Гражданский кодекс часть 1

от УФАС по Приморскому краю – ФИО1, представитель по доверенности от 27.08.2018 № 7173/06; ФИО2, представитель по доверенности от 27.08.2018 № 7174/06;

от ООО «Пасифик Эдженси» - представитель не явился;
от ООО «Управляющая компания Мечел-Транс» - представитель не явился;

рассмотрев в судебном заседании кассационную жалобу акционерного общества «Торговый порт Посьет»

на решение от 14.03.2018, постановление Пятого арбитражного апелляционного суда от 22.05.2018

по делу № А51-20995/2017 Арбитражного суда Приморского края

дело рассматривали: в суде первой инстанции судья Николаев А.А., в апелляционном суде судьи Бессчасная Л.А., Пяткова Е.Л., Сидорович Е.Л.

по заявлению акционерного общества «Торговый порт Посьет»

(ОГРН <***>, ИНН <***>, место нахождения: 692705, <...>)

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Приморскому краю (ОГРН 1022502277170, ИНН 2540017193, место нахождения: 690007, Приморский край, г. Владивосток, ул. 1-я Морская, 2)

третьи лица: общество с ограниченной ответственностью «Пасифик Эдженси», общество с ограниченной ответственностью «Управляющая компания Мечел-Транс»

о признании недействительным решения

Акционерное общество «Торговый порт Посьет» (далее - заявитель, общество, Порт) обратилось в Арбитражный суд Приморского края с заявлением о признании незаконным решения и предписания Управления федеральной антимонопольной службы по Приморскому краю (далее - УФАС по Приморскому краю, управление, антимонопольный орган) от 25.05.2017 по делу № 14/06-2016.

К участию деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований на предмет спора, привлечены: ООО «Пасифик Эдженси» и ООО «УК Мечел-Транс».

Решением от 14.03.2018, оставленным без изменений постановлением Пятого арбитражного апелляционного суда от 22.05.2018 в удовлетворении требований обществу отказано.

Не согласившись с принятыми судебными актами, Порт обратился в Арбитражный суд Дальневосточного округа с кассационной жалобой, в которой просит решение суда первой инстанции и постановление апелляционного суда отменить и принять новый судебный акт об удовлетворении требований.

Общество в жалобе выражает несогласие с выводами судов о доказанности антимонопольным органом факта нарушения обществом части 1 статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее – Закон № 135-ФЗ, Закон о защите конкуренции), поскольку оно не ограничивало конкуренцию на рынке оказания услуг агентирования морских судов, доминирующего положения не занимает, участником этого рынка не является; настаивает, что при осуществлении своей деятельности в целях обеспечения транспортной безопасности в пункте пропуска требования о полноте и достоверности сведений, внесенных в заявки в заявки на получение пропуска, в равной мере предъявляло ко всем организациям, работающим на территории порта и прилегающих территориях. Полагает, что управление не применило, а суд не поверил соблюдение правил рассмотрения дел о нарушении антимонопольного законодательства для подтверждения вывода о занятии портом доминирующего положения на указанном рынке услуг, так как не провело

анализ состояния конкуренции, не определило товарные и географические границы рынка в соответствии с положениями Порядка проведения анализа состояния конкуренции на товарном рынке, утвержденном Приказом ФАС России от 28.04.2010 № 220, учитывая, что ООО «Пасифик Эдженси» осуществляет свою деятельность не только на территории порта заявителя. При этом общество отмечает, что управлением необоснованно применена общая норма статьи 10 Закона № 135-ФЗ, считая, что есть специальная норма для вмененной ему квалификации его действий, в частности пункт 9 части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции. Также выражает несогласие с выводами судов о законности предписания.

Общество, извещенное в установленном порядке о месте и времени рассмотрения кассационной жалобы, явку представителя не обеспечило, возражений о рассмотрении дела в отсутствие представителей не заявило, что в силу части 3 статьи 284 АПК РФ не препятствует рассмотрению дела их отсутствие.

УФАС по Приморскому краю в отзыве и его представители в судебном заседании суда округа доводы общества отклонили, полагая судебные акты законными и обоснованными.

