Гражданский кодекс часть 1

от заявителя: Кириенко И.Н. – представитель по доверенности от 30.03.2007 сроком на 1 год; Коробенко В.И. – генеральный директор, протокол № 6 от 11.02.2006, решение от 11.02.2004;

от Инспекции: Житяйкина Е.А. – начальник отдела выездных проверок по доверенности от 30.01.2008; Мельникова Е.Б. – ведущий специалист-эксперт юридического отдела по доверенности от 18.01.2008 № 03/587 сроком по 16.02.2008, удостоверение № 194211 от 01.07.2006;

рассмотрел в судебном заседании апелляционную жалобу Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы № 8 по Приморскому краю на решение Арбитражного суда Приморского края от 28.09.2007 по делу № А51-1184/2007 33-20 судьи А.А. Фокиной

по заявлению общества с ограниченной ответственностью «Дива-К»

к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы № 8 по Приморскому краю

о признании частично недействительным решения Инспекции от 27.10.2006 № 01-20/1897,

установил:

Общество с ограниченной ответственностью «Дива-К» (далее по тексту – «заявитель», «Общество» или «налогоплательщик») обратилось в арбитражный суд с заявлением к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы № 8 по Приморскому краю (далее – «налоговый орган» или «Инспекция») о признании недействительным решения Инспекции от 27.10.2006 № 01-20/1897 «О привлечении к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения налогоплательщика Общества с ограниченной ответственностью «Дива-К» в части доначисления налога на добавленную стоимость (далее – НДС) в сумме 198 305, 00 руб., штрафа по нему в сумме 39 661, 00 руб. и пени в соответствующей сумме.

Решением от 28.09.2007 заявленные требования удовлетворены частично. Суд признал решение Инспекции от 27.10.2006 № 01-20/1897 «О привлечении к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения налогоплательщика Общества с ограниченной ответственностью «Дива-К» недействительным в части пункта 1.3 о привлечении к налоговой ответственности за неуплату НДС в виде штрафа в сумме 10 678, 00 руб., пункта 2.1 «б» о предложении уплатить НДС в сумме 53 390, 00 руб., пункта 2.1 «в» о предложении уплатить пени по НДС в соответствующей сумме, приходящейся на сумму налога 53 390, 00 руб., как не соответствующее Налоговому кодексу Российской Федерации. В остальной части требований в удовлетворении заявления отказано.

Обжалуя в порядке апелляционного производства решение суда, Инспекция просит его отменить, отказать Обществу в удовлетворении заявленных требований в полном объеме.

В обоснование заявленных требований налоговый орган ссылается на то, что экономическую выгоду от сделки от 01.12.2004 по купле-продаже основных средств, заключенной с продавцом - ООО «Дива», Общество не получило, так как денежные средства поступили на расчетный счет третьего лица - ООО «Примстройиндустрия».

Расчет по сделке Общество производило заемными средствами, полученными от ООО «Торг-Сервис» по договору займа от 07.12.2004. При этом на момент выездной налоговой проверки задолженность по займу не была погашена, доказательств расчета с заимодавцем путем поставки последнему товаров, а именно документы, подтверждающие транспортировку товара до места их передачи ООО «Торг-Сервис», налогоплательщик не представил, и тем самым не доказал возврат суммы займа займодавцу. При этом, в ходе дополнительных мероприятий налогового контроля было установлено, что займодавец - ООО «Торг-Сервис» по месту регистрации не находится, налоговую отчетность не подает, налоги не уплачивает. Согласно опросу Когана Андрея Геннадьевича, значащегося в качестве руководителя ООО «Торг-Сервис», установлено, что названный гражданин в действительности руководителем данной организации не является, ничего о таком предприятии как ООО «Торг-Сервис» не знает, никаких документов от своего имени как руководитель организации не подписывал.

С учетом изложенного Инспекция считает, что спорная сделка от 01.12.2004 по купле-продаже имущества заключена Обществом с целью получения налоговой выгоды в виде возмещения из бюджета НДС по сделке.

В заседании суда апелляционной инстанции представители Инспекции поддержали доводы жалобы.

