Гражданский кодекс часть 1

рассмотрел в судебном заседании с использованием средств аудиозаписи кассационную жалобу общества с ограниченной ответственностью «СтройСервис» на постановление от 27.09.2021 Восьмого арбитражного апелляционного суда (судьи Шиндлер Н.А., Иванова Н.Е., Лотов А.Н.) по делу № А46-4124/2021 Арбитражного суда Омской области по заявлению общества с ограниченной ответственностью «СтройСервис» (625062, Тюменская область, город Тюмень, улица Федюнинского, дом 4, корпус 1, кабинет 68/2, ОГРН 1167746283308, ИНН 7729498517) к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Омской области (644010, Омская область, город Омск, проспект Карла Маркса, дом 12А, ОГРН 1025500755939, ИНН 5503023028) об оспаривании ненормативного правового акта.

Другие лица, участвующие в деле: акционерное общество Банк «Северный морской путь» (115035, город Москва, улица Садовническая, дом 71, 11, ОГРН 1097711000078, ИНН 7750005482), бюджетное учреждение города Омска «Управление дорожного хозяйства и благоустройства» (644070, Омская область, город Омск, улица Степная, дом 73, ОГРН 1135543009799, ИНН 5504237696), Департамент контрактной системы в сфере закупок администрации города Омска (644099, Омская область, город Омск, улица Гагарина, дом 32, корпус 1, ОГРН 1105543030031, ИНН 5504221054), общество с ограниченной ответственностью «Сибдор» (644085, Омская область, город Омск, проспект Мира, дом 185, корпус 2, ОГРН 1035507021252, ИНН 5504085147).

В заседании принял участие представитель общества с ограниченной ответственностью «СтройСервис» - Тебеньков А.В. по доверенности от 02.08.2021.

Суд установил:

общество с ограниченной ответственностью «СтройСервис» (далее –общество, ООО «СтройСервис») обратилось в Арбитражный суд Омской области с заявлением о признании недействительным решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Омской области (далее –антимонопольный орган, управление) от 27.01.2021 № 055/06/83.2-70/2021.

К участию в деле качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены акционерное общество Банк «Северный морской путь» (далее – АО «СМП Банк»), бюджетное учреждение города Омска «Управление дорожного хозяйства и благоустройства» (далее – учреждение, заказчик), Департамент контрактной системы в сфере закупок администрации города Омска (далее – департамент), общество с ограниченной ответственностью «Сибдор» (далее – ООО «Сибдор»).

Решением от 15.06.2021 Арбитражного суда Омской области (судья Солодкевич И.М.) оспариваемое решение управления признано недействительным.

Постановлением от 27.09.2021 Восьмого арбитражного апелляционного суда решение суда первой инстанции отменено, в удовлетворении заявленного требования отказано.

В кассационной жалобе, поданной в Арбитражный суд Западно-Сибирского округа, ООО «СтройСервис» просит отменить постановление апелляционного суда и оставить в силе решение суда первой инстанции.

По мнению подателя жалобы, антимонопольным органом и судом апелляционной инстанции дано неверное толкование условия банковской гарантии относительно возможности реализации учреждением права на бесспорное взыскание денежных средств; не принято во внимание заключение специалиста № 20-04/2021 и не назначена лингвистическая экспертиза.

В отзывах на кассационную жалобу управление просит оставить обжалуемый судебный акт без изменения.

Иными лицами, участвующими в деле, отзывы на кассационную жалобу в порядке статьи 279 Арбитражного процессуального кодекса (далее – АПК РФ) не представлены.

Проверив в соответствии со статьями 284, 286 АПК РФ обоснованность доводов, изложенных в кассационной жалобе, отзывах на нее в и выступлении присутствующего в заседании представителя общества, суд округа не находит оснований для отмены обжалуемого судебного акта.

Как следует из материалов дела, ООО «СтройСервис» признано победителем открытого конкурса в электронной форме на выполнение работ по комплексному благоустройству территории сквера у здания бюджетного учреждения культуры города Омска «Дворец культуры студентов и молодежи «Звездный» (извещение № 0152300011920002143).

В качестве обеспечения исполнения контракта обществом представлена банковская гарантия от 15.01.2021 № 0028.012021ЭБГ, выданная АО «СМП Банк».

Рассмотрев представленную банковскую гарантию, учреждение сочло ее несоответствующей требованиям, содержащимся в части 3 статьи 45 Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее – Закон № 44-ФЗ) и подпункте 8 пункта 6.1.5 конкурсной документации.

В этой связи им 19.01.2021 было размещено уведомление (протокол
от 19.01.2021) об отказе в принятии банковской гарантии в качестве обеспечения исполнения контракта и признании участника уклонившимся
от заключения контракта.

Решением от 27.01.2021 № 055/06/83.2-70/2021 антимонопольный орган признал жалобу общества на действия заказчика при проведении конкурса необоснованной.

Не согласившись с решением управления, ООО «СтройСервис» обратилось в арбитражный суд с настоящим заявлением.

Суд первой инстанции пришел к выводу об отсутствии у учреждения правовых оснований для отказа в принятии представленной обществом банковской гарантии и признал оспариваемое решение управления недействительным.

Отменяя решение суда первой инстанции и оказывая в удовлетворении заявленного требования, апелляционный суд поддержал вывод антимонопольного органа о несоответствии представленной обществом банковской гарантии положениям части 3 статьи 45 Закона № 44-ФЗ и подпункта 8 пункта 6.1.5 конкурсной документации.

