Гражданский кодекс часть 1

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер АП-91/2017 ) Управления Федеральной антимонопольной службы по Омской области на решение Арбитражного суда Омской области от 21.11.2016 по делу № А46-12060/2016 (судья Ярковой С.В.), принятое по заявлению акционерного общества «Центральное конструкторское бюро автоматики» (ИНН 5506202219, ОГРН 1085543005976) к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Омской области (ИНН 5503023028, ОГРН 1025500755939) о признании недействительными пункта 2.1 решения и пункта 1.1 предписания от 18.07.2016 по делу № 05-04.1/65-16,

при участии в судебном заседании представителей:

от Управления Федеральной антимонопольной службы по Омской области – ФИО1 (по удостоверению, по доверенности № 18-05/АЛ от 02.02.2017 сроком действия по 31.12.2017);

от акционерного общества «Центральное конструкторское бюро автоматики (АО ЦКБА»)» – ФИО2 (личность удостоверена паспортом, по доверенности № 1 от 30.12.2015 сроком действия по 31.12.2017),

установил:

Акционерное общество «Центральное конструкторское бюро автоматики» (далее - заявитель, АО «ЦКБА», Общество) обратилось в Арбитражный суд Омской области с заявлением о признании недействительным пункта 2 решения и предписания Управления Федеральной антимонопольной службы по Омской области (далее - заинтересованное лицо, антимонопольный орган, УФАС по Омской области) № 05-04.1/65-16 от 18.07.2016.

В порядке, предусмотренном статьей 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, заявитель уточнил заявленные требования, в результате чего просил суд признать недействительным пункт 2.1 решения и пункт 1.1 предписания УФАС по Омской области от 18.07.2016 по делу № 05-04.1/65-16. Указанное уточнение принято судом к рассмотрению.

Решением Арбитражного суда Омской области от 21.11.2016 по делу № А46-12060/2016 заявленные требования удовлетворены, признан недействительным пункт 2.1 решения и пункт 1.1 предписания Управления Федеральной антимонопольной службы по Омской области от 18.07.2016 по делу № 05-04.1/65-16.

Обосновывая решение, суд первой инстанции указывал на то, что частью 10 статьи 3 Закона о закупках предусмотрен исчерпывающий перечень оснований для обжалования действий заказчика в связи с проведением закупочных процедур в соответствии с указанным Законом. Суд первой инстанции посчитал, поскольку жалоба участника закупки на действия заказчика не содержала оснований, предусмотренных частью 10 статьи 3 Закона о закупках, то у антимонопольного органа отсутствовали полномочия для рассмотрения жалобы Общества по существу.

Не согласившись с принятым судебным актом, УФАС по Омской области обратилось в Восьмой арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда отменить, принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении заявленных требований.

Не согласившись с принятым судебным актом, Управление обратилось в Восьмой арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда отменить, принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении заявленных требований, ссылаясь на нарушение судом первой инстанции норм материального права.

В обоснование жалобы ее податель приводит доводы о том, что Закон о защите конкуренции позволяет антимонопольному органу рассматривать жалобы участников закупки в тех случаях, когда жалоба подана не по основаниям, указанным в части 10 статьи 3 Закона о закупках, но содержит сведения о нарушении заказчиком при организации и проведении закупки требований антимонопольного законодательства.

Также податель жалобы обращает внимание на то, что в соответствии с пунктом 4 части 2 статьи 36 главы 15 Положения о закупке Заказчик выбирает поставщика (исполнителя, подрядчика) на свое усмотрение, исходя из своего субъективного мнения, а не исходя из наиболее выгодных предложений участников, в том числе о цене контракта.

Оспаривая доводы подателя жалобы, АО «ЦКБА» представило отзыв на апелляционную жалобу, в котором просит оставить решение суда без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

В судебном заседании представитель УФАС по Омской области поддержал доводы и требования апелляционной жалобы, считая решение суда первой инстанции незаконным и необоснованным, просил его отменить, апелляционную жалобу – удовлетворить.

Представитель АО «ЦКБА» возразил на доводы апелляционной жалобы по основаниям, изложенным в письменном отзыве, считая решение суда первой инстанции законным и обоснованным, не подлежащим отмене.

Суд апелляционной инстанции, изучив материалы дела, апелляционную жалобу, отзыв на неё, заслушав явившихся в судебное заседание представителей лиц, участвующих в деле, установил следующие обстоятельства.

В Омское УФАС России поступила жалоба общества с ограниченной ответственностью «ЭнергоПром» (далее - ООО «ЭнергоПром») на действия АО «ЦКБА» при проведении закупки на право заключения договора на поставку фрезерных станков модели UM-320F и токарно-винторезного станка модели RML-1440V.