Общество в письменном отзыве на апелляционную жалобу и в судебном заседании с доводами жалобы не согласилось, считает, что им соблюдены необходимые условия для возмещения НДС в спорной сумме.

Исследовав материалы дела, заслушав представителей лиц, участвующих в деле, проверив правильность применения норм материального и процессуального права, суд апелляционной инстанции установил следующее.

Как следует из материалов дела, налоговым органом в соответствии со статьями 31, 89 Налогового кодекса Российской Федерации (далее – НК РФ) на основании решения руководителя Инспекции от 13.02.2006 № 9 проведена выездная налоговая проверка Общества по вопросам соблюдения налогового законодательства за период с 01.01.2003 по 01.01.2006, в том числе по НДС за период с 01.01.2003 по 01.01.2006.

По результатам проверки составлен акт № 83 от 20.06.2006 и 27.10.2006 Инспекцией вынесено решение № 01-20/1897 «О привлечении к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения налогоплательщика Общества с ограниченной ответственностью «Дива-К», в соответствии с которым Общество привлечено к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения, предусмотренной пунктом 1 статьи 122 НК РФ в виде взыскания налоговых санкций в размере 51 756, 00 руб., в том числе: за неполную уплату сумм налога на прибыль в виде взыскания штрафа в размере 910, 00 руб., в виде штрафа в размере 10 069, 00 руб. за неуплату НДС по уточненной декларации за 2-й квартал 2004 года, в виде штрафа в размере 40 777, 00 руб. за не уплату НДС в результате неправомерного уменьшения налога на налоговые вычеты. Кроме того, Обществу доначислены к уплате неполностью уплаченные налоги в сумме 208 441, 00 руб., в том числе налог на прибыль организаций – 4 554, 00 руб., НДС – 203 887, 00 руб. В соответствии со статьей 75 НК РФ за несвоевременную уплату налогов начислены пени в сумме 43 871, 00 руб., в том числе по налогу на прибыль в сумме 767, 00 руб., по НДС – 43 104, 00 руб. Всего по решению Инспекции начислено к уплате 304 068, 00 руб.

Не согласившись с вынесенным Инспекцией решением от 27.10.2006 № 01-20/1897, Общество обратилось в арбитражный суд с заявлением о признании ненормативного правового акта налогового органа недействительным в части доначисления НДС в сумме 198 305, 00 руб., штрафа по нему в сумме 39 661, 00 руб. и пени в соответствующей сумме.

Материалами дела установлено, что на основании договора купли-продажи б/н от 01.12.2004 Общество приобрело у ООО «Дива» следующее имущество: земельный участок площадью 90 835, 00 кв.м. в 100 м на юг от развилки Находка – Партизанск – Порт Восточный, а также автозаправочную станцию и объект незавершенного строительства (железнодорожный тупик) 93 %, расположенные по адресу: Приморский край, Партизанский район, в 100 м на юг от развилки Находка – Партизанск – Порт Восточный.

Указанные объекты сторонами по договору оценены в 1 300 000, 00 руб., в том числе земельный участок – 184 080, 00 руб., сооружение – автозаправочная станция – 950 000, 00 руб., объект незавершенного строительства (железнодорожный тупик) 93 % - 165 920, 00 руб.

Сделка зарегистрирована Учреждением юстиции по государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним на территории Приморского края 23.12.2004. Кроме того, 23.12.2004 произведена регистрация права собственности Общества на вышеперечисленные объекты, о чём выданы свидетельства о регистрации права серии 25-АА № 465849 на здание АЗС, № 465848 на земельный участок, № 465850 на объект незавершённого строительства - железнодорожный тупик.

07.12.2004 ООО «Дива» выставило в адрес заявителя счет-фактуру № 3 на сумму 1 300 000, 00 руб., включая НДС - 198 305, 08 руб., в том числе на оплату АЗС – 950 000, 00 руб. (включая 144 915, 25 руб. НДС), на оплату земельного участка – 184 080, 00 руб. (включая НДС – 28 080, 00 руб.), на оплату объекта незавершенного строительством – железнодорожный тупик – 165 920, 00 руб. (включая НДС – 25 309, 83 руб.).

Указанные операции отражены Обществом в книге покупок за декабрь 2004 года.

