Гражданский кодекс часть 1

третьи лица – КУМИ г. Магадана, МУП г. Магадана «Городская реклама и информация», Управление архитектуры Департамента САТЭК мэрии г. Магадана, Оперативно-розыскная часть по налоговым преступлениям УВД Магаданской области

(суд первой инстанции в составе судьи Байдо Т.Г.)

при участии в заседании представителей:

от заявителя – ФИО2, представитель, доверенность от 26.02.2006 г. № 1; ФИО1, индивидуальный предприниматель, паспорт 60 № 4374612;

от МИ ФНС России № 1 по Магаданской области – ФИО3, нач. юр. отдела, доверенность от 10.05.2006 г. № ТА-05/15390, ФИО4, госналогинспектор, доверенность от 20.01.2006 г. № ТА-10/1027;

ОРЧ по НП УВД Магаданской области- ФИО5, гл. специалист-ревизор, удостоверение МГД № 004723 от 15.10.2005 г., ФИО6, оперуполномоченный ОРЧ по НП, удостоверение МГД № 006374 от 25.09.2006 г.;

от КУМИ г. Магадана – не явились;

от Департамент САТЭК мэрии г. Магадана – не явились;

от МУП г. Магадана «Городская реклама и информация» - не явились,

УСТАНОВИЛ:

Заявитель, индивидуальный предприниматель ФИО1, обратился с заявлением в Арбитражный суд Магаданской области о признании недействительным решения Межрайонной ИФНС России № 1 по Магаданской области № ИС – 12.3-10/32 от 13.03.2006г., принятого по результатам выездной налоговой проверки по вопросам правильности исчисления и своевременности уплаты единого налога на вмененный доход (далее ЕНВД) и единого налога, уплачиваемого в связи с применением упрощенной системы налогообложения, за период с 01.01.2005г. по 30.09.2005г. В соответствии с указанным решением заявитель привлечен к налоговой ответственности, предусмотренной:

- п.2 ст.119 НК РФ за не предоставление налоговой декларации по ЕНВД за 2 квартал 2005 года в налоговый орган в течение более 180 дней по истечении установленного срока в виде штрафа в сумме 491583руб.50коп.,

- п.1 ст.122 НК РФ за неполную уплату ЕНВД за 1-3 кварталы 2005 года в результате занижения налоговой базы в виде штрафа в сумме 562267руб.80коп.

Кроме того, указанным решением с заявителя подлежит взысканию не полностью уплаченный ЕНВД за 1-3 кварталы 2005 года в сумме 2 811 339 руб., а также пени в сумме 270 666руб.50коп.

По мнению заявителя, осуществляемая им деятельность не подпадает под налогообложение ЕНВД, поскольку не является распространением и (или) размещением наружной рекламы, а представляет собой деятельность по сдаче в аренду стационарных средств наружной рекламы и, соответственно подлежит налогообложению по упрощенной системе в порядке гл.26.2 НК РФ. Заявитель полагает, вывод налогового органа основан на изменении юридической квалификации сделок, заключенных им с третьими лицами. Кроме того, по мнению заявителя, расчеты величины неуплаченного налога произведены на основании доказательств, имеющих существенные признаки недоброкачественности.

В обоснование своей правовой позиции индивидуальный предприниматель ФИО1 сослался также на Акт № 35 от 14.03.2006г. ОРЧ НП УВД Магаданской области.

Ответчик требования заявителя не признал по основаниям, изложенным в письменном отзыве. Также налоговым органом представлены материалы выездной налоговой проверки, на основании которых принято оспариваемое решение. Кроме того, ответчик уточнил сумму налоговой санкции по п.2 ст.119 НК РФ, указанной в п.1.1 решения, которая составила 491583руб.50коп.

Ответчик представил дополнение к отзыву, в котором отразил свои возражения относительно дополнительных доводов заявителя. В частности ответчик указал, что стационарные средства не могли быть переданы в аренду другим лицам в силу прямого запрета по условиям договоров с КУМИ г.Магадана. Кроме того, только заявитель имел выданные в установленном порядке разрешения на установку и эксплуатацию средств наружной рекламы на объектах муниципальной собственности. По мнению ответчика, Акт № 35 от 14.03.2006г., составленный по результатам проверки ОРЧ НП УВД Магаданской области, также доказывает правильность выводов налогового органа о допущенных заявителем нарушениях налогового законодательства. Несовпадение результатов проведенных проверок ОРЧ НП и налогового органа объясняется их различными целями, задачами и функциями, а также нормативно-правовой базой.