При рассмотрении заявления ООО «ЭнергоПром», антимонопольным органом установлено, что 19.04.2016 Заказчиком на официальном сайте Российской Федерации в информационно телекоммуникационной сети «Интернет» www.zakupki.gov.ru размещено извещение 31603568590, а также документация о проведении запроса предложений в электронной форме на право заключения договора на поставку фрезерных станков модели UM-320F токарно-винторезного станка модели RML-1440V для нужд АО «ЦКБА», утверждённого заместителем генерального директора по коммерческим вопросам АО «ЦКБА» 19.04.2016 (далее - Документация).

26.04.2016 размещено извещение о внесении изменений в документацию проведении открытого запроса предложений № 108 от 19.04.2016 на право заключения договора на поставку фрезерных станков модели UM-320F и токарно-винторезного станка RML-1440V следующего содержания: в соответствии с пунктом статьи 18 главы 8 Положения Заказчик извещает о внесении изменений в Документации проведении открытого запроса предложений в пункте 2 подпункте 2.1 «Техническое задание поставку товара».

Изложить следующее: Фрезерный станок мод. UM-320F (Тайвань) в количестве (Четыре) штуки. Заводизготовитель:- Link Precision Machinery Co., Ltd No, 65,Shijia East 2 street, East District, Taichung. Taiwan 40147. Токарно-винторезный станок модель RML-1440V (Тайвань) в количестве 1 (Одна) штука. Заводизготовитель: SHUN CHUAN Machinery Ind. Co., Ltd No.Lin 1, Shan Kan Li,Yuan Li Town, Country, Taiwan.

Дата и время окончания подачи заявок 05.05.2016 в 17:20 (МСК+3).

Дата и время рассмотрения заявок 10.05.2016 в 15:00 (МСК+3).

Начальная (максимальная) цена договора 11 900 000,00 рублей 00 копеек с учетом НДС (18%).

В соответствии с протоколом заседания закупочной комиссии от 10.05.2016 № 389 поступило шесть предложений: ООО «Проминжиниринг», ООО «РСГ», ООО «НПО Фортос Групп», ООО «ЭнергоПром», ООО «ГК «Станки», ООО «Новые технологии металлообработки» (далее - ООО «НТМ»).

Закупочная комиссия решила признать запрос предложений состоявшимся и провести оценку предложений участников согласно пункту 3.7 Документации.

Согласно протоколу от 12.05.2016 № 398 оглашение победителя запроса предложений по извещению № 31603568590 от 19.04.2016 переносится на 17.05.2016.

В соответствии с протоколом определения победителя от 17.05.2016 № 407 закупочная комиссия оценила и сопоставила предложения участников по критериям оценки соответствия с Документацией запроса предложений с учетом экспертного заключения и присвоила следующие порядковые номера:

Участник № 1 - ООО «НТМ».

Участник № 2 - ООО «ЭнергоПром».

Участник № 3 - ООО «Проминжиниринг».

Участник № 4 - ООО «ГК Станки».

Участник № 5 - ООО «НПО Фортос групп».

Участник № 6 - ООО «РСГ».

Согласно данному протоколу закупочная комиссия решила признать победителем и заключить договор на поставку фрезерных станков модели UM-320F и токарно-винторезного станка модели RML-1440V с Участником № 1 - ООО «НТМ» на сумму 11 100 000, 00 (одиннадцать миллионов сто тысяч) рублей 00 копеек с учетом НДС на условиях Извещения о проведении запроса предложений и проекта договора. Присвоить Участнику № 2 – ООО «ЭнергоПром» второе место.

При этом, согласно представленной информации, Заказчик решил не заключать договор с победителем запроса предложений, ссылаясь на часть 2 статьи 32 главы 15 Положения о закупках, где закреплено, что процедура запроса предложений не является торгами и публичным конкурсом и не регулируется Гражданским кодексом Российской Федерации. Таким образом, по мнению Заказчика, по итогам запроса предложений у него не возникает обязанности по заключению договора с победителем запроса предложений.

Из пояснений Заказчика следовало, что пунктом 3.8.8 Документации установлено право отказаться от заключения договора, после подведения итогов по запросу предложений, определившему победителя закупочной процедуры.

21.06.2016 в соответствии с протоколом № 510 Заказчик предлагает заключить договор на поставку фрезерных станков модели UM-320F и токарно-винторезного станка моделиRML-1440V с ООО «НПО Фортос групп» на сумму 11 380 000,00 рублей с учетом НДС, как с единственным поставщиком. Предмет закупки № 31603820120 идентичен предмету ранее объявленной, незавершенной закупки № 31603568590.

Извещение № 31603820120 о проведении закупки у единственного поставщика размещено на официальном сайте 27.06.2016. Закупка на право заключения договора на поставку фрезерных станков модели UM-320F и токарно-винторезного станка модели RML-1440V для нужд АО «ЦКБА» проводилась в соответствии с Положением о закупке для нужд АО «ЦКБА».

