефонного звонка 12.02.2020 ФИО2 информация, по своему содержанию привлекает внимание неопределенного круга лиц к деятельности по оказанию услуг видеонаблюдения, что формирует и поддерживает интерес к деятельности заявителя по оказанию данного вида услуги, тем самым способствуя продвижению такой деятельности на рынке, что соответствует понятию рекламы; данная информация рекламного характера была доведена до ФИО2 без его согласия; предписание о прекращении распространения рекламы, вынесенное антимонопольным органом в отношении общества, исполнено последним.

В представленном в суд отзыве на апелляционную жалобу, общество отклоняет доводы такой жалобы, просит оставить ее без удовлетворения, решение суда первой инстанции - без изменения.

Представитель антимонопольного органа, извещенного надлежащим образом о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы в судебное заседание не явился.

Суд рассматривает апелляционную жалобу в отсутствие антимонопольного органа в соответствии со статьей 156 АПК РФ.

Представитель общества в судебном заседании выразил несогласие с доводами апелляционной жалобы, просил оставить ее без удовлетворения, решение суда первой инстанции - без изменения.

Заслушав представителя общества, исследовав материалы дела, проверив доводы апелляционной жалобы, отзыва на нее, Шестой арбитражный апелляционный суд установил следующее.

Как видно из материалов дела, 14.02.2020 в Управление Федеральной антимонопольной службы по Магаданской области обратился ФИО2 с заявлением о получении 12.02.2020 с абонентского номера <***> на его номер мобильного телефона <***> нежелательного рекламного звонка от оператора сотовой связи ПАО «Мобильные ТелеСистемы», без его предварительного согласия, в связи с чем общество письмом от 28.02.2020 № 08/05/2796/20 представило пояснения в УФАС России по Магаданской области о том, что гражданин ФИО2 не является абонентом ПАО «Ростелеком»; телефонное соединение 12.02.2020 было осуществлено с целью информирования абонента ПАО «Ростелеком» ФИО3 об услугах и тарифах на них, однако, при осуществлении соединения оператор допустил ошибку при наборе абонентского номера, в результате чего соединение было ошибочно осуществлено с номером 89148566404 (вместо номера - 89148566403, принадлежащего абоненту ПАО «Ростелеком» ФИО3).

Намерение ПАО «Ростелеком» осуществить соединение именно с гражданкой ФИО3 подтверждается аудиозаписью диалога, который начинается словами:

- «Здравствуйте».

- «Слушаю».

- «Меня зовут Максим, компания «Ростелеком». Могу поговорить с Натальей Григорьевной?».

УФАС России по Магаданской области, рассмотрев заявление гражданина ФИО2 о получении им нежелательного рекламного звонка на мобильный телефон от оператора сотовой связи ПАО «Мобильные ТелеСистемы», определением от 14.04.2020 № 01-10/1186 возбудило дело № 049/05/18-127/2020 по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, по результатам рассмотрения которого 16.06.2020 вынесло решение по делу № 049/05/18-127/2020, где признала звонок, совершенный обществом 12.02.2020 на номер ФИО2, полученный без его предварительного согласия, ненадлежащей рекламой, а также выдало обществу предписание № 39 о прекращении нарушения законодательства о рекламе, с требованием прекратить распространение рекламной информации посредством использования подвижной радиотелефонной связи на принадлежащий абоненту ФИО2 телефонный номер <***> в отсутствие предварительного письменного согласия абонента на получение такой информации.

Несогласие заявителя с пунктами 1 и 3 указанного решения антимонопольного органа, послужило основанием для обращения общества с настоящим заявлением в арбитражный суд.

Согласно части 1 статьи 33 Федерального закона от 13.03.2006 № 38-ФЗ «О рекламе» (далее – Федеральный закон № 38-ФЗ, Закон о рекламе) антимонопольный орган осуществляет в пределах своих полномочий государственный надзор за соблюдением законодательства Российской Федерации о рекламе, в том числе предупреждает, выявляет и пресекает нарушения физическими или юридическими лицами законодательства Российской Федерации о рекламе; возбуждает и рассматривает дела по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе.

В силу части 1 статьи 3 Закона о рекламе под рекламой понимается информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке.

Под объектом рекламирования понимается товар, средства индивидуализации юридического лица и (или) товара, изготовитель или продавец товара, результаты интеллектуальной деятельности либо мероприятие (в том числе спортивное соревнование, концерт, конкурс, фестиваль, основанные на риске игры, пари), на привлечение внимания к которым направлена реклама (пункт 2 статьи 3 Закона о рекламе).