Определением суда от 17.04.2006г. к участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований на предмет спора привлечены МУП «Городская реклама и информация», Комитет по управлению муниципальным имуществом г.Магадана, Департамент строительства, архитектуры, технического и экологического контроля Мэрии г. Магадана ( далее Департамент САТЭК).

КУМИ г. Магадана представил письменные пояснения, указав, что выступает арендодателем при сдаче в аренду рекламораспространителям земельных участков для размещения стационарных средств наружной рекламы и информации на основании п.2.1.2 Положения «О порядке распространения наружной рекламы и информации в г.Магадане», утвержденном решением Магаданской городской Думы от 22.02.2005г. №23-Д. Договор аренды земель для несельскохозяйственных нужд является одним из оснований для размещения рекламной информации на средствах наружной рекламы, а также необходимым условием для заключения договора на право размещения средств наружной рекламы (п.п.5.5.1 и 5.5.25 Положения о порядке распространения наружной рекламы). На основании договоров аренды земель между КУМИ г.Магадана и индивидуальным предпринимателем ФИО1 были заключены договоры на право размещения средств наружной рекламы №25-ПРР от 01.04.2005г., №27-ПРР от 25.05.2005г., №28-ПРР от 25.05.2005г. Как указал КУМИ г.Магадана в дополнительных пояснениях №03/2587 от 28.06.2006г., договоры на право размещения средств наружной рекламы содержат запрет на передачу права пользования рекламным местом, как в целом, так и частично другим лицам.

Департамент строительства, архитектуры , технического и экологического контроля мэрии г.Магадана в письменных пояснениях указал, что заявитель является рекламораспространителем, т.е. лицом, осуществляющим размещение и (или) распространение рекламной информации путем предоставления и (или) использования имущества, в том числе технических средств, и иными способами, что следует из содержания п.1.7.5 Положения о порядке распространения наружной рекламы. Как следует из пояснений Департамента, заявителю в 2004-2005 г.г. было выдано 88 разрешений на распространение наружной рекламы, из которых 67 – на плакаты из баннерной ткани, размещаемые на фасадах зданий и 21 разрешение на размещение отдельно стоящих рекламных щитов.

К судебному заседанию Департамент САТЭК представил копии разрешений на распространение наружной рекламы на территории г. Магадана, выданные предпринимателю ФИО1, со сроком действия до 01.04.2005 г., а также указал, что в период действия указанных разрешений, разрешения на распространение наружной рекламы другим лицам на тех же рекламных местах, какие были предоставлены предпринимателю ФИО1 не выдавались. Кроме того, департамент САТЭК заявил о том, что просит рассмотреть дело в отсутствие своего представителя по представленным в деле доказательствам.

МУП г.Магадана «Городская реклама и информация» пояснило, что на основании указанного выше Положения осуществляет систематическое наблюдение и сбор информации о состоянии размещенных средств наружной рекламы, согласно плана мероприятий.

КУМИ г.Магадана, Департамент строительства, архитектуры, технического и экологического контроля мэрии г.Магадана и МУП «Городская реклама и информация» заявили о рассмотрении спора в отсутствие своих представителей.

Определением суда от 01.06.2006г. к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований на предмет спора, привлечена Оперативно-розыскная часть по налоговым преступлениям УВД Магаданской области (далее ОРЧ НП УВД Магаданской области). Как следует из представленных третьим лицом письменных пояснений, несоответствие выводов ОРЧ НП и налогового органа объясняется фактом неподтверждения в ходе проверки финансово-хозяйственных отношений между индивидуальным предпринимателем ФИО1 и индивидуальными предпринимателями ФИО7 и ФИО8 в январе-сентябре 2005 года.