Согласно подпункту 6 части 1 статьи 16 Положения, закупка у единственного поставщика - способ закупки, при котором Общество предлагает заключить договор только одному поставщику (исполнителю, подрядчику) без проведения конкурентных закупочных процедур. Перечень случаев проведения закупки у единственного поставщика определен Положением.

Частью 7 статьи 16 Положения предусмотрено, что при осуществлении закупок у единственного поставщика договор заключается напрямую с поставщиком с учетом требований Главы 15 Положения.

Главой 15 Положения установлен перечень случаев, при которых возможно осуществить закупку у единственного поставщика.

Пунктом 4 части 2 статьи 36 главы 15 Положения предусмотрено, что решение о размещении заказа без проведения конкурентных процедур принимается, в том числе, в случае закупки конкретных товаров, работ или услуг, в соответствии с приказом или распоряжением генерального директора.

Как следует из представленных документов, генеральным директором АО «ЦКБА» издан Приказ № 259 от 24.06.2016 о заключении договора на поставку фрезерных станков модели UM-320F и токарно-винторезного станка модели RML-1440 с ООО «НПО Фортос групп» на сумму 11 380 000, 00 (одиннадцать миллионов триста восемьдесят тысяч) рублей 00 копеек с учетом НДС как с единственным поставщиком.

Комиссия антимонопольного органа, изучив и проанализировав данные действия Заказчика, отметила следующее.

Учитывая, что Закон о закупках прямо не определяет круг допустимых способов закупок товаров, работ, услуг, то включение в Положение о закупке такого способа закупки, как закупка у единственного поставщика (подрядчика, исполнителя) соответствует закону.

Вместе с тем, использование такого способа закупки, как закупка у единственного поставщика (подрядчика, исполнителя), возможно только в той мере, в которое применение конкурентных способов закупки является невозможным либо экономически нецелесообразным.

При этом Комиссия установила, что необеспечение конкурентных процедур приводит ограничению доступа лиц, претендующих на заключение договора, к участию в закупке.

Проанализировав действия АО «ЦКБА» по включению в Положение о закупке пункта 4 части 2 статьи 36 главы 15, которым Заказчик закрепил за собой право на заключена договора с единственным поставщиком в случае, если закупаются конкретные товары работы или услуги в соответствии с приказом или распоряжением генерального директора, Комиссия усмотрела в данных действиях признаки несоблюдение норм Закона о закупке.

Ввиду того, что предмет закупки имеет функциональный рынок с достаточным уровнем конкуренции, поставку фрезерных станков модели UM-320F и токарно- винторезного станка модели RML-1440V могут осуществить различные хозяйствующие субъекты, о чем свидетельствует количество участников, желающих участвовать в закупке в форме запроса предложений (извещение № 31603568590) на право заключения договора на поставку фрезерных станков модели UM-320F и токарно-винторезного станка модели RML-1440V.

Необеспечение конкурентных процедур привело к ограничению доступа всех возможных лиц, претендующих на заключение договора на поставку фрезерных станков модели UM-320F и токарно-винторезного станка модели RML-1440V.

Таким образом, в действиях Заказчика Комиссия усмотрела признаки нарушения части 1 статьи 17 Закона о защите конкуренции, в соответствии с которой при проведении закупок товаров, работ, услуг, осуществляемых в соответствии с Федеральным законом от 18.07.2011 № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц» (далее по тексту - Закон о закупках, Федеральный закон № 223-ФЗ, Закон о закупках) запрещаются действия, которые приводят или могут привести к недопущению ограничению или устранению конкуренции.

Комиссия антимонопольного органа отклонила доводы Заказчика относительно правомерности действий по незаключению договора с победителем, ввиду закрепления в Положении о закупках Документации нормы декларирующей, что процедура запроса предложений не являет торгами по законодательству Российской Федерации.

Так, Комиссией установлено, что извещение о проведении закупки № 31603568590 содержало сведения, закрепленные в части 2 статьи 448 Гражданским кодексом Российской Федерации, а именно, сведения о времени, месте и форме торгов, об их предмете, о существующих обременениях продаваемого имущества и о порядке проведения торгов, в том числе об оформлении участия в торгах, определении лица, выигравшего торги, а также сведения о начальной цене.

На основании изложенного, Комиссия пришла к выводу, что Заказчиком опубликовано извещение для неопределенного круга лиц, содержащее условия, позволяющие отнести способ заключения договора к торгам, в связи с чем, к данному правоотношению применимы нормы Гражданским кодексом Российской Федерации, регулирующие проведение торгов вне зависимости оттого, как Общество именует проводимую им процедуру.

Соответственно, доводы Заказчика об отсутствии обязанности заключения договора с победителем закупки в форме запроса предложений, по мнению заинтересованного лица, неправомерны и не соответствуют требованиям гражданского законодательства и Закона о закупках.

18.07.2016 по результатам рассмотрения заявления ООО «ЭнергоПром» комиссией антимонопольного органа принято решение № 05-04.1/65-16 о признании жалобы обоснованной.

