Гражданский кодекс часть 1

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер АП-4029/2012 ) конкурсного управляющего Федерального государственного унитарного предприятия «Омский завод подъемных машин» Башлыкова Сергея Викторовича на определение Арбитражного суда Омской области от 03 апреля 2012 года (суд в составе председательствующего судьи Вагановой Т.А., судей Бодунковой С.А., Воронова Т.А.), вынесенное по результатам рассмотрения жалобы Федеральной налоговой службы на действия (бездействие) конкурсного управляющего Башлыкова Сергея Викторовича, заявления об отстранении его от исполнения обязанностей конкурсного управляющего должника в рамках дела № А46-11072/2010 о несостоятельности (банкротстве) Федерального государственного унитарного предприятия «Омский завод подъемных машин» (ИНН 5508000722, ОГРН 1025500523762)

при участии в судебном заседании представителей:

от конкурсного управляющего Федерального государственного унитарного предприятия «Омский завод подъемных машин» ФИО1 – ФИО2 по доверенности от 14.06.2012,

от Федеральной налоговой службы – ФИО3 по доверенности от 30.05.2012,

от Федерального агентства по управлению государственным имуществом – ФИО4 по доверенности от 10.01.2012,

установил:

решением Арбитражного суда Омской области от 10.06.2011 Федеральное государственное унитарное предприятие «Омский завод подъемных машин» (далее –ФГУП «ОЗПМ», должник) признано несостоятельным (банкротом), в отношении него открыто конкурсное производство сроком на шесть месяцев.

Определением от 05.08.2011 конкурсным управляющим должника утвержден ФИО1 (далее – конкурсный управляющий ФИО1, податель жалобы).

Федеральная налоговая служба (далее – ФНС России, заявитель) в порядке статьи 60 Федерального закона № 127-ФЗ от 26.10.2002 «О несостоятельности (банкротстве)» (далее – Закон о банкротстве) обратилась в арбитражный суд с жалобой на действия (бездействие) конкурсного управляющего.

В жалобе ФНС России просила:

- признать незаконным, не соответствующим статье 15, пункту 4 статьи 20.3, статье 143 Закона о банкротстве бездействие конкурсного управляющего по непроведению собрания кредиторов в сроки и порядке, принятые решениями собраний от 13.09.2011 и 01.11.2011;

- признать не соответствующим пункту 2 статьи 129 Закона о банкротстве бездействие конкурсного управляющего ФИО1 по неувольнению работников должника, а также принятию новых работников при отсутствии доказательств продолжения хозяйственной деятельности;

- признать не соответствующим пункту 9 статьи 20.6, статье 134 Закона о банкротстве возмещение процентов за процедуру наблюдения ФИО5 без вступившего в законную силу судебного акта, определяющего размер подлежащих выплат в пользу временного управляющего;

- признать не соответствующим пункту 5 статьи 134 Закона о банкротстве бездействие ФИО1. по не перечислению НДФЛ в ходе процедуры конкурсного производства;

- отстранить ФИО1 от исполнения обязанностей конкурсного управляющего должника.

Определением Арбитражного суда Омской области от 03.04.2012 по делу № А46-11072/2010 жалоба ФНС России на действия (бездействие) конкурсного управляющего ФИО1 удовлетворена частично; действия конкурсного управляющего ФИО1 по принятию новых работников признаны незаконными, не соответствующим пункту 2 статьи 129 Закона о банкротстве; в удовлетворении остальной части жалобы, заявления об отстранении ФИО1 от исполнения обязанностей конкурсного управляющего ФГУП «ОЗМП» отказано.

Не соглашаясь с принятым судебным актом в части удовлетворения жалобы ФНС России, конкурсный управляющий ФИО1 подал апелляционную жалобу, в которой просил определение суда первой инстанции в обжалуемой части отменить, в удовлетворении жалобы ФНС России отказать в полном объеме.

В обоснование апелляционной жалобы конкурсный управляющий ФИО1 сослался на то, что Закон о банкротстве не содержит запретов на привлечение конкурсным управляющим лиц на основании трудовых договоров, а принятие на работу на основании срочного трудового договора исполнительного директора в ходе конкурсного производства обусловлено текущей деятельностью, которую продолжает должник и целями конкурсного производства.

