Гражданский кодекс часть 1

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ГБУ г. Москвы "Автомобильные дороги" на решение Арбитражного суда города Москвы от 24 сентября 2018 года по делу № А40-41397/18, принятое судьей Битаевой З.В.,

по первоначальному иску Государственное бюджетное учреждение города Москвы «Автомобильные дороги» к ответчику: Обществу с ограниченной ответственностью «Строительная техника»

о взыскании задолженности в размере штрафа в размере 0,5% цены контракта в размере 535 064,55руб., 99 500руб. за проведение экспертизы; об обязании вывезти не соответствующий ГОСТ Р55029-2012 товар на сумму 70 279 701,50руб.

по встречному иску Общества с ограниченной ответственностью «Строительная техника» к ответчику Государственному бюджетному учреждению города Москвы «Автомобильные дороги» третье лицо: ООО «Махина-ТСТ»

об обязании исполнить обязательства по приемке товара; о взыскании суммы задолженности в размере 70 281 834,81 рублей, пени в размере 4 675 572,37 руб. за период с 20.10.2017 по 04.04.2017 г.

при участии в судебном заседании:

от истца – ФИО1 по доверенности от 09 января 2018;

от ответчика – ФИО2 по доверенности от 01 января 2018 и ФИО3 по доверенности от 01 января 2018;

от третьего лица – ФИО4 по доверенности от 03 декабря 2018; ФИО5 по доверенности от 07.12.2018.

У С Т А Н О В И Л:

Государственное бюджетное учреждение города Москвы «Автомобильные дороги» (далее - истец) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением к Обществу с ограниченной ответственностью «Строительная техника» (далее - ответчик) о взыскании штрафа в размере 0,5% цены контракта в размере 535 064,55руб., денежных средств в сумме 99 500руб. за проведение экспертизы; об обязании вывезти не соответствующий ГОСТ Р55029-2012 товар на сумму 70 279 701,50 руб.

Общество с ограниченной ответственностью «Строительная техника» обратилось в Арбитражный суд со встречным исковым заявлением, с учетом принятых судом в порядке т. 49 АПК РФ уточнений, об обязании Государственное бюджетное учреждение города Москвы «Автомобильные дороги» исполнить обязательства по приемке товара о взыскании суммы задолженности в размере 70 281 834,81 рублей, пени в размере 4 675 572,37 руб. за период с 20.10.2017 по 04.04.2017 г.

Решением Арбитражного суда города Москвы от 24 сентября 2018 года по делу № А40-41397/18 встречные исковые требования удовлетворены, в удовлетворении первоначальных исковых требований отказано.

Не согласившись с принятым судебным актом, Государственное бюджетное учреждение города Москвы «Автомобильные дороги» обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда отменить, принять по делу новый судебный акт.

Представитель истца в судебном заседании поддержал доводы апелляционной жалобы, ходатайствовал о назначении повторной судебной технической экспертизы.

Представитель ответчика против удовлетворения апелляционной жалобы и ходатайства о проведении экспертизы возражал по мотивам, изложенным в отзыве.

Представитель третьего лица против удовлетворения апелляционной жалобы возражал.

Апелляционный суд не находит оснований для проведения повторной экспертизы, установленных п. 2 ст. 87 АПК РФ, поскольку не усматривает в выводах эксперта каких-либо противоречий.

Девятый арбитражный апелляционный суд, изучив материалы дела, исследовав и оценив имеющиеся в деле доказательства, проверив все доводы апелляционной жалобы, выслушав представителей сторон и третьего лица, повторно рассмотрев материалы дела, приходит к выводу о том, что апелляционная жалоба подлежит удовлетворению, а решение Арбитражного суда города Москвы подлежит отмене по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, между ООО «Стройтехника» (Поставщик) и ГБУ «Автомобильные дороги» (Заказчик) заключен Контракт № 449/2017-АД на поставку геотекстильного материала для нужд ГБУ «Автомобильные дороги» (Далее -Контракт).