На основании пункта 2 резолютивной части решения заявителю выдано предписание № 05-04.1/65-16 от 18.07.2016, в котором предписано:

1.1. Привести Положение о закупках АО «ЦКБА» в соответствие с Законом и закупках, а именно: исключить из Положения о закупках пункт 4 части 2 статьи 36 главы 15 Положения о закупках АО «ЦКБА» (4 редакция), утвержденного Советом директоров АО «ЦКБА» (протокол № 69 от 03.06.2016) в течение одного месяца со дня получения предписания.

1.2. Совершить действия, направленные на заключение договора по результатам проведенной закупки на право заключения договора на поставку фрезерных станков модели UM-320F и токарно-винторезного станка модели RML-1440V (извещение № 31603568590) в течение 3 (трех) рабочих дней со дня получения предписания.

На основании пункта 4 части 2 статьи 36 главы 15 Положения был издан приказ генерального директора № 259 от 24.06.2016 о заключении договора на поставку фрезерных станков мод. UM-320F и токарно-винторезного станка мод. RML-1440V с ООО «НПО Фортос групп», как с единственным поставщиком, для замены изношенного оборудования в связи с безусловным выполнением государственного оборонного заказа 2016 года.

14.07.2016 от ООО «НПО Фортос групп» в адрес общества поступило письмо о том, что в настоящий момент ООО «НПО Фортос групп» не имеет возможности поставить станки.

Приказом генерального директора № 293 от 15.07.2016 протокол заседания закупочной комиссии № 510 от 21.06.2016 был аннулирован и отменено действие приказа № 259 от 24.06.2016 (о закупке у единственного поставщика).

АО «ЦКБА» исполнило пункт 2.2. предписания и 12.09.2016 между ООО «НТМ» (поставщик) и обществом с ограниченной ответственностью «Интергруп» (покупатель) и заявителем (лизингополучатель) заключен договор поставки № И449/ФК/5/16.

Указанные обстоятельства послужили основанием для уточнения заявленного требования.

Полагая, что приведенное решение в оспариваемой части не соответствует закону, нарушает права и законные интересы заявителя, как и неправомерно вынесенное в рамках его исполнения предписание, Общество обратилось в арбитражный суд с настоящим требованием.

21.11.2016 Арбитражный суд Омской области принял обжалуемое решение.

Проверив законность и обоснованность решения суда первой инстанции в порядке статей 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд апелляционной инстанции его подлежащим отмене, исходя из следующего.

Частями 9 и 10 статьи 3 Федерального закона от 18.07.2011 № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц» (далее – Закон № 223-ФЗ) предусмотрен порядок обжалования действия (бездействия) заказчика при закупке товаров, работ услуг в судебном порядке, а также путем подачи жалобы в антимонопольный орган в порядке, установленном антимонопольным органом.

При этом в части 10 указанной статьи перечислены четыре случая, при которых участник закупки вправе обжаловать действия (бездействие) заказчика в антимонопольный орган, а именно:

1) неразмещения в единой информационной системе положения о закупке, изменений, вносимых в указанное положение, информации о закупке, подлежащей в соответствии с названным Законом размещению в единой информационной системе, или нарушения сроков такого размещения;

2) предъявления к участникам закупки требования о представлении документов, не предусмотренных документацией о закупке;

3) осуществления заказчиками закупки товаров, работ, услуг в отсутствие утвержденного и размещенного в единой информационной системе положения о закупке и без применения положений Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд»;

4) неразмещения или размещения в единой информационной системе недостоверной информации о годовом объеме закупки, которую заказчики обязаны осуществить у субъектов малого и среднего предпринимательства.

Как следует из материалов дела, в жалобе в антимонопольный орган было указано на совершение заказчиком действий, которые приводят или могут привести к недопущению, ограничению или устранению конкуренции.

Данное обстоятельство не было оценено судом первой инстанции.

Вместе с тем, как верно указано антимонопольным органом, перечень указанных в части 10 статьи 3 Закона № 223-ФЗ оснований для обжалования действий (бездействия) заказчика при осуществлении закупочной деятельности не является исчерпывающим, что обусловлено спецификой правового статуса антимонопольных органов и выполняемых ими функций.

В соответствии со статьей 6 Закона № 223-ФЗ контроль за соблюдением требований названного Закона осуществляется в порядке, установленном законодательством Российской Федерации.

Часть 4.2 статьи 23 Закона № 135-ФЗ относит к полномочиям антимонопольного органа рассмотрение жалоб на нарушение процедуры обязательных в соответствии с законодательством Российской Федерации торгов.

В силу части 1 статьи 17 Закона № 135-ФЗ при проведении торгов, запроса котировок цен на товары, запроса предложений запрещаются действия, которые приводят или могут привести к недопущению, ограничению или устранению конкуренции.

Положения части 1 статьи 17 распространяются в том числе на все закупки товаров, работ, услуг, осуществляемые в соответствии с Законом № 223-ФЗ (часть 5 статьи 17 Закона № 135-ФЗ).