Уплаченный заявителем в составе стоимости приобретенного по сделке имущества НДС заявлен Обществом к вычету в сумме 198 305, 00 руб., в том числе по земельному участку в сумме 28 080, 00 руб. и по зданию АЗС в сумме 144 915, 25 руб. в 1 квартале 2005 года, по объекту незавершенного строительством – железнодорожному тупику (в сентябре 2005 года завершён капитальным строительством и введён в эксплуатацию) заявитель предъявил к вычету НДС в сумме 25 310, 00 руб. в октябре 2005 года.

По результатам проведённой Инспекцией выездной налоговой проверки Общества в части НДС налоговый орган посчитал, что в нарушение пункта 2 статьи 171 НК РФ Обществом неправомерно отнесен на налоговые вычеты НДС в сумме 198 305, 00 руб. по счету-фактуре № 3 от 07.12.2004, выставленной в адрес заявителя поставщиком – ООО «Дива».

В соответствии с пунктом 1 статьи 171 НК РФ налогоплательщик имеет право уменьшить общую сумму налога на установленные настоящей статьей налоговые вычеты.

Согласно подпункту 1 пункта 2 статьи 171 НК РФ вычетам подлежат, в том числе суммы налога, предъявленные налогоплательщику и уплаченные им при приобретении на территории РФ товаров (работ, услуг) для осуществления операций, признаваемых объектами налогообложения, за исключением товаров, предусмотренных пунктом 2 статьи 170 НК РФ.

Кроме того, в силу пункта 6 статьи 171 НК РФ вычетам подлежат суммы налога, предъявленные налогоплательщику подрядными организациями (заказчиками-застройщиками) при проведении ими капитального строительства, сборке (монтаже) основных средств, суммы налога, предъявленные налогоплательщику по товарам (работам, услугам), приобретенным им для выполнения строительно-монтажных работ, и суммы налога, предъявленные налогоплательщику при приобретении им объектов незавершенного капитального строительства.

В соответствии с положениями статьи 172 НК РФ, в редакции, действовавшей в спорном периоде, налоговые вычеты производятся на основании счетов-фактур, выставленных продавцами при приобретении налогоплательщиком товаров (работ, услуг), документов, подтверждающих фактическую уплату сумм налога. Вычетам подлежат только суммы налога, предъявленные налогоплательщику и уплаченные им при приобретении товаров (работ, услуг), после принятия на учет указанных товаров (работ, услуг) с учетом особенностей, предусмотренных названной статьей.

Вычеты сумм налога, предъявленных продавцами налогоплательщику при приобретении основных средств и (или) нематериальных активов, указанных в пункте 2 статьи 171 Кодекса, производятся в полном объеме после принятия на учет данных основных средств и (или) нематериальных активов (пункт 1 статьи 172 НК РФ).

Вычеты сумм налога, указанных в абзаце 1 пункта 6 статьи 171 Кодекса, производятся по мере постановки на учет соответствующих объектов завершенного капитального строительства (основных средств) с момента, указанного в абзаце 2 пункта 2 статьи 259 Кодекса, или при реализации объекта незавершенного капитального строительства (пункт 5 статьи 172 НК РФ), то есть, начиная с 1-го числа месяца, следующего за месяцем, в котором этот объект был введен в эксплуатацию.

В соответствии с пунктом 1 статьи 257 НК РФ под основными средствами понимается часть имущества, используемого в качестве средств труда для производства и реализации товаров (выполнения работ, оказания услуг) или для управления организацией.

Согласно пункту 5 Положения по бухгалтерскому учёту «Учёт основных средств» ПБУ 6/01, утвержденного Приказом Минфина Российской Федерации от 30.03.2001 № 26н, К основным средствам относятся: здания, сооружения, рабочие и силовые машины и оборудование, измерительные и регулирующие приборы и устройства, вычислительная техника, транспортные средства, инструмент, производственный и хозяйственный инвентарь и принадлежности, рабочий, продуктивный и племенной скот, многолетние насаждения, внутрихозяйственные дороги и прочие соответствующие объекты.