Решением суда 1-ой инстанции от 01.08.2006 г. требования заявителя удовлетворены в части признания недействительным решения МИ ФНС России № 1 по Магаданской области от 13.03.2006 г. № ИС-12.3-10/32 в части:

- п. 1.1 - в части суммы штрафа по п.2 ст. 119 НК РФ - 254610 руб.,

- п.1.2 - в части суммы штрафа по п.1 ст. 122 НК РФ – 216207 руб. 36 коп.,

- п.2 «б» - в части суммы ЕНВД – 1 081 036 руб. 80 коп., в т.ч.:

за 1 кв. в части суммы 295099 руб. 20 коп.,

за 2 кв. в части суммы 509220 руб.,

за 3 кв. в части суммы 276 717 руб. 60 коп.;

- п.2 «в» - в части суммы пени 104779 руб. 06 коп.

В остальной части в удовлетворении заявленных требований отказано.

Индивидуальный предприниматель ФИО1, не согласившись с решением суда 1-ой инстанции, обратилось в Арбитражный суд Магаданской области с апелляционной жалобой, в которой просит изменить данное решение суда.

Представитель заявителя жалобы в судебном заседании настаивала на удовлетворении апелляционной жалобы по основаниям, изложенным в ней (т.6 л.д. 133-137).

В обоснование доводов по апелляционной жалобе сослался на нормы налогового законодательства и полагает, что судом без достаточных оснований не применены нормы подп. 3 ст. 111HK РФ, устанавливающие в качестве обстоятельства, исключающего вину лица в совершении налогового правонарушения выполнение налогоплательщиком письменных разъяснений по вопросам применения законодательства о налогах и сборах, данных налоговым органом или должностными лицами налоговых органов в пределах их компетенции (указанные обстоятельства устанавливаются при наличии соответствующих документов этих органов, которые по смыслу и содержанию относятся к налоговым периодам, в которых совершено налоговое правонарушение, вне зависимости от даты издания этих документов. Считает, что доначисленные предпринимателю ФИО1 суммы ЕНВД за январь-сентябрь 2005 года подлежат уменьшению, уменьшению подлежат также суммы пеней и штрафов.

Представитель налогового органа возражал против удовлетворения апелляционной жалобы заявителя по основаниям, изложенным в письменном отзыве (т.7 л.д. 11-18) и дополнении к нему (т.7 л.д. 35-37), и пояснил, что с доводами заявителя, изложенными в апелляционной жалобе, не согласен. Считает решение суда 1-ой инстанции законным и обоснованным, просит отказать заявителю в удовлетворении апелляционной жалобы.

Проверив законность и обоснованность решения арбитражного суда 1-й инстанции, выслушав пояснения представителей заявителя и ответчика, исследовав и оценив представленные в деле письменные доказательства, применение норм материального и процессуального права, суд апелляционной инстанции находит жалобу индивидуального предпринимателя ФИО1 подлежащей частичному удовлетворению.

Пределы рассмотрения апелляционной жалобы арбитражным судом апелляционной инстанции установлены ст. 268 АПК РФ.

Суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств (ч.1 ст. 71 АПК РФ).

В соответствии со ст. 13 ГК РФ и ст. 29 АПК РФ арбитражные суды рассматривают споры о признании недействительными ненормативных актов государственных органов, не соответствующих законам и иным правовым актам и нарушающих права и законные интересы организаций и граждан.

Согласно п.6 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации и Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.07. 1996 г. № 6/8 «О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации» основанием для принятия решения о признании ненормативного акта государственного органа недействительным являются одновременно как его несоответствие закону или иному правовому акту, так и нарушение указанным актом гражданских прав и охраняемых законом интересов гражданина или юридического лица.

Из материалов дела следует, что в феврале 2006 года Межрайонной инспекцией ФНС РФ № 1 по Магаданской области была проведена выездная налоговая проверка индивидуального предпринимателя ФИО1 по вопросам правильности исчисления и своевременности уплаты единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности и единого налога, уплачиваемого в связи с применением упрощенной системы налогообложения за период с 01.01.2005 года по 30.09.2005 года.

В результате проверки установлено неуплата предпринимателем ФИО1 единого налога на вмененный доход в сумме 2 981 244 руб. в результате занижения налоговой базы , иного неправильного исчисления налога или других неправомерных действий, в т.ч. за 1 кв. 2005 года - 980 631 руб. 45 коп., за 2 кв. 2005 года – 983 167 руб.., за 3 кв. – 1 017 446 руб.