Согласно п. 1.1. Контракта, Поставщик обязуется по заданию Заказчика поставить геотекстильный материал для нужд ГБУ «Автомобильные дороги» в объеме, установленном в Техническом задании (Приложении № 1 к Контракту, являющимся его неотъемлемой частью) (далее - Техническое задание), Заказчик обязуется принять товар (далее - Товар) и оплатить его в порядке и на условиях, предусмотренных Контрактом.

В соответствии с п. 2.1. цена Контракта составляет 107 012 909 руб. 74 коп. с НДС.

Согласно п. 3.1 Контракта поставка Товара осуществляется на условиях и в сроки, установленные настоящим Контрактом по заявкам Заказчика.

В соответствии с п. 4.1 Контракта, поставщик обязан согласовать с Заказчиком точное время, место и дату поставки, возможность поставки товара партиями на основании предварительной заявки (далее - Заявка).

Как указывает ГБУ «Автомобильные дороги», поводом для обращения в суд послужили обстоятельства непоставки ответчиком товара в обусловленный договором срок и несоответствие качества поставленного материала требованиям Контракта № 449/2017-АД.

В адрес ООО «Стройтехника» 15.09.2017 г. от ГБУ «Автомобильные дороги» поступила заявка на поставку товара № ОДХ-162/17 от 15.09.2017 г., в соответствии с которой конечный срок поставки установлен 20.10.2017 г.

Указанные обстоятельства подтверждены и самим Истцом (Письмо ОДХ-162/17 от 15.09.2017 г.

Всего по Контракту и в соответствии с заявками исх. № ОДХ-161/17от 13.09.2017 г. и № ОДХ-162/17 от 15.09.2017 г. ООО «Стройтехника» поставило Товара в адрес ГБУ «Автомобильные дороги» на сумму 70 281 834,81 руб., что подтверждено двусторонними товарными накладными.

Указанный Товар принят ГБУ «Автомобильные дороги» без замечаний.

От приемки партии товара на сумму 36 731 074, 93 руб. (далее - Последняя партия товара), поставленной в сроки, установленные заявкой № ОДХ-162/17 от 15.09.2017 г., то есть 20.10.2017 г. включительно, ГБУ «Автомобильные дороги» отказалось, что подтверждается товарно-транспортными накладными; путевыми листами; материалами фотофиксации; актом №1 от 19.10.2017 г. об отказе ГБ «Автомобильные дороги» принять поставленный товар; актом №2 от 20.10.2017 г. об отказе ГБУ «Автомобильные дороги» принять поставленный товар.

Уведомления и претензии исх. № 370/СТ/2017 г. от 18.10.2017, № 373/СТ/2017 от 20.10.2017 г., № 465/СТ/2017 от 18.12.2017 г., № 29/СТ/2018 от 08.02.2018 г. о необходимости принять Последнюю партию товара ГБУ «Автомобильные дороги» в нарушение пунктов 4.13 и 11.3.1 Контракта, оставило без ответа.

Удовлетворяя исковые требования, суд первой инстанции исходил из того, что продукция, поставленная ответчиком, соответствует качеству, техническим и функциональным характеристикам, указанным в техническом задании к Контракту. Так суд первой инстанции указал, что поставляемый Товар соответствует ГОСТ Р 55029-2012.

В ходе судебного разбирательства установлено, что перед отгрузкой товара ООО «Махина-ТСТ» (производитель спорного товара) по заданию ООО «Стройтехника» производило отбор проб из каждой из вышеуказанных партий товара и проводило их физико-механические испытания в лаборатории ООО «Махина-ТСТ», в том числе на предмет соответствия СТО 29424809-001-2014 и ГОСТ Р 55029-2012.

По результатам лабораторных испытаний проб товара, взятых со всех 14 партий товара, поставленных ООО «Махина-ТСТ» в адрес ООО «Стройтехника», были составлены следующие протоколы испытаний: №503/1-09-2017/1.2, №505/1-09-2017/1.2, №514-09-2017/1.2, №519/1-09-2017/1.2, №521-09-2017/1.2, №523/1-09-2017/1.2, №540/1-10-2017/1.2, №551/1- 10-2017/1.2, №553/1-10-2017/1.2, №554/1-10-2017/1.2, №562/1-10-2017/1.2, №565/1-10-2017/1.2, №567/1-10-2017/1.2, №572/1-10-2017/1.2, №548-10-2017/1,2.