Податель жалобы указал, что привлечение исполнительного директора обусловлено тем, что местом нахождения конкурсного управляющего является город Санкт-Петербург и он не может осуществлять текущую деятельность по месту нахождения должника.

Кроме того, по мнению подателя жалобы, заключение с привлеченным лицом трудового договора целесообразнее, поскольку интересы должника в отношениях с третьими лицами лучше всего представлять работнику.

ФНС России, общество с ограниченной ответственностью Частная охранная организация «Центр безопасности «СОЮЗОХРАНА-ОМСК» представили письменные отзывы на апелляционную жалобу, в которых просили определение суда первой инстанции оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.

В заседании суда апелляционной инстанции представитель конкурсного управляющего ФИО1 поддержал доводы, изложенные в апелляционной жалобе. Считает определение суда первой инстанции незаконным и необоснованным, просил его отменить, апелляционную жалобу – удовлетворить.

Представитель ФНС России считает, что доводы, изложенные в апелляционной жалобе, являются несостоятельными, просил оставить определение суда первой инстанции без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.

Представитель Федерального агентства по управлению государственным имуществом разрешение апелляционной жалобы оставил на усмотрение суда.

При рассмотрении жалобы суд апелляционной инстанции руководствуется пунктом 25 Постановления Пленума ВАС РФ от 28.05.2009 № 36 «О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции», согласно которому, если заявителем подана жалоба на часть судебного акта, суд апелляционной инстанции начинает проверку судебного акта в оспариваемой части и по собственной инициативе не вправе выходить за пределы апелляционной жалобы, за исключением проверки соблюдения судом норм процессуального права, приведённых в части 4 статьи 270 АПК РФ отсутствие в данном судебном заседании лиц, извещенных надлежащим образом о его проведении, не препятствует суду апелляционной инстанции в осуществлении проверки судебного акта в обжалуемой части.

Возражений против проверки в обжалуемой части к началу рассмотрения апелляционной жалобы не поступило.

Поэтому в порядке, предусмотренном частью 5 статьи 268 АПК РФ, с учетом вышеуказанных разъяснений обжалуемое определение проверено лишь в части частичного удовлетворения жалобы ФНС России на действия (бездействие) конкурсного управляющего ФИО1; в части отказа в удовлетворении остальной части жалобы, заявления об отстранении ФИО1 от исполнения обязанностей конкурсного управляющего ФГУП «ОЗМП» обжалуемое определение не проверяется.

Рассмотрев материалы дела, апелляционную жалобу, отзывы на нее, выслушав представителей конкурсного управляющего ФИО1, ФНС России, Федерального агентства по управлению государственным имуществом, проверив законность и обоснованность судебного акта в оспариваемой части в порядке статей 266, 268 АПК РФ, суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены или изменения определения Арбитражного суда Омской области от 03.04.2012 по настоящему делу в обжалуемой части.

В соответствии с частью 1 статьи 223 АПК РФ дела о несостоятельности (банкротстве) рассматриваются арбитражным судом по правилам, предусмотренным названы Кодексом, с особенностями, установленными федеральными законами, регулирующими вопросы несостоятельности (банкротства).

По правилам статьи 60 Закона о банкротстве жалобы кредиторов о нарушении их прав и законных интересов подлежат рассмотрению арбитражным судом в порядке и сроки, установленные пунктом 1 указанной статьи Закона о банкротстве.

В таком же порядке и в сроки рассматриваются жалобы на действия арбитражного управляющего (пункт 3 статьи 60 Закона о банкротстве).

Основанием удовлетворения жалобы на действия (бездействие) арбитражного управляющего является установление арбитражным судом:

- или факта несоответствия этих действий законодательству о банкротстве (неисполнение или ненадлежащее исполнение арбитражным управляющим своих обязанностей);

- или факта несоответствия этих действий требованиям разумности;

- или факта несоответствия этих действий требованиям добросовестности.

Жалоба может быть удовлетворена только в случае, если вменяемыми неправомерными или недобросовестными или неразумными действиями (бездействием) действительно нарушены те или иные права и законные интересы подателя жалобы.