Кроме того, проверкой также установлено непредставление заявителем налоговой декларации по единому налогу на вмененный доход для отдельных видов деятельности (ЕНВД) за 2 квартал 2005 года в налоговый орган в течение более 180 дней по истечении установленного законодательством о налогах и сборах срока представления такой декларации.

Итоги проверки зафиксированы актом от 10.02.2006 года № 12.3Д22.

Не согласившись с результатами проверки предприниматель ФИО1 представил в налоговый орган возражения от 26.02.2006 г.

По результатам рассмотрения материалов проверки и возражений заявителя налоговый орган принял решение от 13.03.2006 года № ИС-12.3-10/32 о привлечении предпринимателя ФИО1 к ответственности за совершение налогового правонарушения, а именно:

- по п.2 ст. 119 НК РФ за непредставление налоговой декларации по ЕНВД за 2 квартал 2005 года в налоговый орган в течение более 180 дней по истечении установленного законодательством о налогах срока 20.07.2005 г. представления такой декларации в виде штрафа в сумме 491583 руб. 50 коп. в размере 30% от суммы налога - 983167 руб. подлежащего уплате на основе этой декларации, за каждый полный или неполный месяц начиная с 181 дня;

- по п.1 ст. 122 НК РФ за неполную уплату ЕНВД за 1,2 и 3 кварталы 2005 года в результате занижения налоговой базы, в виде штрафа в сумме 562267 руб. 80 коп. в размере 20% от неуплаченного налога – 2811339 руб., в т.ч.:

за 1 кв.2005 г. – штраф в сумме 178241 руб. 40 коп.,

за 2 кв.2005 г. – штраф в сумме 196633 руб. 40 коп.,

за 3 кв.2005 г. – штраф в сумме 187393 руб.

Пунктом 2 оспариваемого решения налоговым органом указано о том, что с индивидуального предпринимателя ФИО1 подлежат взысканию вышеуказанные налоговые санкции, не полностью уплаченный ЕНВД за 1.2 и 3 кварталы 2005 года в сумме 2 811 339 руб., в т.ч.:

- за 1 кв. 2005 г. – 891 207 руб.,

- за 2 кв. 2005 г. – 983167 руб.,

- за 3 кв. 2005 г. - 936 965 руб.,

а также пени за неполную уплату ЕНВД в сумме 270 666 руб. 50 коп., в т.ч.:

- за 1 кв. 2005 г. – 121992 руб. 93 коп.,

- за 2 кв. 2005 г. – 94661 руб. 29 коп.,

- за 3 кв. 2005 года – 54012 руб. 28 коп.

Кроме того, пунктом 3 указанного решения определено уменьшить на исчисленные в завышенных размерах суммы единого налога, уплачиваемого в связи с применением упрощенной системы налогообложения в сумме 121 087 руб., в т.ч. за 9 месяцев 2005 года – 121 087 руб.

При этом основной причиной, послужившей основанием для привлечении заявителя к налоговой ответственности и доначислению ЕНВД за 1, 2 и 3 кварталы 2005 года явилось то, что предприниматель ФИО1 занизил налоговую базу для исчисления ЕНВД, а именно физический показатель , характеризующий его предпринимательскую деятельность (распространение наружной рекламы) - площадь информационного поля наружной рекламы.

Не согласившись с указанным решением налогового органа предприниматель ФИО1 обратился в арбитражный суд с заявлением о признании его недействительным.

Суд 1-ой инстанции заявленные требования удовлетворил частично.

Исследовав и оценив представленные в материалы дела доказательства, суд апелляционной инстанции пришел к выводу, что судом 1-ой инстанции правильно и в полном объеме установлены фактические обстоятельства по настоящему делу, дана верная оценка доказательствам по делу.

В силу ст. 346-26 Налогового кодекса РФ и п.2 ст. 1 Закона Магаданской области «О введении в действие на территории Магаданской области системы налогообложения в виде единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности» № 293-ОЗ от 22.11.2002 г. ( с изменениями и дополнениями) в отношении предпринимательской деятельности по распространению и (или) размещению наружной рекламы применяется система налогообложения в виде единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности ( л.д.100 т.4).

