Гражданский кодекс часть 1

Фонд капитального ремонта многоквартирных домов г. Москвы (далее – ФКР Москвы, Заявитель) обратился в Арбитражный суд г.Москвы с заявлением о признании недействительными решения и предписания Московского УФАС России (далее – антимонопольный орган) от 28.01.2019 по делу № 1-00-98/77-19.

Решением Арбитражного суда города Москвы от 09.08.2019 в удовлетворении заявленного требования отказано.

Не согласившись с указанным решением, Московское УФАС России обратилось в Девятый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит указанное решение суда отменить.

ООО «Стройинжиниринг» поддерживает позицию антимонопольного органа.

Фонд капитального ремонта многоквартирных домов г.Москвы, а также ООО «Первый дом» считают решение суда законным и обоснованным, просят отказать в удовлетворении апелляционной жалобы.

Законность и обоснованность принятого решения проверены апелляционным судом в соответствии со статьями 266, 268 АПК РФ.

Суд апелляционной инстанции, изучив материалы дела, исследовав и оценив имеющиеся в материалах дела доказательства, проверив доводы апелляционной жалобы, усматривает основания для отмены решения суда.

Согласно части l статьи 4 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации заинтересованное лицо вправе обратиться в арбитражный суд за защитой своих нарушенных или оспариваемых прав и законных интересов в порядке, установленном этим Кодексом.

В соответствии с частью 1 статьи 198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Таким образом, для признания ненормативного акта недействительным, решения и действия (бездействия) незаконными необходимо наличие одновременно двух условий: несоответствие их закону или иному нормативному правовому акту и нарушение прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской или иной экономической деятельности.

При рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности (часть 4 статьи 200 указанного Кодекса).

В силу части 1 статьи 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

Обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для принятия государственными органами, органами местного самоуправления, иными органами, должностными лицами оспариваемых актов, решений, совершения действий (бездействия), возлагается на соответствующие орган или должностное лицо (часть 5 статьи 200 АПК РФ).

Как усматривается из материалов дела, в антимонопольный орган поступила жалоба третьего лица - ООО «Стройинжениринг» на действия заявителя при проведении электронного аукциона на право заключения договора на завершение работ по капитальному ремонту общего имущества в многоквартирных домах САО г.Москвы по адресу: Волоколамское шоссе, д. 13 (реестровый № 027300000011801104).

Согласно доводам жалобы, нарушение со стороны Заказчика выразилось в необоснованном признании заявителя уклонившимся от заключения договора, неправомерном заключении такого договора с участником закупки, заявке которого присвоено второе место по итогу оценки предложений.

28.01.2019 Московским УФАС России было вынесено Решение по делу № 1-00- 98/77-19 о признании обоснованной жалобы ООО «Стройинжениринг» на действия ФКР Москвы при проведении открытого аукциона в электронной форме на право заключения договора на завершение работ по капитальному ремонту общего имущества в многоквартирном(ых) доме(ах) САО по адресу: Волоколамское шоссе 13 (реестровый № 027300000011801104 (КР-003294-18), (далее - Аукцион), а также выдано Предписание об устранении нарушений.

Указанным Решением Московское УФАС России установлено в действиях Заказчика нарушение пункта 1 Положения о привлечении специализированной некоммерческой организацией, осуществляющей деятельность, направленную на обеспечение проведения капитального ремонта общего имущества в многоквартирных домах, подрядных организаций для оказания услуг и (или) выполнения работ по капитальному ремонту общего имущества в многоквартирном доме, утвержденного постановлением Правительства Российской Федерации от 01.07.2016 № 615 (далее -Положение), договор от 09.01.2019 № ПКР-003294-18, заключенный с участником закупки, заявке которого присвоен второй номер, признан ничтожным и Заявителю выдано Предписание.

Согласно Предписанию по делу № 1-00-98/77-19 о нарушении процедуры торгов и порядка заключения договоров от 28.01.2019 Заказчику надлежит отменить акт об уклонении ООО «Стройинжениринг» от заключения договора от 27.12.2018, предоставить последнему возможность подписать проект договора и предоставить надлежащее обеспечение его исполнения с момента получения договора обществом в срок не менее 5 дней, а также исполнить вынесенное предписание в срок до 22.03.2019.