Согласно вышеуказанным протоколам по результатам проведенных испытаний установлено, что значения физико-механических показателей товара из каждой партии, поставленной ООО «Махина-ТСТ» в адрес ООО «Стройтехника», полностью соответствуют требованиям СТО 29424809-001- 2014 и ГОСТ Р 55029-2012.

Ответчик обратился в автономную некоммерческую организацию «Научно-исследовательский институт транспортно-строительного комплекса» - институт, являющийся разработчиком ГОСТ Р 55029-2012, с просьбой дать заключение о соответствии показателей испытуемых образцов, полученных экспертами ООО «ЛЕНСУДЭКСПЕРТ», требованиям ГОСТ Р 55029-2012.

В ответ на вышеуказанное обращение АНО НИИ ТСК письмом № НУ1- 250/17 от 22.12.2017 сообщило, что относительное удлинение при максимальной нагрузке в продольном и поперечном направлении после нагрева должно быть не более 13 %.

В соответствии с п.4.1.3 ГОСТР 55029-2012 допускается применять геосинтетические материалы, у которых показатели относительного удлинения при максимальной нагрузке превышают установленные в таблице 1, в случае, если численное отношение прочности при растяжении, выраженное в кН/м, к относительному удлинению при максимальной нагрузке, выраженному в процентах, составляет не менее 3,077.

Исходя из указанного суд пришел к выводу, что геосинтетические материалы прочностью 50 кН/м и относительным удлинением при максимальной нагрузке 15% и 16% (отношение прочности при растяжении, выраженное в кН/м, к относительному удлинению при максимальной нагрузке, выраженному в процентах, составляет 3,333 и 3,125 соответственно) удовлетворяют п. 4.1.3 ГОСТР 55029, и данные материалы могут выполнять функцию армирования асфальтобетонных слоев дорожной одежды, при условии соответствия остальных технических характеристик ГОСТ Р 55029-2012.

Поскольку остальные технические характеристики товара, поставленного истцу ответчиком, соответствуют ГОСТ Р 55029-2012, а численное отношение прочности, при растяжении, выраженное в кНУм, к относительному удлинению при максимальной нагрузке, выраженному в процентах, составляет не менее 3,077, данный товар является качественным, полностью соответствует требованиям ГОСТ Р 55029-2012 и может выполнять функцию армирования асфальтобетонных слоев дорожной одежды.

Определением суда от 06.06.2018 г. по делу назначена судебная экспертиза, проведение которой поручено АНО «Межрегиональный центр экспертиз».

В заключение экспертов № 38-08-Е/18 от 03.09.2018 г. по делу № А40-41397/18-81-304 эксперты пришли к выводу о том, что исследованный ими геотекстильный материал соответствует требованиям Контракта № 449/2017-АД от 06.09.2017 г. и ГОСТ Р 55029-201.

Суд первой инстанции пришел к выводу, что ООО «Стройтехника» не нарушало условия контракта в части сроков и объема поставки материалов, в связи с чем отказал в удовлетворении иска. Поскольку ООО «Стройтехника» обязательства, предусмотренные Контрактом, исполнило надлежащим образом, суд первой инстанции удовлетворил встречные исковые требований.

Апелляционная коллегия не может согласиться с указанными выводами суда первой инстанции на основании следующего.

В силу ст. 309 ГК РФ обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов, а при отсутствии таких условий и требований - в соответствии с обычаями или иными обычно предъявляемыми требованиями.

Статьей 526 ГК РФ установлено, что по государственному контракту на поставку товаров для государственных нужд поставщик обязуется передать товары государственному заказчику либо по его указанию иному лицу, а государственный заказчик обязуется обеспечить оплату поставленных товаров.