В силу части 1 статьи 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать те обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

При рассмотрении жалоб на действия (бездействие) арбитражного управляющего бремя доказывания должно распределяться следующим образом: кредитор обязан доказать наличие незаконного, недобросовестного или неразумного поведения арбитражного управляющего и то, что такое поведение нарушает права и законные интересы кредитора, а арбитражный управляющий обязан представить доказательства отсутствия его вины в этом поведении или обосновать соответствие его действий требованиям закона, добросовестности и разумности.

Как следует из материалов дела, в период процедуры конкурсного производства конкурсный управляющий ФИО1 издал приказ от 08.08.2011 № 261лс о принятии на работу на должность исполнительного директора ФГУП «ОЗМП» ФИО5 (отчет конкурсного управляющего по состоянию на 01.11.2011 том 1 лист дела 51).

ФНС России, полагая, что привлечение новых работников в процедуре конкурсного производства является необоснованным и неразумным, повлечет дополнительные расходы, погашаемые во внеочередном порядке, обратилось с настоящей жалобой в суд.

Суд первой инстанции, удовлетворяя в этой части жалобу ФНС России исходил из того, что Законом о банкротстве не предусмотрена возможность создания новых штатных единиц, поскольку это противоречит целям конкурсного производства. Кроме того, суд первой инстанции указал, что на дату принятия нового работника на должность исполнительного директора, с завода не были уволены заместители директора.

Повторно оценив обстоятельства дела, суд апелляционной инстанции соглашается с необходимостью удовлетворения жалобы в этой части, исходя из следующего.

Согласно пункту 1 статьи 20.3 Закона о банкротстве арбитражный управляющий в деле о банкротстве имеет право привлекать для обеспечения возложенных на него обязанностей в деле о банкротстве на договорной основе иных лиц с оплатой их деятельности за счет средств должника, если иное не установлено настоящим Федеральным законом, стандартами и правилами профессиональной деятельности или соглашением арбитражного управляющего с кредиторами.

В силу пункта 2 статьи 129 Закона о банкротстве основными обязанностями конкурсного управляющего являются: обеспечение сохранности, инвентаризация и оценка имущества должника, поиск, выявление и возврат имущества должника, находящегося у третьих лиц; увольнение работников должника в связи с предстоящей ликвидацией; взыскание задолженности перед должником с третьих лиц, заявление в установленном порядке возражений относительно требований кредиторов, предъявленных к должнику, передача на хранение документов должника, подлежащих обязательному хранению в соответствии с федеральными законами.

Таким образом, если лицо привлекается для исполнения этих обязанностей, оно считается привлеченным лицом, и на него распространяются положения пункта 2 статьи 20.7 о наличии лимитов в отношении размера оплаты услуг таких лиц.

Кроме того, обоснованность привлечения такого лица может быть поставлена кредитором под сомнение в порядке им по основаниям, установленным пунктом 5 статьи 20.7 Закона о банкротстве, пунктами 2-6 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 17.12.2009 № 91 «О порядке погашения расходов по делу о банкротстве» (далее Постановление № 91).

При рассмотрении разногласий, связанных с предоставляемыми арбитражным управляющим отчетами и заключениями (пункт 2 статьи 67, абзац четвертый пункта 3 статьи 83, пункт 3 статьи 88, абзац десятый пункта 2 статьи 99, статья 117, пункт 3 статьи 133, статьи 143 и 147 Закона о банкротстве) судам следует иметь в виду, что они должны содержать сведения о привлеченных арбитражным управляющим лицах, в том числе наименование (фамилию, имя, отчество) каждого лица, характер и стоимость его услуг, сведения об их оплате.

Все это означает, что вопрос оплаты услуг лицам, привлеченным конкурсным управляющим для исполнения своих обязанностей по делу о банкротстве, является подконтрольным кредиторам, и они имеют правовые рычаги, для того чтобы восстановить свои нарушенные имущественные права при необоснованном привлечении этих лиц или при превышении лимитов на оплату услуг привлеченных лиц за счет имущества должника.

В то же время конкурсный управляющий в силу пункта 1 статьи 129 Закона о банкротстве с даты утверждения конкурсного управляющего осуществляет полномочия руководителя должника.