ФКР Москвы, не согласившись с решением и предписанием антимонопольного органа, обратилось в арбитражный суд с настоящим заявлением.

Арбитражный суд г.Москвы, удовлетворяя заявленные требования, исходил из того, что антимонопольный орган был не вправе рассматривать жалобу при заключённом договоре со вторым участником закупки. Кроме того, посчитал, что победитель закупки обоснованно признан Заказчиком, уклонившимся от заключения договора.

Апелляционная коллегия, оценивая законность судебного акта, исходит из следующего.

В силу части 5 статьи 182 Жилищного кодекса Российской Федерации привлечение региональным оператором подрядных организаций для оказания услуг и (или) выполнения работ по капитальному ремонту общего имущества в многоквартирном доме осуществляется в порядке, установленном Правительством Российской Федерации.

Порядок привлечения специализированной некоммерческой организацией, осуществляющей деятельность, направленную на обеспечение проведения капитального ремонта общего имущества в многоквартирных домах, подрядных организаций для оказания услуг и (или) выполнения работ по капитальному ремонту общего имущества в многоквартирном доме, утвержден Постановлением Правительства РФ от 01.07.2016 № 615.

В соответствии с пунктом 2 указанного Постановления закупки товаров, работ, услуг в целях выполнения функций специализированной некоммерческой организации, осуществляющей деятельность, направленную на обеспечение проведения капитального ремонта общего имущества в многоквартирных домах, осуществляются путем использования способов определения поставщиков (подрядчиков, исполнителей), предусмотренных Федеральным законом "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд", в порядке, установленном указанным Федеральным законом.

В соответствии с подпунктом «т» пункта 135 Положения № 615 документация об электронном аукционе помимо сведений, указанных в извещении о проведении электронного аукциона, должна содержать срок, в течение которого победитель электронного аукциона или иной участник, с которым заключается договор о проведении капитального ремонта в соответствии с настоящим Положением, должен подписать договор о проведении капитального ремонта, условия признания победителя электронного аукциона или иного участника электронного аукциона уклонившимся от заключения договора о проведении капитального ремонта.

Во исполнение указанного пункта Положения пунктом 19 Информационной карты Аукциона установлено, что участник должен в течение 5 дней с даты получения проекта договора подписать и передать Заказчику договор вместе с обеспечением исполнения обязательств по договору. При этом порядок отправки, подписания и предоставления участниками Аукционов документов, установлен разделом 7 Документации.

В соответствии с пунктом 7.1.8, если победитель аукциона в срок, предусмотренный в части III «Информационная карта электронного аукциона» документации об электронном аукционе, не представил заказчику подписанный договор и (или) не представил обеспечение исполнения обязательств по договору то победитель аукциона признается уклонившимся от заключения Договора.

Из обстоятельств дела следует, что 20.12.2018 Заказчик разместил в единой информационной системе закупок протокол проведения электронного аукциона от 15 октября 2018г. Победителем признано ООО «Стройинжениринг».

В порядке, предусмотренном разделом 7 Документации, Заказчик направил в адрес ООО «Стройинжениринг» проект договора № КР-003294-18 на завершение работ по капитальному ремонту общего имущества в много квартирном(ых) доме(ах) САО г.Москвы по адресу: Волоколамское шоссе 13.

Проект договора в этот же день был получен ООО «Стройинжениринг», что не оспаривается сторонами.

Таким образом, срок подписания договора и предоставление обеспечения исполнения обязательств по договору – не позднее 25.12.2018.

25.12.2018 ООО «Стройинжениринг» направило в адрес Заказчика протокол разногласий на представленный для подписания проект договора.

26.12.2018 Заказчик рассмотрел предлагаемые изменения в проект контракта и по итогам рассмотрения полученного протокола разногласий отказал внести предлагаемые победителем изменения.

В этот же день – 26.12.2018 ООО «Стройинжениринг» подписало проект контракта и представило обеспечение исполнения контракта в виде банковской гарантии. Указанный пакет документов был получен Заказчиком 27.12.2018

28.12.2018 Заказчик в Единой информационной системе закупок разместил акт об уклонении победителя от заключения договора от 27.12.2018 ввиду непредставления в установленный срок – 25.12.2018 подписанного проекта договора и обеспечения его исполнения.