В составе основных средств учитываются также: капитальные вложения на коренное улучшение земель (осушительные, оросительные и другие мелиоративные работы); капитальные вложения в арендованные объекты основных средств; земельные участки, объекты природопользования (вода, недра и другие природные ресурсы).

Нарушений порядка составления счета-фактуры № 3 от 07.12.2004 судом не установлено. Счет-фактура выставлена с соблюдением требований, установленных статьей 169 НК РФ.

Приобретенный по договору от 01.12.2004 земельный участок принят заявителем на учет на основании акта приема-передачи имущества от 02.12.2004, составлена инвентарная карточка № 2 от 01.01.2005.

Принятие земельного участка как объекта основных средств к учету в декабре 2004 года подтверждается и оборотно-сальдовой ведомостью за 2004 год.

23.12.2004 Учреждением юстиции по государственной регистрации права на недвижимое имущество и сделок с ним по Приморскому краю произведена регистрация права собственности на приобретенные основные средства.

Поскольку в соответствии с подпунктом 5 пункта 2 статьи 146 НК РФ (в редакции Федерального закона № 109-ФЗ от 20.08.2004) операции по реализации земли освобождены от налогообложения только с 01.01.2005, а сделка купли-продажи спорного земельного участка совершена 01.12.2004, то соответственно НДС, уплаченный по земельному участку согласно счёту-фактуре № 3 от 07.12.2004 правомерно предъявлен продавцом заявителю и соответственно мог быть заявлен последним к вычету.

Железнодорожный тупик достроен, что подтверждается договором подряда № 11/05 от 12.05.2005 на выполнение работ по завершению строительства железнодорожного тупика протяженностью 550 метров, заключенного Обществом с ООО «ДальЛучЖД», договором № 272 от 23.06.2005 на выполнение проектно-изыскательских работ между заявителем и ОАО «Дальневосточный проектно-изыскательный институт транспортного строительства «Дальгипротранс», счетами-фактурами № 048 от 22.07.2005, № 242/12 от 09.09.2005, на основании которых заявителем была оплачена стоимость выполненных работ, включая НДС, актом сдачи-приемки проектной документации от 30.06.2005, актом от 07.09.2005 приемки объекта в эксплуатацию.

01.10.2005 достроенный железнодорожный тупик введен в эксплуатацию как объект основных средств и поставлен на учет согласно инвентарной карточке № 0006 от 01.10.2005.

НДС по данному объекту – железнодорожный тупик заявлен к вычету в налоговой декларации за октябрь 2005 года по завершении строительства, принятия объекта на учет и ввода в эксплуатацию.

При этом судом первой инстанции обоснованно на основании статьи 68 АПК РФ не принят в качестве доказательства представленный налоговым органом протокол от 30.03.2006 осмотра АЗС, в ходе которого Инспекцией было установлено, что железнодорожный тупик не эксплуатируется, так как не подведено электричество, как составленный с нарушением пункта 2 статьи 99 НК РФ.

Представленный же Инспекцией при рассмотрении дела в суде апелляционной инстанции акт приемки в постоянную эксплуатацию вновь построенных подъездных путей и стрелочных переводов не общего пользования на объекте ООО «Дива-К» по станции Находка от 06.10.2006 на обстоятельства настоящего дела влияет. Названный акт составлен в связи с передачей ООО «Дива-К» железнодорожных подъездных путей, погрузочно-разгрузочного комплекса и стрелки ИП Горбань А.В. по договору купли-продажи от 18.01.2007, акту приема-передачи от 18.01.2007 и не опровергает обстоятельства введения заявителем 01.10.2005 достроенного в сентябре 2005 года в результатекапитального строительства железнодорожного тупика в эксплуатацию как объекта основных средств и постановки его на учет для целей отнесения уплаченного по нему по договору от 01.12.2004 НДС к вычету.

Оплата приобретенного имущества в сумме 1 300 000, 00 руб. производилась на счет третьего лица - ООО «Примстройиндустрия» заемными средствами, полученными Обществом от ООО «Торг-Сервис» по договору займа от 07.12.2004, по условиям которого (с учетом приложения № 1 к договору) ООО «Торг-Сервис» (Займодавец) предоставляет Обществу (Заемщик) денежные средства в сумме 1 300 000, 00 руб. сроком на один год.

