Гражданский кодекс часть 1

от заявителя по делу – федерального государственного бюджетного образовательного учреждения высшего образования «Московский государственный университет имени М.В. Ломоносова» – ФИО1 (представителя по доверенности от 26.12.2022),

от Управления Федеральной антимонопольной службы по городу Москве – ФИО2 (представителя по доверенности от 26.12.2022),

от общества с ограниченной ответственностью «ТК «АВ-Медиа» – извещено, представитель не явился,

от акционерного общества «Сбербанк-АСТ» – извещено, представитель не явился,

рассмотрев 22.08.2023 в судебном заседании кассационную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по городу Москве

на решение от 22.02.2023

Арбитражного суда города Москвы,

на постановление от 19.05.2023
Девятого арбитражного апелляционного суда
по делу № А40-176514/2022

по заявлению федерального государственного бюджетного образовательного учреждения высшего образования «Московский государственный университет имени М.В. Ломоносова»

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по городу Москве
об оспаривании решений в части,

третьи лица: общество с ограниченной ответственностью «ТК «АВ-Медиа», акционерное общество «Сбербанк-АСТ»,

УСТАНОВИЛ:

федеральное государственное бюджетное образовательное учреждение высшего образования «Московский государственный университет имени М.В. Ломоносова» (далее – учреждение) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по городу Москве (далее – управление), в котором с учетом принятых судом уточнений просило признать незаконными решения от 19.05.2022 по делу № 077/06/106-7275/2022, от 19.05.2022 по делу № 077/10/104-7478/2022, от 20.05.2022 по делу № 077/10/104-7547/2022 в части выявления в действиях учреждения нарушений статьи 51 Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее – Закон о контрактной системе, Закон), подпункта «а» пункта 2 части 6 статьи 51 Закона.

В качестве третьих лиц в деле участвуют общество с ограниченной ответственностью «ТК «АВ-Медиа» (далее – ООО «ТК «АВ-Медиа») и акционерное общество «Сбербанк-АСТ» (далее – АО «Сбербанк-АСТ»).

Решением Арбитражного суда города Москвы от 22.02.2023, оставленным без изменения постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 19.05.2023, заявление удовлетворено.

В кассационной жалобе управление просит отменить данные судебные акты, ссылаясь на неправильное применение судами норм права, несоответствие выводов судов о применении норм права установленным судами по делу обстоятельствам, и отказать учреждению в удовлетворении заявления.

В судебном заседании представитель управления поддержал доводы кассационной жалобы, просил ее удовлетворить, среди прочего заявил, что остальные заказчики подписывают протокол об уклонении участника закупки от заключения контракта и размещают его в Единой информационной системе (далее также – ЕИС) с соблюдением требований пункта 2 части 6 статьи 51 Закона о контрактной системе; по мнению управления, ничто не препятствовало учреждению также подписать протокол в формате pdf, разместить в ЕИС надлежащим образом подписанный протокол; к заседанию комиссии подписанный протокол не был размещен и на заседании комиссии учреждение поясняло, что не было возможности сделать это; банковская гарантия была размещена участником закупки, однако она не устроила учреждение.

Представитель учреждения в судебном заседании возражал против удовлетворения жалобы, просил оставить обжалуемые судебные акты без изменения, устно пояснил, что протокол уклонения от заключения контракта был подписан и размещен в ЕИС; объясняя доводы учреждения, заявленные в судах, об отсутствии возможности разместить подписанный протокол в ЕИС, объяснил, что данный протокол не был размещен в том виде, в каком хотело управление, по причине отсутствия такой возможности; также пояснил, что решение об уклонении участника закупки от заключения контракта обусловлено тем, что участник закупки представил банковскую гарантию, однако она не была принята учреждением; объясняя требования, нарушенные при этом участником, сослался на то, что представленная банковская гарантия не устроила учреждение исходя из ее формы, при этом учреждение указало в ЕИС на непредставление банковской гарантии.

ООО «ТК «АВ-Медиа» и АО «Сбербанк-АСТ», извещенные о месте и времени рассмотрения кассационной жалобы, своих представителей не направили.

В удовлетворении заявленного представителем учреждения в судебном заседании ходатайства о приобщении к материалам дела отзыва учреждения на кассационную жалобу управления отказано ввиду несоблюдения учреждением при подаче данного отзыва процессуальных требований, а именно: в нарушение статьи 279 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее – АПК РФ), а именно: данный отзыв не направлялся другим лицам, участвующим в деле.

Изучив материалы дела, выслушав представителей сторон, обсудив доводы кассационной жалобы, суд округа пришел к выводу о наличии оснований для отмены обжалуемых судебных актов.