Поэтому конкурсный управляющий вправе принимать на работу лиц по трудовому договору, но с обязательным соблюдением Закона о банкротстве, а также принципов разумности и добросовестности.

Так, в соответствии с этой же нормой конкурсный управляющий вправе осуществлять полномочия руководителя должника в пределах, в порядке и на условиях, которые установлены настоящим Федеральным законом.

Следовательно, для обеспечения исполнения своих обязанностей, предусмотренных пунктом 1 статьи 129 Закона о банкротстве он вправе привлекать на договорной основе иных лиц с оплатой их деятельности за счет средств должник, а не принимать этих лиц на работу по трудовому договору.

В противном случае возможность контроля кредиторов за таким приемом работников в процедуре конкурсного производства становится минимальной, а реальная возможность вернуть в конкурсную массу необоснованно выплаченную заработную плату утрачивается.

Прием на работу в процедуре конкурсного производства возможен в иных случаях, не обусловленных необходимостью исполнения обязанностей конкурсного управляющего по обеспечению сохранности, инвентаризации и оценке имущества должника, поиску, выявлению и возврату имущества должника, находящегося у третьих лиц; увольнению работников должника в связи с предстоящей ликвидацией; взысканию задолженности перед должником с третьих лиц, заявлению в установленном порядке возражений относительно требований кредиторов, предъявленных к должнику, передаче на хранение документов должника, подлежащих обязательному хранению.

Пункт 1 Постановления № 91 (согласно которому сохранение штатных единиц и заполнение вакансий из их числа в процедуре конкурсного производства допускаются лишь в той мере, в какой это оправданно для целей конкурсного производства, прежде всего сбора и реализации конкурсной массы, расчетов с кредиторами) в контексте всего постановления не позволяет считать, что этим пунктом конкурсному управляющему дано право вместо привлечения лиц для обеспечения своей деятельности на договорной основе нанимать в этих целях работников по трудовому договору.

Этот пункт означает, что работники могут наниматься не для самого сбора и реализации конкурсной массы, так как эти действия являются прямой обязанностью конкурсного управляющего, а для применения каких-то профессиональных навыков и знаний, которые способствуют этой реализации и невозможности привлечения таких специалистов в порядке пункта 1 статьи 20.3 Закона о банкротстве по причине особенностей трудовых обязанностей (трудовой функции) работника.

В данном случае суд апелляционной инстанции считает, что прием на работу ФИО5 не отвечает критерию разумности по следующим причинам:

1. ФИО5 не являлся лицом, привлеченным конкурсным управляющим для обеспечения возложенных на конкурсного управляющего полномочий в деле о банкротстве.

Как следует из материалов дела, ФИО5 был принят на работу должником-работодателем в лице конкурсного управляющего для исполнения трудовых обязанностей исполнительного директора должника.

В заседании суда апелляционной инстанции представитель конкурсного управляющего не смогла пояснить, почему с ФИО5 был заключен именно трудовой договор, а не гражданско-правовой.

Поскольку из материалов дела усматривается, что ФИО5 является не работником-специалистом, чья трудовая функция (знания и опыт) связана с осуществлением текущей хозяйственной деятельности должника, а профессиональным участником дел о банкротстве (арбитражным управляющим), который осуществлял полномочия временного управляющего в отношении должника, следует считать, что конкурсный управляющий таким приемом на работу вывел привлечение данного специалиста из-под контроля кредиторов должника, которые, в противном случае, могли обращаться с заявлением о признании необоснованным привлечения специалиста и/или размера оплаты его услуг.

Учитывая изложенное, доводы апелляционной жалобы о самостоятельном избрании конкурсным управляющим формы использования услуг привлекаемых лиц, подлежат отклонению.

2. Как следует из материалов дела, необходимость найма ФИО5 в качестве исполнительного директора обоснована конкурсным управляющим тем, что местом его постоянного проживания является город Санкт-Петербург и он не может постоянно пребывать по месту нахождения должника.