Объектом налогообложения для указанного налога согласно ст. 346-29 НК РФ является вмененный доход.

Налоговой базой для исчисления суммы единого налога признается величина вмененного дохода, рассчитываемая как произведение базовой доходности по определенному виду предпринимательской деятельности, исчисленной за налоговый период , и величина физического показателя, характеризующего данный вид деятельности.

Для деятельности по распространению и (или) размещению наружной рекламы физическим показателем является площадь информационного поля печатной и (или) полиграфической наружной рекламы ( в квадратных метрах).

ФИО1 зарегистрирован в качестве индивидуального предпринимателя Администрацией г. Магадана 04.04.1996 г., регистрационный № 6146.

Из доказательств, представленных в деле следует, что предприниматель ФИО1 в 2005 году занимался рекламной деятельностью, а именно распространением и размещением наружной рекламы, о чем свидетельствуют представленные в деле договоры на право размещения средств наружной рекламы и информации на территории г. Магадана и объектах муниципальной собственности № 12-ПРР от 08.12.2004 г., № 27-ПРР от 25.05.2005 г., № 12 ПРР от 01.04.2005 г., № 25 ПРР от 01.04.2005 г. , заключенные между Комитетом по управлению муниципальным имуществом г. Магадана и индивидуальным предпринимателем ФИО1( л.д. 133-150 т.2, л.д. 1-4 т.3), разрешения на распространение наружной рекламы на территории г. Магадана, выданные Департаментом САТЭК мэрии г. Магадана предпринимателю ФИО1 в апреле 2005 г. и другие представленные в деле документы.

Суд 1-ой инстанции обоснованно признал несостоятельными доводы заявителя о том, что он в проверяемом периоде - 1-3 кварталах 2005 года не занимался деятельностью по распространению и (или) размещению наружной рекламы, изготовлению рекламных плакатов, щитов, а получал доход только от сдачи в аренду (субаренду) стационарных технических средств наружной рекламы в виде арендных платежей, что по утверждению заявителя подтверждается представленными в деле договорами субаренды с различными хозяйствующими субъектами.

По мнению заявителя, деятельность по сдаче в субаренду стационарных средств наружной рекламы не подпадает под налогообложение ЕНВД, а подлежит налогообложению по упрощенной системе в порядке гл. 26.2 НК РФ.

В силу ст. 14 ФЗ «О рекламе» № 108-ФЗ от 18.07.1995 г., определяющей особенности наружной рекламы, распространение рекламы в городских, сельских поселениях и на других территориях может осуществляться в виде плакатов, стендов, световых табло, иных технических средств стабильного территориального размещения (наружная реклама) в порядке, предусмотренном пунктами 2 и 3 настоящей статьи.

Пунктом 2 указанной нормы определено, что распространение наружной рекламы допускается при наличии разрешения выдаваемого органом местного самоуправления поселения или городского округа, согласованного с соответствующими органами. За выдачу разрешения на распространение наружной рекламы уплачивается государственная пошлина в размерах и порядке, которые установлены законодательством РФ о налогах и сборах.

Пунктом 3 ст. 14 ФЗ «О рекламе» определено, что распространение наружной рекламы путем установки на территории, здании, сооружении и ином объекте, а также определения размера и порядка внесения платы за распространение указанной рекламы осуществляется на основании договора с собственником или лицом, обладающим вещными правами на имущество, если законом или договором не предусмотрено иное в отношении лица, обладающего вещными правами на имущество, и при наличии разрешения, предусмотренного п.2 настоящей статьи.

В соответствии с п.3.1 Положения «О порядке распространения наружной рекламы в г. Магадане», утвержденного постановлением Мэра г. Магадана от 17.02.1998 г. № 417 (далее Положение), которое действовало в апреле 2004 г - в период выдачи предпринимателю ФИО1 разрешений на распространение наружной рекламы, распространение наружной рекламы на территории г. Магадана допускается только при наличии разрешительной документации в виде договора аренды рекламного места между мэрией города, в лице Комитета по управлению муниципальным имуществом и рекламораспространителем, заключения Управления архитектуры и градостроительства, органов ГАИ, в необходимых случаях. Департамента «Магаданавтодор» и согласования балансодержателя.