09.01.2019 Заказчик заключил договор с участником, заявке которого присвоен второй номер, - ООО «Первый дом» (ИНН 7729573348).

Арбитражный суд г.Москвы, признавая правомерность действий Заказчика, сослался на пункты 187, 197, 199 Положения № 615 и пункт 7.1.8 Документации, согласившись с доводами Заказчика о пресекательности пятидневного срока на подписание контракта.

Однако судом первой инстанции не учтено, что, в настоящем случае, своими действиями по вынесению акта об уклонении от заключения контракта со ссылкой на то, что контракт не подписан в срок 25.12.2018, Заказчик лишил победителя какой-либо возможности воспользоваться правом направления протокола разногласий на условия договора. Такое поведение фактически лишает победителя закупки возможности направить протокол разногласий и рассчитывать на его удовлетворение. По мнению суда апелляционной инстанции, указанный подход направлен не на заключение договора понаиболее выгодной цене, а равно на обеспечение экономии финансовых средств, а на безосновательное признание победителя уклонившимся от заключения контракта, что является недопустимым.

При этом, вопреки выводам суда первой инстанции, получение банковской гарантии, представленной победителем в качестве обеспечения исполнения договора, 26.12.2018, то есть за пределами срока для заключения договора (25.12.2018), не может свидетельствовать об уклонении победителя от заключения договора, поскольку Заявитель выявил противоречия в проекте контракта, посчитал необходимым направить протокол разногласий, и как только ему стало известно об отклонении названного протокола Заказчиком, исполнил обязанность по подписанию договора, получил надлежащее обеспечение его исполнения и представил требуемый пакет документов Заказчику.

По мнению суда апелляционной инстанции, такой правовой подход наиболее обеспечивает баланс частных и публичных интересов, на необходимость соблюдения которого указал Конституционный Суд Российской Федерации в Постановлении от 29.03.2011 № 2-П, а также стабильности публичных правоотношений: «баланс» означает равновесие и равноправие сторон в публичных правоотношениях, что не допускает смещения вектора административной защиты в сторону одного из участников таких отношений без достаточных к тому оснований.

Указанное означает недопустимость применения со стороны антимонопольного органа мер публично-правового принуждения в защиту исключительно формальных правил документации к закупке, существенно нарушающих права и законные интересы победителя закупки на заключение договора, исключающие всякий смысл в проведении конкурентного способа избрания победителя закупки.

Обратное будет противоречить не только балансу частных и публичных интересов. но и принципам добросовестной реализации и защиты своих гражданских прав (ч. 3 ст. 1 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ), недопустимости извлечения преимуществ из своего незаконного или недобросовестного поведения (ч. 4 ст. 1 ГК РФ) и злоупотребления правом (ч. 1 ст. 10 ГК РФ).

В этой связи согласно правовой позиции Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенной в постановлении от 04.02.2014 № 13004/13, в случаях, если спорные отношения прямо не урегулированы федеральным законом и другими нормативными правовыми актами или соглашением сторон, допускается применение норм права по аналогии согласно ст. 6 ГК РФ и ч. 6 ст. 13 АПК РФ.

В настоящем случае процессуальные действия в случае направления победителем закупки протокола разногласий прямо не урегулированы ни Положением № 615, ни документацией к закупке, а потому внастоящем случае допустимо применение аналогии закона, а именно - нормоположений части 6 статьи 83.2 Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее - Закон о контрактной системе), согласно которой победитель размещает подписанный проект контракта, обеспечение его исполнения в течение трёх дней с даты рассмотрения заказчиком протокола разногласий.

Следует отметить, что закон не предписывает отыскивать намерение победителя в направлении протокола разногласий: с целью соблюдения прав и законных интересов победителя закупки последнему представляется возможность подписать контракт после рассмотрения протокола разногласий, чего в настоящем случае победитель фактически был лишён.

Так, в рассматриваемом случае протокол разногласий был рассмотрен Заказчиком, однако, не смотря на получение 27.12.2018 подписанного проекта контракта, Заказчик разместил 28.12.2018 акт об уклонении от подписания контракта.

Таким образом, у Заказчика имелась возможность заключить контракт с наименьшей ценой, чем Заказчик не воспользовался, посчитав для себя возможным признать победителя уклонившимся от заключения договора в нарушение его прав и законных интересов.