Из положений пункта 1 части 1 статьи 18.1 Закона № 135-ФЗ следует, что антимонопольный орган рассматривает жалобы на действия (бездействие) юридического лица, организатора торгов, оператора электронной площадки, конкурсной или аукционной комиссии, в том числе при организации и проведении закупок в соответствии с Законом № 223-ФЗ.

Фактически названные нормы права дополняют и развивают положения Закона № 223-ФЗ, указывая на возможность ее применения не только на этапе организации закупки, но и на стадии ее проведения; устанавливает право обжалования как действий (бездействия) заказчика, так и иных лиц (оператора электронной площадки, конкурсной комиссии и др.).

По смыслу указанных норм, исходя из целей законодательства о конкуренции и закупках, антимонопольный орган вправе рассматривать жалобы участников закупки не только по основаниям, указанным в части 10 статьи 3 Закона № 223-ФЗ, но и в тех случаях, когда жалоба содержит сведения о нарушении заказчиком при организации и проведении закупки требований антимонопольного законодательства и иных положений Закона № 223-ФЗ.

При таких обстоятельствах, суд апелляционной инстанции находит ошибочным вывод суда первой инстанции об отсутствии у антимонопольного органа полномочий по рассмотрению жалобы на действия АО «ЦКБА» (аналогичная позиция изложена в постановлениях Арбитражного суда Западно-Сибирского округа от 06.06.2016 по делу № А70-11452/2016 и от 14.02.2017 по делу № А70-5752/2016). Следовательно, требования заявителя в указанной части являются необоснованными и неподлежащими удовлетворению.

Частью 17 статьи 18.1 Закона № 135-ФЗ предусмотрено, что при рассмотрении жалобы по существу комиссия антимонопольного органа рассматривает обжалуемые действия (бездействие) организатора торгов, оператора электронной площадки, конкурсной или аукционной комиссии. В случае, если в ходе рассмотрения жалобы комиссией антимонопольного органа установлены иные нарушения в действиях (бездействии) организатора торгов, оператора электронной площадки, конкурсной или аукционной комиссии, комиссия антимонопольного органа принимает решение с учетом всех выявленных нарушений.

По результатам рассмотрения жалобы по существу комиссия антимонопольного органа принимает решение о признании жалобы обоснованной или необоснованной и в случае, если жалоба признана обоснованной, либо в случае установления иных не являющихся предметом обжалования нарушений (нарушений порядка организации и проведения торгов, заключения договоров по результатам торгов или в случае признания торгов несостоявшимися) принимает решение о необходимости выдачи предписания, предусмотренного пунктом 3.1 части 1 статьи 23 Закона № 135-ФЗ (часть 20 статьи 18.1 Закона № 135-ФЗ).

Следовательно, антимонопольным органом при рассмотрении дела могут быть установлены нарушения законодательства о закупках, что влечет принятие и выдачу соответствующих решений и предписаний.

В соответствии со статьей 8 Конституции Российской Федерации гарантируются единство экономического пространства, свободное перемещение товаров, услуг и финансовых средств, поддержка конкуренции, свобода экономической деятельности.

При этом согласно статье 34 Конституции Российской Федерации каждый имеет право на свободное использование своих способностей и имущества для предпринимательской и иной не запрещенной законом экономической деятельности. Не допускается экономическая деятельность, направленная на монополизацию и недобросовестную конкуренцию.

В соответствии с частью 1 статьи 3 Закона № 135-ФЗ он распространяется на отношения, которые связаны с защитой конкуренции, в том числе с предупреждением и пресечением монополистической деятельности и недобросовестной конкуренции, и в которых участвуют российские юридические лица.

В силу абзаца 2 части 1 статьи 10 Гражданского кодекса Российской Федерации не допускается использование гражданских прав в целях ограничения конкуренции, а также злоупотребление доминирующим положением на рынке.

Данная правовая позиция нашла свое подтверждение в Постановлении от 24.06.2009 № 11-П Конституционного Суда Российской Федерации, согласно которому в силу конституционного принципа справедливости, проявляющегося, в частности, в необходимости обеспечения баланса прав и обязанностей всех участников рыночного взаимодействия, свобода, признаваемая за лицами, осуществляющими предпринимательскую и иную не запрещенную законом экономическую деятельность, равно как и гарантируемая им защита должны быть уравновешены обращенным к этим лицам (прежде всего - к тем из них, кто занимает доминирующее положение в той или иной сфере) требованием ответственного отношения к правам и свободам тех, кого затрагивает их хозяйственная деятельность.