Пунктом 3.9 указанного Положения определено, что договор аренды рекламного места является основным разрешительным документом для распространения наружной рекламы на территории г.Магадана и в границах административного подчинения.

После заключения указанного договора рекламораспространитель вправе установить наружную рекламу, используя свое имущество или имущество иных лиц с их согласия.

В п.4.3 данного Положения и п.5.5 Положения «О порядке распространения наружной рекламы и информации в г. Магадане», утвержденного Решением Магаданской городской Думы от 22.02.2005 г. № 23-Д., также указано, что рекламораспространитель обязан осуществить демонтаж наружной рекламы в случае прекращения ее эксплуатации по любым основаниям.

Указанным положением также определен порядок получения права аренды рекламного места (п.3.2).

Согласно п.4.1 Положения контроль за самовольным распространением наружной рекламы, ее содержанием в надлежащем техническом состоянии осуществляет Управление архитектуры и градостроительства в лице Главного художника города.

Из представленных в деле договоров на право размещения средств наружной рекламы и информации на территории г. Магадана и объектах муниципальной собственности № 12-ПРР от 08.12.2004 г., № 27-ПРР от 25.05.2005 г., № 12 ПРР от 01.04.2005 г., № 25 ПРР от 01.04.2005 г. , заключенных между Комитетом по управлению муниципальным имуществом г. Магадана и индивидуальным предпринимателем ФИО1( л.д. 133-150 т.2, л.д. 1-4 т.3) следует, что указанные договоры заключены на основании разрешений на распространение наружной рекламы на территории г. Магадана, выданных заявителю Управлением архитектуры и градостроительства мэрии г. Магадана, что отражено в преамбулах указанных договоров.

Согласно условиям договоров Комитет предоставляет рекламораспространителю за плату право на размещение средств наружной рекламы и информации на рекламных местах, расположенных на территории города Магадана и объектах муниципальной собственности, перечисленных в договорах.

В договорах подробно перечислены адреса размещения наружной рекламы, вид (тип) средства рекламы, его размер, наличие подсветки и площадь информационного поля объекта наружной рекламы.

По условиям указанных договоров предприниматель ФИО1 является рекламораспространителем.

Доводы заявителя о том, что он не занимался рекламной деятельностью, а предоставлял в субаренду различным лицам стационарные технические средства, от чего и получал доход, суд 1-ой инстанции правомерно признал несостоятельными.

Между тем, по договору заключенному предпринимателем с ЗАО ССМО «ЛенСпецСМУ» оt01.10.2004 года №с 15/3. Указанный договор был заключен 10.10.2004 года, т.е. в период, когда Закон Магаданской области от 28.11.2002 г. № 293-ОЗ «О введении в действие на территории Магаданской области системы налогообложения в виде единого налога на вмененный доход для сдельных видов деятельности» (в ред. Законов Магаданской области от 09.04.2003 № 327-ОЗ, от 15.06.2003 № 348-ОЗ, от 10.11.2003 № 386-ОЗ, от 13.11.2004 № 486-ОЗ) (далее - Закон № 293-03) в отношении такого вида предпринимательской деятельности как распространение и (или) размещение наружной рекламы еще не вступил в силу, а распространение и размещение рекламы подлежало налогообложению в общеустановленном порядке или в порядке и на условиях, предусмотренных гл. 26.2 «Упрощенная система налогообложения» Налогового кодекса РФ.

Из доказательств по делу следует, что реклама ЗАО ССМО «ЛенСпецСМУ» была размещена в 2004 году, оплата по договору произведена единовременным платежом 18.11.2004 года по платежному поручению № 117. С полученного дохода соответствующий налог уплачен предпринимателем по упрощенной системе налогообложения по результатам деятельности за 2004 год. Указанные факты не оспариваются налоговым органом.

Таким образом, включение рекламного места, расположенного по адресу: <...>, площадью 80 кв.м. в расчет суммы ЕНВД за январь-сентябрь 2005 года суд находит неправомерным.

В силу чего, налоговым органом необоснованно доначислен ЕНВД по указанному эпизоду, а также начисление соответствующей пени, и наложение штрафа.