Согласно письма от 03.12.2004 исх. № 19 ООО «Дива» просило Общество оплатить стоимость имущества по договору купли-продажи от 01.12.2004 путем перечисления денежных средств на счет ООО «Примстройиндустрия».

Письмом от 06.12.2004 Общество обратилось в адрес ООО «Торг-Сервис» с просьбой перечислить 1 300 000, 00 руб. за приобретенные основные средства в адрес ООО «Примстройиндустрия» в счет договора займа б/н от 07.12.2004.

Согласно части 2 статьи 167 НК РФ оплатой товаров (работ, услуг) признается прекращение встречного обязательства приобретателя указанных товаров (работ, услуг) перед налогоплательщиком, которое непосредственно связано с поставкой (передачей) этих товаров (выполнением работ, оказанием услуг), за исключением прекращения встречного обязательства путем выдачи покупателем - векселедателем собственного векселя. Оплатой товаров (работ, услуг), в частности, признаются поступление денежных средств на счета налогоплательщика.

Предусмотренные статьей 172 НК РФ особенности порядка применения вычетов не ограничивают право на применение вычетов для налогоплательщика в случае оплаты счетов-фактур на счет третьего лица, а не самого продавца по поручению последнего.

За приобретенное у ООО «Дива» имущество заявитель рассчитывался заемными средствами, полученными от ООО «Торг-Сервис» по договору от 07.12.2004, что не противоречит нормам налогового законодательства, регламентирующих порядок реализации права на возмещение НДС.

Полная оплата приобретенного по договору от 01.12.2004 имущества, включая земельный участок на сумму 184 080, 00 руб. (в том числе НДС – 28 080, 00 руб.) и объект незавершенного строительства (железнодорожный тупик) 93 % - 165 920, 00 руб. (в том числе НДС – 25 309, 83 руб.), произведена ООО «Торг-Сервис» за Общество платежным поручением № 587 от 07.12.2004 на счет ООО «Примстройиндустрия» с учетом уточнения назначения платежа согласно письму от 16.02.2005.

Согласно Определениям Конституционного Суда Российской Федерации от 08.04.2004 № 169-О и от 04.11.2004 № 324-О налогоплательщик вправе произвести налоговый вычет, если сумма налога на добавленную стоимость уплачена им поставщику товаров (работ, услуг) в составе цены, в частности денежными средствами (в том числе до момента исполнения налогоплательщиком обязанности по возврату займа).

При этом Конституционный Суд Российской Федерации в своем Определении № 324-О, пункт 4, разъяснил, что из Определения от 08.04.2004 № 169-О не следует, что налогоплательщик во всяком случае не вправе произвести налоговый вычет, если сумма налога на добавленную стоимость уплачена им поставщику товаров (работ, услуг) в составе цены, в частности денежными средствами (в том числе до момента исполнения налогоплательщиком обязанности по возврату займа).

Таким образом, тот факт, что денежные средства, уплаченные заявителем за приобретенные по договору от 01.12.2004 земельный участок и объект незавершенного строительством – железнодорожный тупик, являются заемными, не может служить основанием для отказа налогоплательщику в вычетах уплаченного НДС, поскольку эти денежные средства в силу пункта 2 статьи 218, статьи 807 Гражданского кодекса Российской Федерации признаются собственным имуществом заемщика, а нормы налогового законодательства, а именно статей 171, 172 НК РФ, не связывают право на возмещение НДС при его уплате за счет заемных средств с возвратом займа.

В данном случае приобретенные заявителем у поставщика основное средство (земельный участок) и объект незавершенного капитального строительства оплачены за Общество его займодавцем – ООО «Торг-Сервис» денежными средствами в полном размере к моменту заявления суммы налогового вычета. Актом сверки от 28.12.2004 между ООО «Дива» и ООО «Дива-К» подтверждается, что задолженность между сторонами по договору купли-продажи имущества от 01.12.2004 полностью отсутствует.

Сумма налога предъявлена к зачету после постановки на учет основного средства – земельного участка и ввода в эксплуатацию объекта незавершенного строительством – железнодорожного тупика.