В соответствии с частью 1 статьи 1 Закона № 223-ФЗ целями его регулирования являются обеспечение единства экономического пространства, создание условий для своевременного и полного удовлетворения потребностей юридических лиц, указанных в части 2 статьи 1 названного Закона (заказчиков), в товарах, работах, услугах с необходимыми показателями цены, качества и надежности, эффективное использование денежных средств, расширение возможностей участия юридических и физических лиц в закупке товаров, работ, услуг для нужд заказчиков и стимулирование такого участия, развитие добросовестной конкуренции, обеспечение гласности и прозрачности закупки, предотвращение коррупции и других злоупотреблений.

Согласно частям 1 и 2 статьи 2 Закона № 223-ФЗ при закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются Конституцией Российской Федерации, Гражданским кодексом Российской Федерации, настоящим Федеральным законом, другими федеральными законами и иными нормативными правовыми актами Российской Федерации, а также принятыми в соответствии с ними и утвержденными с учетом положений части 3 настоящей статьи правовыми актами, регламентирующими правила закупки.

Положение о закупке является документом, который регламентирует закупочную деятельность заказчика и должен содержать требования к закупке, в том числе порядок подготовки и проведения процедур закупки (включая способы закупки) и условия их применения, порядок заключения и исполнения договоров, а также иные связанные с обеспечением закупки положения.

Частью 1 статьи 3 Закона № 223-ФЗ, определяющей принципы и основные положения закупки товаров, работ, услуг, предусмотрено, что при закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются следующими принципами: информационная открытость закупки; равноправие, справедливость, отсутствие дискриминации и необоснованных ограничений конкуренции по отношению к участникам закупки; целевое и экономически эффективное расходование денежных средств на приобретение товаров, работ, услуг (с учетом при необходимости стоимости жизненного цикла закупаемой продукции) и реализация мер, направленных на сокращение издержек заказчика; отсутствие ограничения допуска к участию в закупке путем установления неизмеряемых требований к участникам закупки.

Согласно части 3 статьи 3 Закона № 223-ФЗ в положении о закупке могут быть предусмотрены иные (помимо конкурса или аукциона) способы закупки. При этом заказчик обязан установить в положении о закупке порядок закупки указанными способами.

В соответствии с частью 5 статьи 3 Закона № 223-ФЗ участником закупки может быть любое юридическое лицо или несколько юридических лиц, выступающих на стороне одного участника закупки, независимо от организационно-правовой формы, формы собственности, места нахождения и места происхождения капитала либо любое физическое лицо или несколько физических лиц, выступающих на стороне одного участника закупки, в том числе индивидуальный предприниматель или несколько индивидуальных предпринимателей, выступающих на стороне одного участника закупки, которые соответствуют требованиям, установленным заказчиком в соответствии с положением о закупке.

Согласно пункту 2 Стандарта осуществления закупочной деятельности отдельных видов юридических лиц, утвержденного ФАС России, разработанного с целью повышения открытости и прозрачности закупок, осуществляемых отдельными видами юридических лиц, увеличения количества участников закупки, развития конкуренции, а также недопущения нарушений положений Закона № 223-ФЗ и Закона № 135-ФЗ, при установлении в положении о закупке права заказчика осуществлять закупку у единственного поставщика (подрядчика, исполнителя) рекомендуется предусмотреть исчерпывающий перечень оснований для заключения договора с единственным поставщиком.

Закупка товаров, работ, услуг у единственного поставщика целесообразна в случае, если такие товары, работы, услуги обращаются на низкоконкурентных рынках, или проведение конкурсных, аукционных процедур нецелесообразно по объективным причинам (например, ликвидация последствий чрезвычайных ситуаций, последствий непреодолимой силы). Кроме того, закупка товаров, работ, услуг у единственного поставщика возможна по результатам несостоявшейся конкурентной закупочной процедуры.

Также в положении о закупке целесообразно предусмотреть обязанность обоснования необходимости заключения заказчиком договора с единственным поставщиком (исполнителем, подрядчиком), начальной (максимальной) цены договора и выбора им конкретного поставщика (исполнителя, подрядчика), с которым заключается такой договор.

Положение о закупке должно содержать исчерпывающий перечень применяемых способов закупок. При этом для повышения прозрачности проводимых закупок заказчику следует установить в положении о закупке критерии выбора заказчиком способа закупки товаров, работ, услуг в зависимости от предмета договора и или цены договора.

Таким образом, закупка любых товаров, работ, услуг осуществляется заказчиком в порядке, установленном законом о закупках, на основании положения о закупках, включающего в себя способы закупки, которые не противоречат принципам, определенным законодательством о закупках.

Советом директоров АО «ЦКБА» (протокол от 03.06.2016 №69) утверждено Положение о закупках акционерного общества «Центральное конструкторское бюро автоматики».

Пунктом 1 Положения от 03.06.2016 №69 предусмотрено, что настоящее Положение разработано для достижения единства принципов, осуществления закупочной деятельности интегрированной структуры АО «Корпорация «Тактическое ракетное вооружение» и ДЗО в соответствии с нормами Федерального закона от 18.07.2011 № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц».