Термин «реклама», использованный в части 1 статьи 18 Закона о рекламе предполагает значение, отличающееся от общего определения, данного в статье 3 этого Закона, поскольку в нем отсутствует такой признак рекламы, как ее адресованность неопределенному кругу лиц; информация, передаваемая посредством использования телефонной, факсимильной, подвижной радиотелефонной связи, всегда предполагает индивидуализированного (посредством абонентского номера или уникального кода идентификации) абонента, который ее получает.

Соответственно, устанавливая критерий неопределенности круга лиц, которому направляется информация как основание отнесения такой информации к рекламе, следует исходить из непосредственного содержания этой информации и факультативно - из способа распространения информации.

В рассматриваемом случае, информация - это сведения переданные посредствам телефонного звонка оператором связи абоненту.

Под абонентом, в силу статьи 2 Федерального закона от 07.07.2003 № 126-ФЗ «О связи» (далее – Федеральный закон № 126-ФЗ, Закон о связи), понимается пользователь услугами связи, с которым заключен договор об оказании таких услуг при выделении для этих целей абонентского номера или уникального кода идентификации.

Согласно частям 1, 2 статьи 44.1 Закона о связи рассылка по сети подвижной радиотелефонной связи должна осуществляться при условии получения предварительного согласия абонента, выраженного посредством совершения им действий, однозначно идентифицирующих этого абонента и позволяющих достоверно установить его волеизъявление на получение рассылки; рассылка признается осуществленной без предварительного согласия абонента, если заказчик рассылки в случае осуществления рассылки по его инициативе или оператор подвижной радиотелефонной связи в случае осуществления рассылки по инициативе оператора подвижной радиотелефонной связи не докажет, что такое согласие было получено.

В материалы дела представлена копия договора об оказании услуг связи от 01.11.2016 № 749010138012, заключенного между Ростелекомом и абонентом ФИО3, из которого следует наличие согласия абонента на получение информации рекламного характера (пункт 6 договора).

Согласно пункту 1 Постановления Пленума Высшего Арбитражного суда Российской Федерации от 08.10.2012 № 58 «О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами Федерального закона «О рекламе», при применении пункта 1 статьи 3 Закона о рекламе, судам следует исходить из того, что не может быть квалифицирована в качестве рекламы информация, которая хотя и отвечает перечисленным критериям, однако обязательна к размещению в силу закона или размещается в силу обычая делового оборота.

К такой информации относятся, в частности сведения, предоставляемые лицами, в том числе в соответствии со статьей 495 Гражданского кодекса Российской Федерации, статьями 9, 10 Закона Российской Федерации от 07.02.1992 № 2300-1 «О защите прав потребителей».

В соответствии с пунктом 1 статьи 10 Закона Российской Федерации от 07.02.1992 № 2300-1 «О защите прав потребителей изготовитель (исполнитель, продавец) обязан своевременно предоставлять потребителю необходимую и достоверную информацию о товарах (работах, услугах), обеспечивающую возможность их правильного выбора; по отдельным видам товаров (работ, услуг) перечень и способы доведения информации до потребителя устанавливаются Правительством Российской Федерации.

Из договора абонента ФИО3 следует, что используемый ею тарифный план «Дом.Инт.Центр 5 К5» (дополнительные услуги «мобильный помощник») включает в себя комплекс услуг.

Как следует из пункта 7 Правил оказания услуг телефонной связи, утвержденных Постановлением Правительства Российской Федерации от 09.12.2014 № 1342 (далее - Правила оказания услуг телефонной связи), оказание услуг телефонной связи может сопровождаться предоставлением оператором связи иных услуг, технологически неразрывно связанных с услугами телефонной связи и направленных на повышение их потребительской ценности, при соблюдении требований, предусмотренных законодательными и иными нормативными правовыми актами Российской Федерации.

Следовательно, действия Ростелекома по сообщению/доведению до сведения своего абонента об акции, дающей возможность использования на подключенном тарифе услуг видеонаблюдения, основано, в том числе на пунктах 12, 24, 113 Правил оказания услуг телефонной связи.

Согласно подпункту «б» пункта 113 Правил оказания услуг связи оператор связи обязан информировать абонента об изменении перечня услуг подвижной связи и иных услуг, технологически неразрывно связанных с услугами подвижной связи и направленных на повышение их потребительской ценности, оказываемых абоненту.

В силу разъяснений Федеральной антимонопольной службы, изложенных в письме от 05.04.2007 № АЦ/4624, под неопределенным кругом лиц понимаются те лица, которые не могут быть заранее определены в качестве получателя рекламной информации и конкретной стороны правоотношения, возникающего по поводу реализации объекта рекламирования. Такой признак рекламной информации, как ее предназначение для неопределенного круга лиц, означает отсутствие в рекламе указания о некоем лице или лицах, для которых реклама создана и на восприятие которых реклама направлена.

