Гражданский кодекс часть 1

Акционерное общество Коммерческий банк «Модульбанк» (далее – заявитель, Банк) обратилось в Арбитражный суд Приморского края с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Приморскому краю (далее – антимонопольный орган, Управление, УФАС по ПК) о признании незаконным решения от 12.12.2017 по делу № 68/07-2017 и обязать Управление устранить допущенные нарушения прав и законных интересов заявителя путем отмены решения от 12.12.2017 по делу № 68/07- 2017.

К участию в деле привлечены в качестве третьих лиц без самостоятельных требований на предмет спора ФИО1 и общество с ограниченной ответственностью «ОСК».

Решением суда от 10.04.2018 в удовлетворении требования отказано.

Не согласившись с принятым решением, Банк обратился в Пятый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой.

Обжалуя в порядке апелляционного производства решение суда от 10.04.2018, податель жалобы просит его отменить. В обоснование доводов жалобы указывает, что в ответ на определение о возбуждении дела № 68/07-2017 по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе № 9846/06-3 от 13.11.2017, сообщил антимонопольному органу, что отправка сообщения, указанного в определении осуществлялась клиенту Банка, от которого поступило заявление на закрытие текущего счета, и в адрес которого и должно было быть направлено указанное сообщение, однако в результате ошибки при вводе номера клиента, в программном обеспечении произошла критическая ошибка, в результате которой системой было сформировано сообщение, которое было направлено не клиенту Банка на ошибочно идентифицированный системой номер абонента.

УФАС по ПК через канцелярию суда представило письменный отзыв на жалобу, по тексту которого выразило несогласие с указанными в жалобе доводами, а также заявило ходатайство о рассмотрении жалобы в отсутсвие представителя Управления.

В заседание арбитражного суда апелляционной инстанции надлежаще извещенные лица, участвующие в деле, явку представителей не обеспечили. Коллегия, руководствуясь статьей 156 АПК РФ, рассмотрела апелляционную жалобу по существу в отсутствие сторон по имеющимся в деле доказательствам.

Законность и обоснованность обжалуемого судебного акта проверены арбитражным судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном главой 34 АПК РФ.

Из материалов дела судебной коллегией установлено следующее.

25 сентября 2017 года в Управление Федеральной антимонопольной службы по Приморскому краю поступило обращение жителя г. Владивостока ФИО1 (вх. № 8372) о распространении рекламы путем рассылки sms-сообщений на мобильный телефон без предварительного согласия абонента, что противоречит требованиям части 1 статьи 18 Федерального закона от 13.03.2006 № 38-ФЗ «О рекламе» (далее – Закон о рекламе, Закон № 38-ФЗ).

В частности, на мобильный телефон +7914669ХХХХ (оператор связи ПАО «Мобильные телесистемы» Приморский край) поступило sms-сообщение рекламного характера, рассылка которого произведена с телефонного номера/буквенного кода «Modulbarrk», sms-центр +79168960390 (ПАО «Мобильные телесистемы» г. Москва и Московская область) следующего содержания: «22.09.2017 21:12 (UTC+10) «Здравствуйте! Не закрывайте текущий счет, чтобы попробовать Модульбанк - счет без абонентской платы и месяц платежей в подарок. Позвоните нам по телефону: <***> или зарегистрируйтесь на нашем сайте: rko.modulbank.ru/?sms=ssom2».

Из информации, представленной оператором связи ПАО «Мобильные телесистемы» (вх. № 9462 от 31.10.2017), следует, что между ПАО «Мобильные телесистемы» и ООО «ОСК» заключен договор, по условиям которого ООО «ОСК» от своего имени заключает договоры по рассылке sms-сообщений. Заказчиком рассылки по рассматриваемому sms-сообщению является АО КБ «Модульбанк».

Определением Управления от 13.11.2017 (исх. №9846/06-3) в отношении ООО «ОСК» и АО КБ «Модульбанк» возбуждено дело №68/07- 2017 по признакам нарушения требований части 1 статьи 18 Закона о рекламе и назначено к рассмотрению на 12.12.2017.

В адрес Управления поступили документы и пояснения ООО «ОСК» (вх.№10450) из которых следует, что отправка рассматриваемого сообщения произошла в рамках договора №sms-55/10-14/15 от 06.10.2014, заключенного между ООО «ОСК» (Исполнитель) и АО КБ «Модульбанк» (Заказчик). Программное обеспечение ООО «ОСК» осуществляет передачу текста sms-сообщения и номера адресата сообщения на оборудование оператора связи. Отправка сообщений на номер +7914669ХХХХ в настоящее время прекращена.