Кроме того, доказательством, которое налоговый орган предоставил суду для обоснования расчета ЕНВД за февраль 2005 года, явился акт № 1 обследования рекламных мест,составленный муниципальным унитарным предприятием города Магадана «Городская реклама и информация», утвержденный директором МУП 10.02.2005 года.

Суд 1-ой инстанции посчитал, что МУП «Городская реклама и информация» при составлении акта обследования действовал в рамках своих полномочий.

МУП «Городская реклама и информация» вправе по поручениям уполномоченных организаций, регулирующих рекламную деятельность на территории г.Магадана осуществлять систематическое наблюдение и сбор информации о состоянии размещенных средств наружной рекламы и информации, выявлять факты их неправомерного размещения, ненадлежащей эксплуатации с последующим информированием уполномоченных органов о результатах обследования для принятия мер к нарушителям (п.2.1.4 Положения о порядке распространения наружной рекламы и информации в городе Магадане).

Суд апелляционной инстанции находит обоснованными доводы заявителя о том, что, судом 1-ой инстанции не был учтен тот факт, что акт обследования рекламных мест составлен МУП «Городская реклама и информация» 10.02.2005 г. Несмотря на то, что только 24.03.2005 года вступило в силу Положение о порядке распространения наружной рекламы и информации в городе Магадане, утв. Решением Магаданской городской Думы от 22.02.2005 № 23-Д, предоставляющее этому предприятию полномочия в области распространения рекламы и информации.

Следовательно, налоговым органом неправомерно доначислен предпринимателю ФИО1 ЕНВД за февраль 2005 года, исходя из физического показателя 694 м. кв. в сумме 344779 руб., и, соответственно, суммы пени и штрафов.

Таким образом, судом апелляционной инстанции установлены основания для частичного удовлетворения апелляционной жалобы заявителя и изменения решения суда 1-ой инстанции.

Определением суда 1-ой инстанции от 23.03.2006 г. (л.д.1) по настоящему делу было удовлетворено ходатайство заявителя об обеспечении иска и применена обеспечительная мера в виде приостановления действия решения МИ ФНС России № 1 по Магаданской области от 13.03.2006 г. № ИС-12.3-10/32.

Согласно п.2 ст.168 АПК РФ при принятии судебного акта арбитражный суд решает вопросы о сохранении мер по обеспечению иска или отмене обеспечения иска.

В связи с тем, что основания к применению обеспечительных мер по настоящему делу отпали, суд находит возможным отменить названную обеспечительную меру.

Госпошлина за рассмотрения апелляционной жалобы в данном случае составляет 50 руб. 00 коп. Заявителем жалобы уплачена государственная пошлина в размере 1 100 руб. 00 коп., государственная пошлина в сумме 1 050 руб. 00 коп. подлежит возврату заявителю как излишне уплаченная.

Руководствуясь ст.ст. 102, 110, 266, 268, п.2 ст. 269, п.3 ст. 270, 271, 273, 176 АПК РФ, суд апелляционной инстанции

ПОСТАНОВИЛ:

1. Решение Арбитражного суда Магаданской области от 25.07.2006 г. по делу № А37-689/06-4 изменить, а апелляционную жалобу индивидуального предпринимателя ФИО1 частично удовлетворить.

2. Пункт 1 резолютивной части решения дополнить абзацем следующего содержания:

«в части доначисления суммы ЕНВД за февраль 2005 г., а также доначисления ЕНВД за январь 2005 г. по рекламному месту площадью 80 кв.м., расположенному по адресу: <...>, и начисления соответствующих пени и штрафов».

3. В остальной части в удовлетворении апелляционной жалобы заявителю отказать.

4. МИ ФНС России № 1 по Магаданской области произвести корректировку доначисленных сумм ЕНВД, пени и штрафов.

5. Обеспечительные меры, принятые судом 1-ой инстанции, отменить.

6. Возвратить индивидуальному предпринимателю ФИО1 из федерального бюджета государственную пошлину в сумме 1 050 руб. 00 коп., о чем выдать справку.

7. Постановление может быть обжаловано в кассационную инстанцию Федерального Арбитражного суда Дальневосточного округа в г.Хабаровске в 2-х месячный срок с даты его принятия через Арбитражный суд Магаданской области.

Председательствующий А.А.Минеева

Судьи А.В.Кушниренко

Е.С.Степанова