Государственный или муниципальный контракт заключается на основе заказа на поставку товаров для государственных или муниципальных нужд, размещаемого в порядке, предусмотренном законодательством о размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд (ст. 527 ГК РФ).

В п. 1 ч. 15 ст. 95 Закона N 44-ФЗ установлено, что заказчик обязан принять решение об одностороннем отказе от исполнения контракта, если в ходе исполнения контракта установлено, что поставщик (подрядчик, исполнитель) и (или) поставляемый товар не соответствуют установленным извещением об осуществлении закупки и (или) документацией о закупке требованиям к участникам закупки и (или) поставляемому товару или представил недостоверную информацию о своем соответствии и (или) соответствии поставляемого товара таким требованиям, что позволило ему стать победителем определения поставщика (подрядчика, исполнителя).

В п. 1 ч. 1 ст. 33 Закон N 44-ФЗ в описании объекта закупки указываются функциональные, технические и качественные характеристики, эксплуатационные характеристики объекта закупки (при необходимости).

Из пункта 1.1 Контракта следует, что Техническое задание (Приложение № 1 к Контракту) является неотъемлемой частью Контракта. В силу указанного пункта, Поставщик обязуется по заданию Заказчика поставить геотекстильный материал для нужд ГБУ «Автомобильные дороги» в объеме, установленном в Техническом задании (Приложении № 1 к Контракту, являющимся его неотъемлемой частью) (далее - Техническое задание), Заказчик обязуется принять товар (далее - Товар) и оплатить его в порядке и на условиях, предусмотренных Контрактом.

Согласно пункту 4.3 Контракта поставляемый товар должен соответствовать качеству, техническим и функциональным характеристикам, указанным в техническом задании (Приложение № 1 к Контракту).

Согласно пункту 13 Технического задания, качественные и количественные характеристики поставляемых товаров, установление которых обязательно, и которые обеспечивают однозначное понимание потребности Заказчика в строгом соответствии со Спецификацией (Приложение №1 к Техническому заданию), приложения к настоящему техническому заданию являются его неотъемлемой частью.

При этом соответствие товара ГОСТу, на что ссылается ответчик, в данном случае имеет второстепенное значение, поскольку в силу указанных положений Контракта, исходя из буквального толкования его условий, коллегия приходит к выводу, что поставляемый товар по своим техническим характеристикам должен соответствовать требованиям, установленным в Техническом задании.

Из экспертного заключения № 38-08-Е/18 от 03.09.2018 г. следует, что хотя поставленный товар и соответствует требованиям ГОСТа, его характеристики отличаются от характеристик, заявленных в Спецификации, которая является приложением к Техническому заданию.

Так, согласно экспертному заключению, измерение теплостойкости исследуемых геосинтетических материалов выполнялось методом сравнения результатов испытания на растяжение образцов материала, подвергшихся нагреванию до 160 градусов по Цельсию с результатами испытания контрольных образцов, не подвергшихся такому воздействию. Метод основан на сравнении физико-механических показателей геосетки после воздействия тепла (в течение двух часов при температуре 160 градусов по Цельсию) и исходного материала (лист17 Заключения).

При этом, относительное удлинение при максимальной нагрузке после нагрева в продольном направлении составляет 15 процентов - образец № 1, партия 9/1-DP-17, 14 процентов – образец № 2, партия 110/2-В-61/L2-17, относительное удлинение при максимальной нагрузке после нагрева в поперечном направлении составляет 14 процентов по образцам № № 1,2 (листы 19-20 Заключения).

Размер ячейки образцов составляет 20 х 20 – 50 х 50 мм (лист 12 Заключения).

Эксперты делают вывод о соответствии указанных образцов требованиям ГОСТ Р 55029-2012 и требованиям Контракта № 449/2017-АД, поскольку отношение прочности при растяжении к относительному удлинению составляет не менее 3,077 процентов.