Из представленных пояснений АО КБ «Модульбанк» (вх. № 10478) следует, что направление сообщения предназначалось для направления клиентам банка, но произошел технический сбой и сообщение ошибочно было направлено ФИО1

С учетом информации имеющейся в материалах дела №68/07-2017 Комиссия Управления пришла к выводу, что в случаях передачи доступа к программе третьим лицам, ООО «ОСК» остается лицом, за которым закреплен номер отправителя и который обеспечивает отправку направленных sms-сообщений, таким образом, является рекламораспространителем, а АО КБ «Модульбанк» рекламопроизводителем и рекламораспространителем в интересах которого распространялась рассматриваемая реклама.

Принимая во внимание, что ФИО1 рекламную информацию по поступившему sms-сообщению не запрашивал и не давал согласие на ее получение через sms-сообщения, руководствуясь пунктом 2 части 1 статьи 33, частью 1 статьи 36 Закона о рекламе, в соответствии с пунктом 3.58 Административного регламента ФАС России по исполнению государственной функции по рассмотрению дел, возбужденных по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе (Приказ ФАС России от 23.11.2012 № 711/12), а также руководствуясь пунктами 37-42 Правил рассмотрения антимонопольным органом дел, возбужденных по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, утвержденных Постановлением Правительства Российской Федерации от 17.08.2006 №508, Комиссия Управления приняла решение от 12 декабря 2017 года по делу №68/07-2017, согласно которому:

- признала ненадлежащей рекламу «Здравствуйте! Не закрывайте текущий счет, чтобы попробовать Модульбанк - счет без абонентской платы и месяц платежей в подарок. Позвоните нам по телефону: <***> или зарегистрируйтесь на нашем сайте: rko.modulbank.ru/?sms=ssom2», распространённую на телефонный номер +79146694472, посредством sms-сообщения, поскольку в ней нарушены требования части 1 статьи 18 Закона о рекламе;

- решила не выдавать ООО «ОСК» и АО КБ «Модульбанк» предписание о прекращении нарушения требований части 1 статьи 18 Закона рекламе» в связи с добровольным устранением нарушения до рассмотрения дела по существу;

- решила передать материалы дела уполномоченному должностному лицу для возбуждения дела об административном правонарушении, ответственность за которые предусмотрена частью 1 статьи 14.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Не согласие с решением УФАС по ПК от 12 декабря 2017 года по делу №68/07-2017, послужило основание для обращения Банка в арбитражный суд с настоящим заявлением.

Исследовав материалы дела, проверив в порядке, предусмотренном статьями 266, 268, 270 АПК РФ правильность применения судом норм материального и процессуального права, проанализировав доводы, содержащиеся в апелляционной жалобе, отзыве на нее судебная коллегия считает решение суда первой инстанции законным и обоснованным, а апелляционную жалобу не подлежащей удовлетворению в силу следующего.

В силу части 1 статьи 198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Частью 4 статьи 200 АПК РФ и пунктом 6 Постановления Пленумов Верховного Суда Российской Федерации и Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.07.1996 № 6/8 «О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации» предусмотрено, что условиями принятия арбитражным судом решения о признании недействительными ненормативных правовых актов и незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов является наличие одновременно двух обязательных условий: несоответствие их закону или иному нормативному правовому акту, а также нарушение прав и законных интересов заявителя.

Отношения, возникающие в процессе производства, размещения и распространения рекламы регулируются Законом о рекламе.

Суд при вынесении решения правомерно руководствовался следующим.

Согласно пункту 1 статьи 3 Закона о рекламе под рекламой понимается информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке.

Рекламодателем является изготовитель или продавец товара либо иное определившее объект рекламирования и (или) содержание рекламы лицо (пункт 5 статьи 3 Закона № 38-ФЗ).

В соответствии с пунктом 7 статьи 3 Закона о рекламе рекламораспространитель - это лицо, осуществляющее распространение рекламы любым способом, в любой форме и с использованием любых средств.

Объектом рекламирования, в силу пункта 2 статьи 3 Закона о рекламе, являются товар, средства индивидуализации юридического лица и (или) товара, изготовитель или продавец товара, результаты интеллектуальной деятельности либо мероприятие (в том числе спортивное соревнование, концерт, конкурс, фестиваль, основанные на риске игры, пари), на привлечение внимания к которым направлена реклама.

Согласно части 1 статьи 18 Закона № 38-ФЗ распространение рекламы по сетям электросвязи, в том числе посредством использования телефонной, факсимильной, подвижной радиотелефонной связи, допускается только при условии предварительного согласия абонента или адресата на получение рекламы.

При этом реклама признается распространенной без предварительного согласия абонента или адресата, если рекламораспространитель не докажет, что такое согласие было получено.