Суд округа, оставляя без изменения обжалуемый судебный акт, исходит из доводов кассационной жалобы и конкретных обстоятельств рассматриваемого дела.

На основании части 3 статьи 96 Закона № 44-ФЗ исполнение контракта, гарантийные обязательства могут обеспечиваться предоставлением банковской гарантии, выданной банком и соответствующей требованиям статьи 45 настоящего Федерального закона, или внесением денежных средств на указанный заказчиком счет, на котором в соответствии с законодательством Российской Федерации учитываются операции со средствами, поступающими заказчику.

В силу части 3 статьи 45 Закона № 44-ФЗ в случае, предусмотренном извещением об осуществлении закупки, документацией о закупке, проектом контракта, заключаемого с единственным поставщиком (подрядчиком, исполнителем), в банковскую гарантию включается условие о праве заказчика на бесспорное списание денежных средств со счета гаранта, если гарантом в срок не более чем пять рабочих дней не исполнено требование заказчика об уплате денежной суммы по банковской гарантии, направленное до окончания срока действия банковской гарантии.

Несоответствие банковской гарантии указанному условию является основанием для отказа в принятии ее заказчиком и признания участника закупки уклонившимся от заключения контракта (часть 6 статьи 45, часть 5 статьи 96 Закона № 44-ФЗ).

Согласно извещению № 0152300011920002143 требуется обеспечение исполнения контракта в соответствии с пунктом 6.1 конкурсной документации.

В подпунктах 6.1.1 и 6.1.3 раздела 6 «Условия заключения и исполнения контракта» конкурсной документации предусмотрено, что размер обеспечения исполнения контракта равен 30 % начальной (максимальной) цены контракта и составляет 11 211 914, 91 руб.; исполнение контракта может обеспечиваться предоставлением банковской гарантии, выданной банком или внесением денежных средств на счет заказчика. Способ обеспечения исполнения контракта определяется участником закупки, с которым заключается контракт, самостоятельно.

Пунктом 6.1.5 указанного раздела конкурсной документации установлено, что банковская гарантия должна соответствовать требованиям статьи 45 Закона № 44-ФЗ, Постановления Правительства Российской Федерации от 08.11.2013 № 1005 «О банковских гарантиях, используемых для целей Федерального закона «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечениягосударственных и муниципальных нужд»; должна быть безотзывной и содержать, в том числе условие о праве заказчика на бесспорное списание денежных средств со счета гаранта, если гарантом в срок не более чем пять рабочих дней не исполнено требование заказчика об уплате денежной суммы по банковской гарантии, направленное до окончания срока действия банковской гарантии (пункт 8).

В банковской гарантии от 15.01.2021 № 0028.012021ЭБГ указано, что «бенефициар имеет право на бесспорное списание денежных средств со счета гаранта, если гарантом в срок не более 5 рабочих дней не исполнено требование, предъявленное до окончания срока действия гарантии. Условие, установленное настоящим абзацем, применяется, если в извещении об осуществлении закупки, документацией о закупке, проектом контракта, заключаемого с принципалом, предусмотрено соответствующее право бенефициара по контракту».

Проанализировав спорный пункт банковской гарантии, суд апелляционной инстанции обоснованно согласился с позицией управления о том, что в рассматриваемом случае право заказчика на бесспорное списание денежных средств со счета гаранта поставлено в зависимость от закрепления такого права одновременно в извещении об осуществлении закупки, документации о закупке и проекте контракта.

Между тем ни извещение № 0152300011920002143, ни проект контракта не содержали условия о праве заказчика на бесспорное списание денежных средств со счета гаранта.

Поскольку наличие в банковской гарантии неоднозначных формулировок может повлечь за собой отказ гаранта от выплаты бенефициару денежной суммы в случае ненадлежащего выполнения или невыполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств, обеспеченных такой гарантией, антимонопольный орган пришел к верному выводу о несоответствии представленной обществом банковской гарантии положениям части 3 статьи 45 Закона № 44-ФЗ и подпункта 8 пункта 6.1.5 конкурсной документации.

С учетом изложенного апелляционный суд правомерно отменил решение суда первой инстанции и отказал в удовлетворении заявленного ООО «СтройСервис» требования.

Иное толкование подателем кассационной жалобы положений действующего законодательства, а также иная оценка обстоятельств спора не свидетельствуют о неправильном применении судом апелляционной инстанции норм права.

Ходатайство общества о назначении лингвистической экспертизы было рассмотрено судом первой инстанции и мотивировано отклонено, а заключение специалиста № 20-04/2021 обоснованно признано ненадлежащим доказательством.

Оснований для отмены или изменения обжалуемого судебного акта, предусмотренных статьей 288 АПК РФ, судом округа не установлено.

Руководствуясь пунктом 1 части 1 статьи 287, статьей 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Арбитражный суд Западно-Сибирского округа

постановил:

постановление от 27.09.2021 Восьмого арбитражного апелляционного суда по делу № А46-4124/2021 Арбитражного суда Омской области оставить без изменения, кассационную жалобу – без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в Судебную коллегию Верховного Суда Российской Федерации в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия, в порядке, предусмотренном статьей 291.1 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Председательствующий Г.А. Шабанова

Судьи Ю.Н. Киричёк

О.Ю. Черноусова