Однако, исходя из условий контракта, апелляционный суд приходит к выводу о том, что, соответствуя требованиям ГОСТ, товар по качеству не соответствует требованиям спецификации, являющейся приложением № 1 к Техническому заданию, согласно которому показатели прочности (продольной и поперечной) на разрыв определены точным значением и составляют по предельной прочности на разрыв - 41 кН/м, прочности на разрыв при 3% удлинении – 13 кН/м, относительного удлинения (продольного и поперечного) – 12 %. Размер ячеек – 41 х 41 мм. Температурный диапазон от – 60 до + 190 градусов по Цельсию.

Между тем, в соответствии с п. 13 Технического задания качественные и количественные характеристики поставляемых товаров, установление которых обязательно, - в строгом соответствии со Спецификацией (Приложение № 1 к Техническому заданию).

Исследовав и оценив относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности в соответствии с требованиями статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, апелляционная коллегия, руководствуясь нормами статей 477, 523, 526 Гражданского кодекса Российской Федерации, статьи 95 Закона о контрактной системе, условиями контракта, приходит к выводу о правомерности заявленного истцом отказа от исполнения контракта в связи с поставкой ответчиком товара, не соответствующего условиям контракта. Следовательно, поскольку ответчик обязательства по договору надлежащим образом не исполнил, встречные исковые требования удовлетворению не подлежат.

Согласно п. 7.4 Контракта в случае нарушения сроков поставки или поставки некачественного материала заказчик имеет право наложить штрафные санкции в сумме 535 064 руб. 55 коп.

На основании изложенного, учитывая установленные по делу обстоятельства, арбитражный апелляционный суд пришел к выводу о том, что доводы апелляционной жалобы обоснованы, а решение суда первой инстанции подлежит отмене.

При этом, требование о взыскании 99500 руб. расходов за проведение экспертизы удовлетворению не подлежит как документально не подтвержденное.

В силу статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации основанием для отмены обжалуемого в апелляционном порядке решения является неполное выяснение обстоятельств, имеющих знание для дела, не соответствие выводов суда обстоятельствам дела, а также неправильное применение норм материального права.

В связи с этим, арбитражный апелляционный суд считает, что суд не полностью выяснил обстоятельства, имеющие значение для дела, в связи с чем, в соответствии с пунктом 1 части 1 статьи 270 АПК РФ решение суда первой инстанции подлежит отмене.

Руководствуясь статьями 110, 266-268, пунктом 2 статьи 269, пунктом 1 части 1 статьи 270, статьей 271 АПК РФ, Девятый арбитражный апелляционный суд,

П О С Т А Н О В И Л:

В удовлетворении ходатайства истца о проведении повторной экспертизы отказать.

Решение Арбитражного суда г. Москвы от 24 сентября 2018 года по делу № А40-41397/18 отменить.

Взыскать с ООО «Строительная техника» в пользу ГБУ г. Москвы "Автомобильные дороги" штраф в сумме 535 064 (Пятьсот тридцать пять тысяч шестьдесят четыре) руб. 55 коп., а также расходы по оплате госпошлины в сумме 16701 (Шестнадцать тысяч семьсот один) руб.

Обязать ООО «Строительная техника» вывезти с территории ГБУ г. Москвы "Автомобильные дороги" по адресу: <...>, товар, поставленный ранее по товарно-транспортным накладным № № 13091700001 от 13.09.2017 г., 3 от 21.09.2017г., 4 от 22.09.2017 г., 5 от 26.09.2017г., 6 от 29.09.2017 г., 7 от 04.10.2017 г., 8 от 06.10.2017 г., 9 от 06.10.2017г., 10 от 10.10.2017 г., 12 от 16.10.2017 г. в количестве 554650 м2.

В требовании о взыскании расходов за проведение экспертизы в сумме 99500 руб. отказать.

В удовлетворении встречного иска отказать.

Взыскать с ООО «Строительная техника» в доход федерального бюджета 6000 (Шесть тысяч) руб. госпошлины.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья Е.Ю. Башлакова-Николаева

Судьи: М.Е. Верстова

О.О. Петрова

Телефон справочной службы суда – 8 (495) 987-28-00.