Как установили арбитражные суды, управление по результатам внеплановой проверки по электронному аукциону на право заключения государственного контракта на поставку оборудования (микроскоп биологический для морфологических исследований по методу светлого поля в комплекте с цветной цифровой камерой) для учреждения (1 шт.) (ИД 47406) (закупка № 0373100040122000113) приняло решение от 19.05.2022 № 077/06/1067275/2022, которым установило в действиях заказчика при проведении данного аукциона нарушение положений подпункта «а» пункта 2 части 6 статьи 51 Закона о контрактной системе.

Также управление 19.05.2022 рассмотрело обращение учреждения о включении сведений в отношении ООО «ТК АВ-Медиа» в реестр недобросовестных поставщиков в связи с уклонением от заключения государственного контракта по результатам названного аукциона.

Решением управления от 19.05.2022 по делу № 077/10/104-7478/2022 отказано во включении сведений в отношении ООО «ТК АВ-Медиа» в реестр недобросовестных поставщиков.

По результатам рассмотрения вопроса о включении сведений в отношении ООО «ТК АВ-Медиа» в реестр недобросовестных поставщиков в связи с уклонением от заключения государственного контракта по результатам другой закупки – электронного аукциона на поставку оборудования (интерактивные панели) для реализации программы «Модернизация общих практикумов»

учреждения (2 шт.) (ИД 42495) (закупка № 0373100040122000116), управление приняло решение от 20.05.2022 по делу № 077/10/104-7547/2022 о включении сведений ООО «ТК АВ-Медиа» в реестр недобросовестных поставщиков.

Этим решением управление также установило в действиях заказчика при проведении данного аукциона нарушения положений подпункта «а» пункта 2 части 6 статьи 51 Закона о контрактной системе, содержащие признаки состава административного правонарушения, ответственность за которое предусмотрена часть 2.1 статьи 7.30 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее – КоАП РФ).

Учреждение оспорило в судебном порядке решения от 19.05.2022 по делу № 077/06/106-7275/2022, от 19.05.2022 по делу № 077/10/104-7478/2022, от 20.05.2022 по делу № 077/10/104-7547/2022 по указанным закупкам в части выявления в действиях учреждения нарушений статьи 51 Закона о контрактной системе, положений подпункта «а» пункта 2 части 6 статьи 51 Закона.

Не соглашаясь с управлением, учреждение сослалось в заявлении на пункты 5, 7 Правил ведения реестра недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей), утвержденных Постановлением Правительства Российской Федерации от 30.06.2021 № 1078 (далее – Правила ведения реестра недобросовестных поставщиков, Правила), на размещение учреждением необходимых данных, необоснованность возложения управлением ответственности за функционал ЕИС на заказчика, который, по мнению учреждения, не может нести ответственность за функционал ЕИС.

Как пояснило учреждение в поданном в суд заявлении с учетом его уточнения, функционал электронной площадки не доработан и продолжает отображать некорректную информацию, несмотря на соблюдение всех требований заказчиком; Единой информационной системой, по утверждению учреждения, вопрос так и не решен. В подтверждение учреждение приложило к заявлению ответ техподдержки ЕИС.

Признавая заявление подлежащим удовлетворению, суды первой и апелляционной инстанций указали положения подпункта «а» пункта 9 Правила ведения реестра недобросовестных поставщиков о том, что заказчик формирует

обращение, прилагает предусмотренные пунктом 8 Правил документы с использованием единой информационной системы и подписывает их усиленной квалифицированной электронной подписью лица, имеющего право действовать от имени заказчика. При этом … информация, предусмотренная пунктом 7 Правил (за исключением кода территории населенного пункта в соответствии с Общероссийским классификатором территорий муниципальных образований), формируется автоматически в соответствии с единым реестром участников закупок (далее – ЕРУЗ).

При этом суды также приняли доводы учреждения о том, что учреждение обратилось за помощью и разъяснениями в техническую поддержку ЕИС; из представленной в материалы дела переписки с технической поддержкой ЕИС следует, что функционал блока «подписи членов комиссии» рассчитан только на комиссию и при размещении протокола об уклонении от подписания контракта ответственным лицом функционал не работает.

Как признали суды, заказчик не может нести ответственность за функционал ЕИС.

Поэтому суды заключили, что вмененное управлением нарушение не обусловлено действиями (бездействием) заказчика, в связи с чем указали на отсутствие оснований для выводов о нарушении учреждением подпункта «а» пункта 2 части 6 статьи 51 Закона о контрактной системе и признали оспариваемые решения управления в части данных выводов незаконными.

Между тем, как установлено пунктом 2 части 6 статьи 51 Закона о контрактной системе, в предусмотренных Законом случаях заказчик не позднее одного рабочего дня, следующего за днем истечения срока выполнения участником закупки требований, предусмотренных частями 3 и 5 настоящей статьи: формирует с использованием единой информационной системы и подписывает усиленной электронной подписью лица, имеющего право действовать от имени заказчика, и размещает в единой информационной системе и на электронной площадке (с использованием единой информационной системы) протокол об уклонении участника закупки от заключения контракта, содержащий дату подписания такого протокола, идентификационный номер

заявки участника закупки, уклонившегося от заключения контракта, указание на требования, не выполненные участником закупки.

