Гражданский кодекс часть 1

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 23.08.2018 по делу № А40-117372/18, принятое в порядке упрощенного производства судьёй Кукиной С.М. (130-1464)

по заявлению ООО «КУПИШУЗ»

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Москве

третье лицо: Тюрин М.М.

о признании незаконным постановления

без вызова сторон

У С Т А Н О В И Л:

Общество с ограниченной ответственностью «КУПИШУЗ» (далее – заявитель, ООО «Купишуз», Общество) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по г. Москве (далее – УФАС по г. Москве, заинтересованное лицо, антимонопольный орган) о признании незаконным Постановления от 25.04.2018 по делу об административном правонарушении № 4-14.3-475/77-18 о привлечении к административной ответственности по ч. 1 ст.14.3 КоАП РФ.

Решением суда от 23.08.2018 отказано в удовлетворении заявленных требований.

ООО «КУПИШУЗ» обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда отменить и принять новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований. По мнению заявителя, событие правонарушения отсутствует, так как при регистрации на сайте клиент дал согласие на получение рассылки.

В отзыве на апелляционную жалобу третье лицо поддержало решение суда первой инстанции, возражало против доводов апелляционной жалобы.

Дело рассмотрено судом, в порядке ст. 272.1 АПК РФ, без вызова сторон.

Изучив материалы дела, доводы апелляционной жалобы, суд апелляционной инстанции полагает необходимым оставить обжалуемый судебный акт без изменения, основываясь на следующем.

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, в антимонопольный орган обратился Тюрин Михаил Михайлович, на адрес электронной почты которого поступали рекламные сообщения от заявителя, на что потребитель своего согласия не давал.

Антимонопольный орган, рассмотрев материалы дела, принял решение о признании заявителя нарушим положения ч. 1 ст. 18 Федерального закона от 13.03.2006 № 38-ФЗ «О рекламе», выразившееся в распространении рекламы по сетям электросвязи в отсутствие надлежащего согласия адресата на получение рекламы.

Ответственность за нарушение Закона о рекламе установлена ст. 14.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее - КоАП РФ).

10.04.2018 должностным лицом УФАС по г. Москве составлен протокол об административном правонарушении по ч.1 ст.14.3 КоАП РФ в отношении ООО «Купишуз».

25.04.2018 УФАС по г. Москве вынесено постановление, которым заявитель привлечен к административной ответственности по ч.1 ст.14.3 КоАП РФ с назначением наказания в виде штрафа в размере 100 000 руб.

Не согласившись с постановлением, заявитель обратился в Арбитражный суд г. Москвы с соответствующим заявлением.

Суд апелляционной инстанции, поддерживая выводы суда первой инстанции, руководствуется следующим.

В соответствии с ч. 6 ст. 210 АПК РФ при рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании проверяет законность и обоснованность оспариваемого решения, устанавливает наличие соответствующих полномочий административного органа, принявшего оспариваемое решение, устанавливает, имелись ли законные основания для привлечения к административной ответственности, соблюден ли установленный порядок привлечения к ответственности, не истекли ли сроки давности привлечения к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для дела.

В соответствии с частью 1 статьи 14.3 КоАП РФ нарушение рекламодателем, рекламопроизводителем или рекламораспространителем законодательства Российской Федерации о рекламе влечет наложение административного штрафа на юридических лиц - от ста тысяч до пятисот тысяч рублей.

Согласно п. 1 ст. 3 Федерального закона от 13.03.2006 № 38-ФЗ «О рекламе» (далее - Закон о рекламе) рекламой является информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке.

В соответствии со ст. 2 Федерального закона от 07.07.2003 № 126-ФЗ «О связи», электросвязь - любые излучения, передача или прием знаков, сигналов, голосовой информации, письменного текста, изображений, звуков или сообщений любого рода по радиосистеме, проводной, оптической и другим электромагнитным системам. Информация, передаваемая посредством использования сетей электросвязи, является индивидуализированной по способу распространения, так как направляется определенным адресатам.

В силу ч. 1 ст. 18 Закона о рекламе распространение рекламы по сетям электросвязи, в том числе посредством использования телефонной, факсимильной, подвижной радиотелефонной связи, допускается только при условии предварительного согласия абонента или адресата на получение рекламы. При этом реклама признается распространенной без предварительного согласия абонента или адресата, если рекламораспространитель не докажет, что такое согласие было получено. Рекламораспространитель обязан немедленно прекратить распространение рекламы в адрес лица, обратившегося к нему с таким требованием.