Между тем, конкурсным управляющим не учтено, что соответствии с пунктом 1 статьи 129 Закона о банкротстве с даты утверждения конкурсного управляющего до даты прекращения производства по делу о банкротстве, или заключения мирового соглашения, или отстранения конкурсного управляющего именно он осуществляет полномочия руководителя должника и иных органов управления должника, а также собственника имущества должника - унитарного предприятия в пределах, в порядке и на условиях, которые установлены настоящим Федеральным законом, что подразумевает осуществление конкурсным управляющим деятельности по месту нахождения должника.

Кроме того, такая причина как проживание конкурсного управляющего не по месту нахождения должника, не может считаться уважительной, а принятие на работу работников по этой причине не может считаться разумным и добросовестным по отношению к кредиторам должника.

Конкурсный управляющий, по существу переложил исполнение своих обязанностей на ФИО5 с неправомерным увеличением расходов на выплату вознаграждения арбитражному управляющему, размер которого установлен законом в сумме 30 000 руб. в месяц в два раза.

В связи с чем соответствующие доводы апелляционной жалобы подлежат отклонению.

3. Как установлено судом первой инстанции, штатная единица исполнительного директора была введена конкурсным управляющим должника специально под ФИО5 (08.08.2011 года). Такая вакансия в штатном расписании должника отсутствовала.

При этом, как следует из отчета конкурсного управляющего от 30.08.2011 года, все работники должника были предупреждены о предстоящем увольнении 22.06.2011 года.

Доводы жалобы о наличии у должника текущей деятельности не подкреплены ссылками на фактические обстоятельства проведения процедуры конкурсного производства в отношении данного конкретного должника.

То есть конкурсный управляющий не только не обосновал свое право на введение в штатное расписание новой единицы, но и не опроверг имеющиеся в деле доказательства об отсутствии у должника текущей хозяйственной деятельности, которая бы потребовала изменения штатного расписания.

4. Поскольку неразумный и недобросовестный прием работника по трудовому договору ущемляет права конкурсных кредиторов в связи с увеличением текущих расходов, а также поскольку для привлечения ФИО5 была введена новая штатная единица, при оценке разумности и добросовестности действий внешнего управляющего может быть использован подход к оценке разумности и добросовестности привлечения специалистов для обеспечения деятельности арбитражного управляющего сформулированный, в пунктах 2 и 4 Постановления Пленума ВАС РФ от 17.12.2009 № 91 «О порядке погашения расходов по делу о банкротстве» по аналогии.

Как уже было сказано выше, арбитражный управляющий при привлечении специалистов, должен принимать во внимание необходимость их привлечения в целом или в части (как в общем, исходя из потребности в услугах такого привлеченного лица, так и применительно к конкретному привлеченному лицу).

Те же критерии должны действовать в отношении приема на работу.

Если потребности в приеме на работу конкретного работника не было, действия арбитражного управляющего по заключению с таким работником трудового договора являются неразумными и недобросовестными.

В данном случае, суд первой инстанции правомерно отметил, что на дату приема на работу ФИО5 у должника продолжали исполнять свои трудовые обязанности два заместителя директора, то есть лица, которые, в отличие от ФИО5, действительно обладают знаниями в отношении хозяйственной деятельности конкретного должника-завода.

ФИО5 нанят для руководства текущей деятельностью должника и осуществляет это руководство единолично.

Соответственно, при оценке разумности его привлечения суд обязан оценить возможность конкурсным управляющим осуществлять эти же функции самостоятельно.

Такая возможность законом презюмируется, поскольку, во-первых, именно к конкурсному управляющему переходят полномочия единоличного исполнительного органа должника, соответственно предполагается, что он в силах осуществлять эти полномочия самостоятельно, а во-вторых, размер ежемесячного вознаграждения внешнего управляющего превышает размер ежемесячного вознаграждения конкурсного управляющего именно потому, что внешний управляющий должен руководить деятельностью действующего предприятия, тогда как конкурсный управляющий по общему правилу руководит ликвидируемым предприятием, чья хозяйственная деятельность прекращается.

Между тем из материалов дела не усматривается невозможность осуществления функций руководства текущей деятельностью должника самим ФИО1

ФИО1 не обосновал ссылками на конкретные обстоятельства невозможность справиться с текущим администрированием самостоятельно.