Из пункта 15 Постановления Пленума ВАС РФ от 08.10.2012 № 58 «О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами Федерального закона «О рекламе» следует, что в данном случае под абонентом или адресатом надлежит понимать лицо, на чей адрес электронной почты или телефон поступило соответствующее рекламное сообщение.

Однако Закон о рекламе не определяет порядок и форму получения предварительного согласия абонента на получение рекламы по сетям электросвязи. Следовательно, согласие абонента может быть выражено в любой форме, достаточной для его идентификации и подтверждения волеизъявления на получение рекламы от конкретного рекламораспространителя.

Ответственность за несоблюдение требований названных норм несет рекламораспространитель (часть 7 статьи 38 Закона № 38-ФЗ).

Из материалов дела установлено, что на мобильный телефон +7914669ХХХХ (оператор связи ПАО «Мобильные телесистемы» Приморский край) поступило sms-сообщение рекламного характера, рассылка которого произведена с телефонного номера/буквенного кода «Modulbarrk», sms-центр +79168960390 (ПАО «Мобильные телесистемы» г. Москва и Московская область) следующего содержания: «22.09.2017 21:12 (UTC+10) «Здравствуйте! Не закрывайте текущий счет, чтобы попробовать Модульбанк - счет без абонентской платы и месяц платежей в подарок. Позвоните нам по телефону: <***> или зарегистрируйтесь на нашем сайте: rko.modulbank.ru/?sms=ssom2».

Арбитражным судом установлено, что рекламодателем и рекламораспространителем данной рекламы в силу статьи 3 Закона № 38-ФЗ являлся Банк, оказывающий соответствующие финансовые услуги, определивший объект рекламирования и окончательное содержание рекламы. В частности, спорная рассылка осуществлялась ООО «ОСК» с использованием имеющегося у него программно-аппаратного комплекса в интересах АО КБ «Модульбанк», что подтверждается договором оказания услуг №sms-55/10-14/15 от 06.10.2014 между ООО «ОСК» (Исполнитель) и АО КБ «Модульбанк» (Заказчик).

ООО «ОСК» на основании договора с АО КБ «Модульбанк» оказывало последнему услуги по отправке адресатам СМС-сообщений в рамках мобильных сетей операторов связи, отправка ФИО1 спорного рекламного СМС-сообщения осуществлена ООО «ОСК» в интересах АО КБ «Модульбанк».

При этом письменное согласие (заявление) абонента на получение СМС-сообщений посредством телефонной связи ФИО1 Банку не давал, доказательств этому не представлено.

Следовательно, вывод суда первой инстанции о нарушении Банком Закона о рекламе, апелляционная коллегия признает правильным.

Факт нарушения ООО «ОСК» и АО КБ «Модульбанк» части 1 статьи 18 Закона о рекламе подтверждается материалами дела, в том числе заявлением ФИО1 о получении рекламного sms-сообщения с указанием номера телефона, детализированным списком вызовов и сообщений, распечаткой СМС - сообщения, а также вышеназванным договором.

С учетом изложенного, оспариваемое решение Управления соответствуют Закону о рекламе, также Правилам рассмотрения антимонопольным органом дел, возбужденных по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, утвержденным Постановлением Правительства Российской Федерации от 17.08.2006 №508.

О нарушении Управлением процедуры рассмотрения заявления и принятии решения, Банком не заявлено, судом в ходе рассмотрения дела таких нарушений не установлено.

Довод заявителя о техническом сбое, в результате которого было отправлено спорное сообщение не клиенту Банка, коллегией отклоняется как не подтвержденный документально.

В связи с чем суд обоснованно отказал заявителю в удовлетворении требований.

Нормы права применены судом первой инстанции правильно. Судебный акт принят на основании всестороннего, объективного и полного исследования имеющихся в материалах дела доказательств.

Нарушений норм процессуального права, влекущих безусловную отмену судебного акта, коллегией не установлено.

Доводы апелляционной жалобы Банка фактически являются повторением позиции, изложенной им при рассмотрении дела судом первой инстанции, были подробно рассмотрены судом, и им была дана надлежащая правовая оценка.

Учитывая вышеизложенное, арбитражный суд апелляционной инстанции не усматривает правовых оснований для отмены решения суда по основаниям, изложенным в апелляционной жалобе.

В соответствии со статьей 110 АПК РФ расходы по уплате государственной пошлины за рассмотрение апелляционной жалобы возлагаются на заявителя.

Руководствуясь статьями 258, 266-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Пятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Приморского края от 10.04.2018 по делу №А51-1065/2018 оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Дальневосточного округа через Арбитражный суд Приморского края в течение двух месяцев.

Председательствующий

Е.Л. Сидорович

Судьи

А.В. Пяткова

Т.А. Солохина