В силу специфики способа распространения по сетям электросвязи, такая индивидуализация, а именно направление рекламы на конкретную электронную почту лица, предполагается диспозицией части 1 статьи 18 Закона о рекламе и не является обстоятельством, исключающим рекламный характер распространенного e-mailсообщения.

Кроме того, под неопределенным кругом лиц применительно к Закону о рекламе следует понимать тех лиц, которые не могут быть заранее определены в качестве получателей рекламной информации.

При этом из буквального толкования упомянутой нормы права следует, что квалифицирующим признаком информации как рекламной является именно ее адресованность неопределенному кругу лиц, но не факт непосредственного доведения названной информации до ее получателей.

В этой связи при разрешении вопроса относительно рекламного характера той или иной информации необходимо исходить, в том числе, из наличия либо отсутствия в тексте такой информации указания на ее конкретного получателя.

Отсутствие в тексте информации какого-либо указания на средства индивидуализации, позволяющие идентифицировать ее получателя, позволяет говорить о том, что названная информация адресована неопределенному кругу лиц, вне зависимости от того, каким количеством лиц она была получена.

В тексте рекламы отсутствуют персональные данные лица, на восприятие которого направлена распространенная информация.

Реклама не содержит в себе указания на конкретного адресата, в связи с чем, реклама не имеет ограничений по распространению исходя из ее содержания.

Из материалов дела следует, а заявителем не оспаривается, что им были направлены сообщения следующего содержания: «Только для читателей рассылки! 40 % ДОПОЛНИТЕЛЬНО на товары данной акции...», поступившей 17.05.2017 в 15:37 с электронного адреса newsletter@info.lamoda.ru; "25 % дополнительно на последний товар...", поступившей 20.05.2017 в 15:58 с электронного адреса newsletter@info.lamoda.ru; «40 % ДОПОЛНИТЕЛЬНО на товары данной акции...", поступившей 23.05.2017 в 13:02 с электронного адреса confirmation@info.lamoda.ru; «40% дополнительная скидка Максимальная выгода!», поступившей 24.05.2017 в 13:00 с электронного адреса newsletter@info.lamoda.ru; «Выгода для всех. Подарите скидку 15% друзьям и получите кэшбек 15% от суммы их покупок", поступившей 19.07.2017 в 16:19 с электронного адреса newsletter@info.lamoda.ru; "Summer sale до 70% + до 40% по промокоду", поступившей 19.07.2017 в 17:41 с электронного адреса newsletter@info.lamoda.ru.

Текст спорных сообщений свидетельствует о том, что они носят абстрактный и не конкретизированный характер, ввиду чего сделать однозначный вывод об адресованности такого сообщения конкретному абоненту не представляется возможным.

В настоящем случае распространенная заявителем информация отвечает всем признакам рекламы: распространена посредством e-mail сообщений; адресована неопределенному кругу лиц, поскольку из текста информационного сообщения не представляется возможным установить, для кого именно создано данное сообщение и на восприятие кого оно направлено; направлена на привлечение внимания к рекламируемому товару заявителя.

Судом верно установлено, что Тюрин М.М. прямо указал на то, что не давал согласие на получение рекламной рассылки.

Закон о рекламе не определяет порядок и форму получения предварительного согласия абонента на получение рекламы по сетям электросвязи.

Согласно правовой позиции Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенной в пункте 15 постановления Пленума ВАС Российской Федерации от 08.10.2012 № 58 «О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами Федерального закона «О рекламе», согласие абонента может быть выражено в любой форме, достаточной для его идентификации и подтверждения волеизъявления на получение рекламы от конкретного рекламо - распространителя.

Основываясь на буквальном толковании норм права, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о том, что согласие адресата должно быть получено на распространение именно рекламы, а обязанность доказывать наличие такого согласия возложена на рекламо- распространителя.

При этом, в целях соблюдения баланса частных и публичных интересов (постановление Конституционного Суда Российской Федерации от 29.03.2011 № 2-П), стабильности публичных правоотношений, а также в целях защиты прав и законных интересов абонента как более слабой стороны в рассматриваемых правоотношениях, при получении такого согласия абоненту должна быть предоставлена возможность изначально отказаться от получения рекламных рассылок, а сама форма согласия должна быть прямой и недвусмысленно выражающей соответствующее согласие (абонент прямо выражает согласие на получение рекламы), а не опосредованной и обусловленной ознакомлением с правилами оказания (предоставления) услуг.

Предоставленное распространителю рекламы право на получение согласия абонента в любой форме не свидетельствует о его безграничном усмотрении в разрешении этого вопроса и оканчивается там, где начинаются права абонентов на выражение своего непосредственного согласия на получение рекламы.