Доводы Инспекции о недобросовестных действиях Общества в целях неправомерного заявления налогового вычета коллегией не принимаются в силу следующего.

То обстоятельство, что на момент предъявления сумм НДС к вычету сумма займа погашена не была, не свидетельствует о нарушении заявителем норм налогового законодательства и несоблюдении условий для возмещения НДС, что соответствует позиции Конституционного Суда Российской Федерации в пункте 4 Определения № 324-О. Кроме того, срок возврата займа на момент заявления НДС к вычету еще не наступил.

На момент рассмотрения дела в суде возврат займа произведен в полном объеме. Так согласно материалам дела на сумму 406 577, 85 руб. Обществом в адрес Заимодавца отпущен керосин ТС-1 по счетам-фактурам № 2 от 24.01.2005, № 8 от 28.02.2005, № 9 от 04.03.2005, № 10 от 11.03.2005, товарным накладным № 1 от 24.01.2005, № 8 от 28.02.2005, что подтверждается также актом сверки от 01.06.2005, составленным между Обществом и ООО «Торг-Сервис».

Ссылка заявителя жалобы на не подтверждение Обществом обстоятельств поставки (отгрузки) товара заявителем в адрес ООО «Торг-Сервис» при оценке в совокупности с другими установленными по делу обстоятельствами не свидетельствует о не подтверждении Обществом права на налоговый вычет по сделке от 01.12.2004 с ООО «Дива» и расчете по сделке заемными средствами.

На оставшуюся сумму займа (893 422, 15 руб.) кредитором – ООО «Торг-Сервис» произведена уступка права требования займа новому кредитору Крюковой Я.А. на основании договора № 1 от 17.06.2005. Возврат суммы 893 422, 15 руб. произведен заявителем из кассы наличными денежными средствами, что подтверждается кассовыми отчетами о ежедневном поступлении расходовании выручки, приходными кассовыми ордерами о поступлении выручки и расходными кассовыми ордерами о выдаче денежных средств Крюковой Я.С. за февраль-март 2007 года, журналом-ордером и ведомостью по счету 50.1 (касса), журналом-ордером и ведомостью по счету 66.6 (расчеты с кредиторами) за 1 квартал 2007 года.

Таким образом, по состоянию на март 2007 года заявителем в полном объёме произведён возврат займа за счёт собственных активов.

Кроме того, как обоснованно указал суд первой инстанции, займодавец - ООО «Торг-Сервис» не является контрагентом заявителя по сделке купли-продажи имущества от 01.12.2004, по которой заявлен к вычету НДС. Таким образом, и учитывая, установленный выше факт реальной оплаты заявителем своему контрагенту по договору от 01.12.2004 – ООО «Дива» стоимости приобретенного имуществам в полном объеме, отсутствия у налогового органа доказательств недобросовестности поставщика - ООО «Дива» по уплате НДС в бюджет, а также установленную законом возможность расчета между сторонами по сделке заемными средствами в целях предъявления в последующем НДС по такой сделке к вычету, коллегия считает ссылку Инспекции на обстоятельства учреждения ООО «Торг-Сервис», не имеющей в данном случае правового значения, учитывая, что исполнение сделки займа самим заявителем полностью подтверждается материалами дела.

Согласно положениям Определения Конституционного Суда РФ от 25.07.2001 № 138-О, пункта 7 статьи 3 НК РФ в сфере налоговых отношений действует презумпция добросовестности налогоплательщиков.

В соответствии положениями Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда от 12.10.2006 № 53 «Об оценке арбитражными судами обоснованности под налоговой выгодой для целей настоящего постановления понимается уменьшение размера налоговой обязанности вследствие, в частности, получения права на возврат (зачет) или возмещение налога из бюджета. При этом основания, свидетельствующие о недобросовестности самого налогоплательщика и преследование им целей получения налоговой выгоды, оцениваются судом в каждом конкретном случае в совокупности и взаимосвязи с иными обстоятельствами.

Установив обстоятельства дела, исследовав материалы дела и заслушав доводы сторон, коллегия приходит к выводу, что Инспекция не доказала недобросовестность налогоплательщика при расчетах приобретенное имущество заемными средствами.