Как установлено судом из аудиозаписи телефонного разговора и зафиксировано в оспариваемом решении, в спорном «сообщении» (посредством телефонного звонка) прямо указано на акцию/льготу пользователям определенного тарифа, следовательно, данный звонок не является рекламой, а совершен в качестве информационного сообщения для абонентов Ростелекома, то есть направлен на определенный круг лиц.

Как отметил суд, при общении оператора Ростелекома и ФИО2 распространение информации, адресованной неопределенному кругу лиц, направленной на привлечение внимания к объекту рекламирования (услуги видеонаблюдения), формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке, не установлено, поскольку из записи телефонного разговора следует, что действия оператора Ростелекома сначала были нацелены на конкретное лицо (ФИО3), затем - до завершения диалога действия оператора были направлены на выяснение, согласен ли гражданин, с которым ведется диалог, на получение информации об услуге видеонаблюдения на тарифе, используемом, в том числе абонентом ФИО3, при этом оператор незамедлительно прекратил диалог, когда ему стало очевидно, что второй участник беседы (ФИО2) выражает несогласие на получение какой-либо информации.

Согласно записи телефонного разговора между оператором общества и ФИО2, абонент ФИО2 по первым нескольким словам оператора вполне мог/должен был понять, что звонок предназначался не ему, а другому лицу, однако, не заявлял явного отказа от прослушивания информации оператора, то есть, ФИО2, не прекратил разговор, зная, что информация, сообщаемая оператором, адресована не ему, а Наталье Григорьевне.

При этом оператор на первых минутах разговора сообщил, что представляет компанию «Ростелеком».

Получив информацию о предстоящем разговоре, о звонившем лице, о теме разговора (акция, а не реклама), ФИО2 не прервал разговор, а напротив, вызвал собеседника на разговор фразой: «Что, какие у Вас предложения?».

Оператор сообщил ФИО2 лишь о наличии акции, проводимой для абонентов ПАО «Ростелеком», дословно: «Я говорю, смотрите, у нас акция сейчас проходит для абонентов, мы предоставляем услугу видеонаблюдения».

При этом собеседник, не являясь абонентом Ростелекома (на которого могли быть распространены предлагаемые продукты), несмотря на это - проложил разговор.

И, как следует из разговора, непосредственно сама информация об услугах видеонаблюдения до ФИО2 доведена так и не была, так как оператор, услышав/поняв по второй части разговора «несогласие абонента», прекратил разговор.

Судом также установлено, что «спорный» телефонный звонок предназначался абоненту Ростелекома ФИО3, выразившей в установленном порядке предварительное согласие на получение информации рекламного характера.

ФИО2 звонок поступил ввиду ошибки, допущенной оператором при наборе номера (последняя цифра в номере телефона ФИО3 - «3», а оператор набрал цифру «4»).

Поскольку реклама - это распространенная для неопределенного круга лиц информация, наделенная определенными признаками, то Закон о рекламе устанавливает определенные требования к рекламе именно как к информации, к ее содержанию.

Оценив в совокупности установленные по делу обстоятельства, суд пришел к правомерному выводу о том, что поскольку информация о «содержании акции» (то есть об условиях самой услуги видеонаблюдения) оператором так и не была озвучена, то даже при ошибочном осуществлении телефонного звонка ФИО2 наличие факта распространения информации, адресованной неопределенному кругу лиц и направленной на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование и поддержание интереса к нему, и его продвижении на рынке, антимонопольным органом не доказано.

Таким образом, суд первой инстанции обоснованно признал недействительными пункты 1 и 3 решения УФАС России по Магаданской области от 16.06.2020 по делу № 049/05/18-127/2020.

Доводы заявителя апелляционной жалобы выводы суда первой инстанции не опровергают, а лишь выражают несогласие с ними, что не может являться основанием для отмены либо изменения обжалуемого судебного акта.

Учитывая изложенное, арбитражный суд апелляционной инстанции считает, что выводы суда первой инстанции сделаны в соответствии со статьей 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации на основе полного и всестороннего исследования всех доказательств по делу с правильным применением норм права действующего законодательства.

Нарушений норм процессуального права, в том числе являющихся безусловным основанием для отмены судебного акта, арбитражным судом апелляционной инстанции не установлено.

При таких обстоятельствах оснований для отмены обжалуемого судебного акта и удовлетворения апелляционной жалобы не имеется.

Руководствуясь статьями 258, 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Шестой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Магаданской области от 14 декабря 2020 года по делу № А37-2125/2020 оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Арбитражный суд Дальневосточного округа в течение двух месяцев со дня его принятия через арбитражный суд первой инстанции.

Председательствующий

Е.В. Вертопрахова

Судьи

Е.Г. Харьковская

Е.А. Швец