Таким образом, суды не учли, что протокол признания участника уклонившимся от заключения контракта должен быть не только сформирован заказчиком, но и подписан электронной подписью лица, имеющего право действовать от имени заказчика, и подписанный такой подписью протокол должен быть размещен в ЕИС. Кроме того, такой протокол должен содержать указание на требования, не выполненные участником закупки.

Ввиду этого в оспариваемых решениях, как следует из судебных актов и заявленных доводов, управление пришло к выводу о несоблюдении учреждением положений статьи 51 Закона о контрактной системе и зафиксировало нарушение пункта 2 части 6 статьи 51 Закона о контрактной системе с указанием в связи с этим на признаки административного правонарушения, ответственность за которое предусмотрена частью 2.1 статьи 7.30 КоАП РФ.

Выводы судов о том, что заказчик не может нести ответственность за функционал ЕИС, о том, что вмененное нарушение не обусловлено действиями (бездействием) заказчика, и указание на совершение заказчиком необходимых действий, по сути, касаются вопроса о вине в совершении нарушения (статья 2.1 КоАП РФ), в связи с чем такие выводы и указание могли быть сделаны и даны в отношении состава административного правонарушения (о чем речь в рассматриваемом случае не идет), но не могли опровергать правомерность фиксации данного нарушения в решениях управления и не могли служить в связи с этим основанием для признания незаконными упомянутых решений управления в оспариваемой части.

Решения антимонопольного органа о нарушениях законодательства о контрактной системе не должны устанавливать в действиях (бездействии) лиц состав административного правонарушения и могут указывать на выявление признаков состава административного правонарушения.

Обстоятельства по вопросу об определении состава административного правонарушения устанавливаются антимонопольным органом в рамках

отдельной процедуры – при производстве по делу об административном правонарушении.

Указание судами положений пунктов 7-9 Правил ведения реестра недобросовестных поставщиков в обоснование вывода о незаконности решений управления в оспариваемой части также нельзя признать верным.

Данные положения Правил, равно как и нормы пункта 5 Правил, заявленного учреждением, как правомерно отмечает управление, касаются обращения о включении информации в реестр недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей), ЕРУЗ, в связи с чем не подлежали применению по настоящему делу.

Что касается включения апелляционным судом в обжалуемое постановление доводов отзыва учреждения на апелляционную жалобу о том, что суд первой инстанции пришел к выводу об отсутствии нарушений со стороны учреждения, поскольку наличие подписи ЭЦП в ЕИС подтверждено доказательствами, за формирование печатной версии протокола отвечает Федеральное казначейство, являющееся оператором ЕИС, а не заказчик, то такой вывод в решении суда первой инстанции отсутствует. Самостоятельно подобный вывод апелляционный суд не делал, на какие-либо доказательства в материалах дела не ссылался. Напротив, апелляционный суд в обоснование незаконности решений управления поддержал выводы суда первой инстанции исходя из заявленных учреждением доводов и представленной в дело переписки учреждения и специалистов технической поддержки (в том числе т. 1 л.д. 60, 65) о том, что заказчик в данном случае не может нести ответственность за формирование протокола, и признал, что суд первой инстанции верно исходил из того, что вменяемое нарушение не обусловлено действиями (бездействием) заказчика. Кроме того, суды не опровергают в судебных актах основанные на положениях Закона о контрактной системе доводы управления о том, что протокол признания участника уклонившимся от заключения контракта должен содержать указание на требования, не выполненные участником закупки, и при размещении в ЕИС одних лишь общих ссылок на часть 3 статьи 51 Закона и отказ в принятии независимой банковской гарантии не раскрываются

требования, нарушенные участником закупки. При этом, как отмечает управление, такая информация должна доводиться до участников закупки в целях обеспечения гласности и прозрачности осуществления закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд, предотвращения злоупотреблений в сфере таких закупок и направленности регулируемых Законом отношений на повышение эффективности, результативности осуществления закупок товаров, работ, услуг (часть 1 статьи 1 Закона о контрактной системе).

Исходя из указанного обжалуемые судебные акты подлежат отмене на основании части 1 статьи 288 АПК РФ ввиду неправильного применения судами норм материального права с принятием по делу в соответствии с пунктом 2 части 1 статьи 287 АПК РФ нового судебного акта об отказе в удовлетворении заявления учреждения.

Учитывая изложенное и руководствуясь статьями 176, 284-289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда города Москвы от 22.02.2023 и постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 19.05.2023 по делу № А40-176514/2022 отменить, в удовлетворении заявления федерального государственного бюджетного образовательного учреждения высшего образования «Московский государственный университет имени М.В. Ломоносова» отказать.

Председательствующий судья Е.Е. Шевченко

Судьи Е.А. Ананьина

Ю.С. Петропавловская