В деле нет доказательств того, что решение вопросов текущего администрирования было поделено между конкурсным управляющим и ФИО5

Соответственно, коль скоро ФИО5 мог самостоятельно справляться с текущим администрированием, это мог сделать и внешний управляющий самостоятельно.

Нельзя считать доказанным и то, что конкурсный управляющий не может осуществлять текущее руководство в связи с тем, что у него слишком много работы по реализации специальных функций конкурсного управляющего.

Так, согласно отчетам конкурсного управляющего (том 1 лист дела 46 оборот) для обеспечения юридического сопровождения процедуры банкротства должника еще 10.06.2011 года было привлечено общество с ограниченной ответственностью "Юридическая фирма "Паритет СВ».

Поэтому невозможность для ФИО1 наряду с осуществлением полномочий конкурсного управляющего осуществлять текущую деятельность предприятия из материалов дела не следует.

Доводы жалобы о том, что привлечение ФИО5 в качестве работника является более целесообразным, чем его привлечение по гражданско-правовому договору, суду являются необоснованными.

Целесообразность, по мнению подателя жалобы, заключается в том, что конкурсный управляющий может переложить свои обязанности руководителя на ФИО5 в отношениях с третьими лицами.

Между тем, такое переложение обязанностей в условиях ликвидации должника и прекращения хозяйственной деятельности может иметь место только и исключительно в том случае, если по причине объема и специфики работы конкурсный управляющий не может самостоятельно справиться со своими обязанностями руководителя предприятия.

Нахождение конкурсного управляющего в другом регионе или осуществление им полномочий в других процедурах одновременно с банкротством должника никак не связаны с объемом и спецификой деятельности в рамках данной процедуры, поэтому не могут служить основанием для найма специального работника, осуществляющего руководство должником вместо конкурсного управляющего.

При этом с обязанностями единоличного исполнительного органа справлялся прежний руководитель в условиях действующего предприятия.

Поскольку из материалов дела наличие экстраординарных обстоятельств, не позволяющихся справиться с работой самостоятельно, не следует, и поскольку конкурсный управляющий не представил соответствующих доказательств наличия этих обстоятельств, суд считает, что уполномоченный орган доказал нарушение своего права неразумными и недобросовестными действиями конкурсного управляющего.

Таким образом, суд первой инстанции правомерно сделал вывод о неразумности и недобросовестности действий конкурсного управляющего ФГУП «ОЗПМ» ФИО1 по принятию новых работников.

Суд апелляционной инстанции не усматривает оснований для отмены или изменения определения суда первой инстанции, поскольку в обжалуемом судебном акте полно исследованы фактические обстоятельства дела при правильном применении норм материального права.

Нарушений норм процессуального права, являющихся безусловным основанием для отмены судебного акта, не установлено.

Поэтому апелляционная жалоба подлежит оставлению без удовлетворения.

На основании изложенного и руководствуясь статьей 271, пунктом 1 части 4 статьи 272 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восьмой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

определение Арбитражного суда Омской области от 03 апреля 2012 года (суд в составе председательствующего судьи Вагановой Т.А., судей Бодунковой С.А., Воронова Т.А.), вынесенное по результатам рассмотрения жалобы Федеральной налоговой службы России на действия (бездействия) конкурсного управляющего Федерального государственного унитарного предприятия «Омский завод подъемных машин» Башлыкова Сергея Викторовича, заявления об отстранении его от исполнения обязанностей конкурсного управляющего должника в рамках дела № А46-11072/2010 о несостоятельности (банкротстве) Федерального государственного унитарного предприятия «Омский завод подъемных машин» (ИНН 5508000722) в обжалуемой части оставить без изменения, апелляционную жалобу (регистрационный номер АП-4029/2012 ) конкурсного управляющего Федерального государственного унитарного предприятия «Омский завод подъемных машин» Башлыкова Сергея Викторовича – без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано путем подачи кассационной жалобы в Федеральный арбитражный суд Западно-Cибирского округа в течение месяца со дня изготовления постановления в полном объеме.

Председательствующий

О.В. Зорина

Судьи

Л.И. Еникеева

Т.П. Семёнова