С учетом изложенного апелляционная коллегия не может согласиться с выводом суда о том, что Заказчик выполнил все действия в соответствии с требованиями законодательства Российской Федерации и Документации.

Кроме того, в соответствии с частью 4 статьи 18.1 Закона о защите конкуренции обжалование действий (бездействия) организатора торгов, оператора электронной площадки, конкурсной или аукционной комиссии в антимонопольный орган в порядке, установленном настоящей статьей, допускается не позднее десяти дней со дня подведения итогов торгов либо в случае, если предусмотрено размещение результатов торгов на сайте в информационно-телекоммуникационной сети «Интернет», со дня такого размещения, за исключением случаев, предусмотренных настоящим Федеральным законом.

В соответствии с приведённой нормой права Заказчик в пункте 7.1.2 Общих положений проведения настоящего аукциона, являющихся неотъемлемой частью Документации к закупке, также установил ограничение в виде прямого запрета заключать договор ранее чем через 10 дней и позднее чем через 20 дней со дня размещения на официальном сайте протокола проведения электронного аукциона.

Согласно обстоятельствам дела акт об уклонении от заключения договора датирован 27.12.2018, размещен в Единой информационной системе закупок 28.12.2018. Таким образом, договор со вторым участником мог быть заключён не ранее 06.01.2019.

Однако, согласно статье 193 ГК РФ если последний день срока приходится на нерабочий день, днём окончания срока считается ближайший следующий за ним рабочий день.

Таким образом, в настоящем случае первым рабочим днём является 09.01.2019, т.е. не позднее указанной даты возможно обжалование действий Заказчика; договор не может быть заключён ранее 10.01.2019.

Согласно пункту 15 Обзора судебной практики, утвержденного Президиумом Верховного суда РФ 16.05.2018, заключение договора по результатам закупки до истечения десятидневного срока обжалования действий (бездействия) организатора торгов, оператора электронной площадки, конкурсной или аукционной комиссии (часть 4 статьи 18.1 Закона о защите конкуренции) свидетельствует о злоупотреблении правом со стороны заказчика.

Как указал Верховный суд, сама по себе возможность оперативного оспаривания закупки требует от добросовестных заказчика и победителя закупки ожидания истечения срока на обжалование, установленного частью 4 статьи 18.1 Закона о защите конкуренции. Заключение заказчиком в такой ситуации договора с победителем закупки свидетельствует о заведомо недобросовестном поведении, в силу чего, на основании статьи 10 и части 2 статьи 168 ГК РФ, заключенный ими договор является ничтожным.

Поскольку в рассматриваемом случае договор со вторым участником был заключен 09.01.2019, т.е. до истечения срока на обжалование, апелляционная коллегия приходит к выводу о недобросовестном поведении Заказчика, в связи с чем на основании статьи 10 и части 2 статьи 168 ГК РФ с учетом разъяснений Верховного суда РФ договор является ничтожным.

При этом суд принимает во внимание, что жалоба на действия Заказчика подана в антимонопольный орган в установленный десятидневный срок, а дата уведомления Заказчика о жалобе, вопреки выводам суда, в рассматриваемом случае значения не имеет, поскольку Заказчиком заключен договор до истечения срока на обжалование действий Заказчика; нарушение части 19 статьи 18.1 Закона № 135-ФЗ Заказчику не вменяется.

При изложенных обстоятельствах апелляционная коллегия приходит к выводу о законности вынесенных антимонопольным органом решения и предписания.

При этом, коллегия судей отмечает, что факт заключения договора со вторым участником не препятствует совершению Заказчиком действий, указанных в обжалуемом предписании.

С учетом изложенного решение суда подлежит отмене на основании пунктов 3, 4 части 1, пункта 2 части 2 статьи 270, апелляционная жалоба – удовлетворению.

Нарушений норм процессуального права, являющихся безусловным основанием к отмене судебного акта, в соответствии с частью 4 статьи 270 АПК РФ, судом первой инстанции не допущено.

На основании изложенного и руководствуясь статьями 266–269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

П О С Т А Н О В И Л:

решение Арбитражного суда г.Москвы от 09.08.2019 по делу №А40-71244/19 отменить.

В удовлетворении заявленных Фондом капитального ремонта многоквартирных домов требований отказать.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья: Т.Б.Краснова

Судьи: В.А.Свиридов

И.А.Чеботарева