Доводы Инспекции о том, что сделка совершена с целью получения налоговой выгоды коллегией не принимается как бездоказательный.

Содержащаяся в письме УФНС России по Ленинскому району г. Владивостока от 25.09.2006 № 04-16/9865дсп информация о том, что ООО «Торг-Сервис» по месту регистрации не находится, в налоговую инспекцию не отчитывается, налоги не уплачивает, не свидетельствует о несоблюдении заявителем условий для целей возмещения из бюджета НДС в сумме 53 390, 00 руб. по договору купли-продажи имущества от 01.12.2004, заключенного с ООО «Дива».

Кроме того, протокол осмотра составлен (обследования) от 08.04.2006 об отсутствии ООО «Торг-Сервис» по юридическому и исполнительному адресу: г. Владивосток, пер. Краснознаменный, 5 составлен в 2006 году и не может подтверждать события 2005 года без соответствующих документов, которые налоговым органом в материалы дела не представлены.При составлении протокола не устанавливалось и из его содержания не следуетотсутствие ООО «Торг-Сервис» по адресу местонахожденияв 2005 году.

Из самого же письма УФНС России по Ленинскому району г. Владивостока от 25.09.2006 № 04-16/9865дсп следует, что ООО «Торг-Сервис» состоит на налоговом учета с 24.12.2003, имеет расчетный счет в ООО «Примтеркомбанк», то есть являлось реально существующим юридическим лицом.

В силу вышеизложенного, коллегия считает, что представленные налоговым органом документы не являются доказательством получения налогоплательщиком налоговой выгоды путем возмещения из бюджета НДС по сделке с ООО «Дива». Оценив обстоятельства и исполнения заключенного Обществом с ООО «Дива» договора от 01.12.2004 коллегия не усматривает признаков мнимости и притворности сделки.

Исследовав и оценив с учетом правовой позиции Конституционного Суда РФ в Определении от 12.07.2006 № 267-О, а также разъяснений Пленума ВАС РФ в Постановлении от 12.10.2006 № 53 «Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды» в совокупности доказательства по делу, и имеющие значение для дела обстоятельства, коллегия считает, что заявителем соблюдены условия, предусмотренные статьей 171, 172 НК РФ, при предъявлении к вычету НДС в сумме 53 390, 00 руб.

В силу вышеизложенного, суд первой инстанции обоснованно пришел к выводу, что Общество правомерно в 1 квартале 2005 года и в октябре 2005 года заявило о применении налоговых вычетов, соответственно в сумме 28 080, 00 руб. (по земельному участку) и в сумме 25 310, 00 руб. (по железнодорожному тупику). В связи с этим решение налогового органа от 27.10.2006 № 01-20/1897 в части доначисления заявителю НДС в сумме 53 390, 00 руб., привлечения к налоговой ответственности по пункту 1 статьи 122 НК РФ за неуплату НДС в виде штрафа в сумме 10 678, 00 руб., а также предложения уплатить пени по НДС в соответствующей сумме, приходящейся на сумму налога 53 390, 00 руб. в соответствии с частью 2 статьи 201 АПК РФ правомерно признано судом недействительным не соответствующее Налоговому кодексу Российской Федерации.

В части отсутствия у заявителя в 1 квартале 2005 года права на налоговый вычет в сумме 144 915, 25 руб. по зданию АЗС, переданному в уставный капитал в январе 2001 года, налоговый орган решение суда первой инстанции не оспаривает, о чем Обществом в письменном отзыве на апелляционную жалобу и в судебном заседании возражений не заявлено, поэтому коллегия апелляционной инстанции, руководствуясь пунктом 5 статьи 268 АПК РФ, законность и обоснованность решения суда в оспариваемой части не проверяет.

На основании вышеизложенного, решение суда является законным и обоснованным, оснований для удовлетворения апелляционной жалобы нет.

Руководствуясь статьями 266-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение от 28.09.2007 по делу № А51-1184/2007 33-20 оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в течение двух месяцев в Федеральный Арбитражный суд Дальневосточного округа через Арбитражный суд Приморского края.

Председательствующий: В.Ю. Гарбуз

Судьи: Л.М. Кузнецова

Е.М. Попов