Согласно пункту 4 части 2 статьи 36 главы 15 Положения о закупках АО «ЦКБА» решение о размещении заказа без проведения конкурентных процедур принимается в случае закупки конкретных товаров, работ или услуг в соответствии с приказом или распоряжением генерального директора.

Таким образом, в рассматриваемое Положение включены условия (случаи), предусматривающие возможность осуществления закупки у единственного поставщика (подрядчика, исполнителя) без ограничения стоимости приобретаемых товаров (оказываемых услуг, выполняемых работ) при заключении договоров, что позволяет заявителю использовать исключительно указанный способ закупки без проведения конкурентных процедур, а также осуществлять выбор единственного поставщика, устраняя при этом конкуренцию; осуществить размещение заказа путем закупки у единственного поставщика по всем потребностям Общества, что создает возможность для привлечения определенного поставщика без проведения торгов (конкурса/аукциона), что в свою очередь приводит к ограничению конкуренции.

Как следует из материалов дела, 19.04.2016 Заказчиком на официальном сайте Российской Федерации в информационно телекоммуникационной сети «Интернет» www.zakupki.gov.ru размещено извещение 31603568590, а также документация о проведении запроса предложений в электронной форме на право заключения договора на поставку фрезерных станков модели UM-320F токарно-винторезного станка модели RML-1440V для нужд АО «ЦКБА», утверждённого заместителем генерального директора по коммерческим вопросам АО «ЦКБА» 19.04.2016 (далее - Документация).

Начальная (максимальная) цена договора 11 900 000,00 рублей 00 копеек с учетом НДС (18%).

Участник № 1 - ООО «НТМ».

Участник № 2 - ООО «ЭнергоПром».

Участник № 3 - ООО «Проминжиниринг».

Участник № 4 - ООО «ГК Станки».

Участник № 5 - ООО «НПО Фортос групп».

Участник № 6 - ООО «РСГ».

Согласно указанному протоколу закупочная комиссия решила признать победителем и заключить договор на поставку фрезерных станков модели UM-320F и токарно-винторезного станка модели RML-1440V с Участником № 1 - ООО «НТМ» на сумму 11 100 000, 00 (одиннадцать миллионов сто тысяч) рублей 00 копеек с учетом НДС, на условиях Извещения о проведении запроса предложений и проекта договора. Присвоить Участнику № 2 – ООО «ЭнергоПром» второе место.

Вместе с тем, согласно представленной информации, Заказчик решил не заключать договор с победителем запроса предложений, ссылаясь на часть 2 статьи 32 главы 15 Положения о закупках, где закреплено, что процедура запроса предложений не является торгами и публичным конкурсом и не регулируется Гражданским кодексом Российской Федерации. Таким образом, по мнению Заказчика, по итогам запроса предложений у него не возникает обязанности по заключению договора с победителем запроса предложений.

Из материалов дела следует, что АО «ЦКБА» опубликовано извещение для неопределенного круга лиц, содержащее условия, позволяющие, на основании части 4 статьи 447 ГК РФ, отнести способ заключения договора к торгам, проводимым в иной форме конкурентной процедуры, кроме конкурса или аукциона. Документацией открытого запроса предложений закреплена только обязанность лица, признанного в качестве победителя закупки, заключить договор, при этом согласно Положению о закупках за заказчиком закреплено право не заключить договор с победителем Закупки, что в свою очередь противоречит общим принципам гражданского законодательства, в частности принципу равенства участников гражданских правоотношений, установленному частью 1 статьи 1 ГК РФ, а также установленному частью 1 статьи 10 ГК РФ запрету на злоупотребление правом.

В системе действующего правового регулирования при проведении конкурентного отбора контрагента является недопустимым наличие у одного субъекта исключительно прав, у другого - исключительно обязанностей. В случае уклонения потенциального участника открытого запроса предложений от заключения договора с заказчиком участник может быть включен в реестр недобросовестных поставщиков. В то же время заказчик оставляет за собой право отказаться от заключения договора с победителем без принятия на себя какой-либо ответственности.

Заказчик, принимая решение о фактическом отказе от подписания договора, руководствуясь при этом исключительно своими личными, субъективными предпочтениями и не учитывая фактические условия исполнения договора, в том числе цену, качество предлагаемых к поставке товаров, выполняемых работ, оказываемых услуг, содержащихся в предложениях участников вышеуказанных закупок, совершает таким образом действия, противоречащие основному принципу законодательства о закупках, а именно целевому и экономически эффективному расходованию денежных средств на приобретение товаров, работ, услуг и реализации мер, направленных на сокращение издержек заказчика, и свидетельствует о нарушении порядка определения победителя торгов.

Кроме того, отказ в любое время в заключении договора на поставку по результатам размещения закупки в форме запроса котировок, запроса предложений, не неся при этом никакой ответственности перед участником закупок, в том числе по возмещению затрат связанных с подготовкой и подачей заявок на участие в запросе котировок или предложений, может привести к необоснованному ограничению числа потенциальных участников данной закупки.