Обратное же приведет к злоупотреблениям со стороны распространителей рекламы, стремящихся любым способом навязать абоненту возможность распространения со своей стороны рекламы с приданием своим действиям видимости законности, что недопустимо в контексте ч. 2 ст. 10 Гражданского кодекса Российской Федерации.

В настоящем случае графа «подписаться на новости и скидки» не позволяет потребителю однозначно определить характер информации, на получение которой дано согласие.

Более того, при регистрации на сайте, однозначно идентифицировать лицо, осуществляющее регистрацию, и, как следствие, дающее согласие на получение рекламной информации, не представляется возможным.

Таким образом, сам по себе факт совершения покупки не является свидетельством надлежащего согласия гражданина на получение рекламных сообщений.

В настоящем случае не представляется возможным установить, что владелец почтового ящика (адресат) действительно выразил согласие на получение рекламы, а само по себе заявление общества про отметку ("галочку") ничем не подтверждено.

Таким образом, из материалов дела не следует, что ООО «Купишуз» получило какое-либо согласие на рассылку рекламных сообщений в адрес своих абонентов.

Ссылка заявителя на то, что согласие на получение рекламных сообщений напрямую следует из положений п. 9.4.1 пользовательского соглашения - оферты, с положениями которой обязан ознакомиться каждый пользователь сайта.

Так, согласно данному пункту оферты продавец имеет право отправлять информационные, в том числе рекламные сообщения, на электронную почту и мобильный телефон Пользователя/Покупателя с его согласия, выраженного посредством совершения им действий, однозначно идентифицирующих этого абонента и позволяющих достоверно установить его волеизъявление на получение сообщения.

Пользователь/Покупатель вправе отказаться от получения рекламной и другой информации без объяснения причин отказа путем информирования Lamoda о своем отказе по телефону +7 (499) ***-**-** (для звонков из Москвы) и 8 800 ***-**-** (для звонков из регионов) либо посредством направления соответствующего заявления на электронный адрес Продавца: help@lamoda.ru.

Вместе с тем из буквального толкования данных положений следует, что согласие на получение рекламных сообщений, которое должно выразить лицо, должно являться осознанным действием, направленным на получение сообщения.

При этом из материалов дела усматривается, что подобного согласия со стороны покупателя дано не было, напротив, им были совершены активные действия, безусловно свидетельствующие о нежелании получать сообщения рекламного характера от заявителя.

Так, заявитель письмом от 22.05.2017 направил в адрес ООО "Ламода" и ООО "Купишуз" отказ от получения рекламных сообщений, что подтверждается копиями писем с отметкой о получении от 22.05.2017 и 23.05.2017, приложенной заявителем.

При этом ООО "Купишуз" сообщило, что заявитель был исключен из списка получателей рекламный материалов, но 19.07.2017 заявителю вновь поступили рекламные сообщения.

Таким образом, заявитель, изначально не имея полученного согласия на получение рекламных сообщений, а впоследствии получив явный отказ от получения таких сообщений, продолжил совершать данные действия.

Следовательно, обществом было нарушено законодательство о рекламе.

Вина общества в совершении правонарушения, предусмотренного ч. 1 ст. 14.3 КоАП РФ с учетом положения ч. 2 ст. 2.1 КоАП РФ заключается в том, что у него имелась возможность для соблюдения требования, за нарушение которого ч. 1 ст. 14.3 КоАП РФ предусмотрена административная ответственность, но им не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению.

На основании вышеизложенного, апелляционный суд приходит к выводу о том, что обществом совершено административное правонарушение, ответственность за совершение которого установлена ч. 1 ст. 14.3 КоАП РФ.

Процедура привлечения общества к административной ответственности административным органом не нарушена. Срок привлечения общества к административной ответственности на дату принятия оспариваемого постановления не пропущен.

При таких обстоятельствах, оспариваемое постановление антимонопольного органа является законным и обоснованным.

Доводы апелляционной жалобы, связанные с иной оценкой имеющихся в материалах дела доказательств, не принимаются апелляционным судом, поскольку противоречат доказательствам, содержащимся в материалах дела, подтверждающими состав вмененного антимонопольным органом обществу административного правонарушения.

Нарушений норм процессуального права, которые привели к принятию неправильного решения, судом первой инстанции не допущено. Основания для отмены решения суда отсутствуют.

Руководствуясь ст. ст. 266, 268, 269, 271, 272.1 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

П О С Т А Н О В И Л:

решение Арбитражного суда г. Москвы от 23.08.2018 по делу № А40-117372/18 оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа только по основаниям, предусмотренным частью 4 статьи 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Судья: И.А. Чеботарева

Телефон справочной службы суда – 8 (495) 987-28-00.