На основании изложенного, АО «ЦКБА», устанавливая без принятия на себя какой-либо ответственности возможность для необоснованного отказа от подписания договора с участником запроса предложений, предложившим лучшие условия исполнения гражданско-правовой сделки, с целью выбора определенного поставщика при проведении последующей аналогичной закупки на бесконкурентной основе, нарушает порядок определения победителя торгов, запроса котировок, запроса предложений, что приводит к недопущению, ограничению или устранению конкуренции.

Оценивая указанные действия заказчика с учетом определенных в Законе № 223-ФЗ принципов и требований Закона № 135-ФЗ, суд апелляционной инстанции полагает, что право заказчика в одностороннем порядке без обоснования причин отменить процедуру запроса предложений на любом из этапов закупки, в том числе после определения победителя, не отвечает принципам прозрачности и гласности проводимых закупок и развития добросовестной конкуренции.

При таких обстоятельствах отмена заказчиком проведения запроса предложений после подписания итогового протокола и определения победителей является необоснованной и противоречащей требованиям Закона № 135-ФЗ, с учетом того обстоятельства, что после отмены закупки Общество на бесконкурентной основе в силу пункта 4 части 2 статьи 36 главы 15 Положения о закупках приняло решение о заключении договора с ООО «НПО Фортос групп».

Изложенное свидетельствует о противоречии пункта 4 части 2 статьи 36 главы 15 Положения о закупках АО «ЦКБА» принципам, установленным Законом № 223-ФЗ (информационная открытость закупки; равноправие, справедливость, отсутствие дискриминации и необоснованных ограничений конкуренции по отношению к участникам закупки), поскольку является дискриминационным, имеет результатом необоснованное ограничение конкуренции по отношению к участникам закупки.

Проведение торгов способствует развитию конкуренции за обладание правом исполнения договора путем создания условий для выбора контрагента, предлагающего наилучшие условия, что обеспечивает равный доступ к исполнению заказа всех заинтересованных лиц, а также обеспечивает выбор наилучшего исполнителя заказа по цене, времени и качеству исполнения.

Не проведение торгов, когда это необходимо в силу закона, свидетельствует о предоставлении необоснованных преимуществ при осуществлении хозяйственной деятельности конкретному исполнителю.

Вопреки доводам Общества, предоставленные заказчику Законом № 223-ФЗ права реализуются им не произвольно, а с учетом перечисленных выше принципов закупочной деятельности и при соблюдении запретов и ограничений, предусмотренных Законом № 135-ФЗ.

Толкование положений Закона № 223-ФЗ как допускающих заключение договоров способами иными, чем конкурентный отбор, фактически может привести к злоупотреблениям со стороны заказчика, так как определение поставщика может быть основано исключительно на субъективном усмотрении организатора закупки, что не соответствует целям и задачам, ради достижения которых принимался указанный закон.

Данный вывод соответствует правовой позиции, приведенной в Определениях Верховного Суда РФ от 12.05.2015 № 305-КГ15-1682, от 02.03.2015 № 307-КГ14-9051.

Частью 5 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации предусмотрено, что обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).

Согласно части 3 статьи 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в случае, если арбитражный суд установит, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решения и действия (бездействие) органов, осуществляющих публичные полномочия, соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и не нарушают права и законные интересы заявителя, суд принимает решение об отказе в удовлетворении заявленного требования.

Принимая во внимание, что в ходе рассмотрения дела антимонопольным органом представлены надлежащие доказательства законности и обоснованности принятого им решения, а также установлено отсутствие оснований для признания оспариваемого решения незаконным, суд апелляционной инстанции считает, что требования Общества являются необоснованными и не подлежат удовлетворению в полном объеме.

Учитывая, что судом первой инстанции при рассмотрении настоящего дела были неправильно применены нормы материального права, судебная коллегия считает необходимым отменить решение арбитражного суда и принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении заявленных требований.

Нарушений норм процессуального права, являющихся в силу части 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в любом случае основаниями для отмены судебного акта, судом апелляционной инстанции не установлено.

Расходы по уплате государственной пошлины распределению в порядке статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса не подлежат, поскольку податель апелляционной жалобы освобожден от уплаты государственной пошлины.

На основании изложенного и руководствуясь пунктом 2 статьи 269, пунктом 4 части 1 и пунктом 3 части 2 статьи 270, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восьмой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Апелляционную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Омской области удовлетворить.

Решение Арбитражного суда Омской области от 21.11.2016 по делу № А46-12060/2016 отменить, принять по делу новый судебный акт.

В удовлетворении требований акционерного общества «Центральное конструкторское бюро автоматики» отказать.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано путем подачи кассационной жалобы в Арбитражный суд Западно-Cибирского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме.

Председательствующий

О.А. Сидоренко

Судьи

Н.А. Шиндлер

А.Н. Лотов