Третьи лица отзывы не представили, явку представителей не обеспечили.

Изучив материалы дела, обсудив доводы кассационной жалобы, отзыва на нее, заслушав мнения лиц, участвующих в деле, проверив правильность применения судами норм материального и процессуального права, суд кассационной инстанции не установил оснований к отмене принятых по делу судебных актов.

Как следует из материалов дела и установлено судами, ООО «Пасифик Эдженси» на основании пункта 59 Перечня видов хозяйственной и иной деятельности, которые могут осуществляться в пределах пунктов пропуска через государственную границу Российской Федерации, утвержденного распоряжением Правительства Российской Федерации от 24.06.2008

№ 907-р, Правил режима морского грузопассажирского постоянного многостороннего пункта пропуска через государственную границу Российской Федерации Посьет за 2015 год, утвержденных приказом Федерального агентства по обустройству государственной границы Российской Федерации в лице Дальневосточного территориально управления от 19.10.2015 № 154 (далее – Правила режима в пункте пропуска), подало в адрес АО «Торговый порт Посьет» заявки на выдачу временных пропусков для прохода в зоны 1, 2 и 3 морского порта в заливе Посьет на сотрудников, оформленные в соответствии с Приложением № 10 к указанным Правилам.

Общество отказало ООО «Пасифик Эдженси» в оформлении и выдаче пропусков на сотрудников по причине нарушения требований, предусмотренных пунктом 9 Правил режима в пунктах пропуска через государственную границу Российской Федерации и в виду отсутствия между Портом и подателем заявок договорных отношений.

Посчитав действия Порта при рассмотрении его заявок на выдачу временных пропусков сотрудникам общества на проход на территорию причалов порта Посьет ограничивающими конкуренцию в порту и нарушающими его права и интересы, ООО «Пасифик Эдженси» 06.07.2016 подало жалобу в УФАС по Приморскому краю.

По результатам рассмотрения дела, управление приняло решение от 25.06.2017, которым признало факт нарушения АО «Торговый порт Посьет» части 1 статьи 10 Закона № 135-ФЗ, выразившееся в создании препятствий ООО «Пасифик Эдженси» в доступе на рынок оказания услуг агентирования морских судов в Порту, результатом которого может являться ущемление интересов названного общества, а также ограничение конкуренции на указанном рынке.

Во исполнение решения управлением в адрес Порта выдано предписание от 25.05.2017 о прекращении нарушения антимонопольного законодательства:

- части 1 статьи 10 Закона № 135-ФЗ в части злоупотребления своим доминирующим положением, выразившегося в создании препятствий для ООО «Пасифик Эдженси» в доступе на рынок оказания услуг агентирования морских судов в АО «Торговый порт Посьет» (на принадлежащих Порту объектах транспортной инфраструктуры) путем рассмотрения поступивших от ООО «Пасифик Эдженси» (на оснований Правил режима в морском грузопассажирском постоянном пункте пропуска через государственную границу Российской Федерации Посьет) заявок на выдачу пропусков на проход сотрудников Общества на территорию объектов транспортной инфраструктуры Порта и выдачи временных или разовых пропусков (при наличии согласования с надлежащими государственными органами) в сроки, позволяющие осуществление Обществом своей деятельности по агентированию морских судов в Порту;

- размещения в свободном доступе (на официальном сайте АО «Торговый порт Посьет») информацию о пропускном и внутриобъектном режиме на объекте транспортной инфраструктуры порта, в том числе информацию о видах пропусков, порядке и сроках их получения, исчерпывающие требования к заявителям и к заявлениям на выдачу пропусков (образцы заявлений);

- осуществление выдачи пропусков (временных, разовых) на проход/проезд на территорию морского терминала АО «Торговый порт Посьет» (при наличии согласования с надлежащими государственными органами) на основании поданных заявок на сотрудников и автотранспортные средства, относящихся к хозяйствующим субъектам, которые осуществляют или намерены осуществлять производственную деятельность на территории Порта в соответствии с Правилами режима в морском грузопассажирском постоянном пункте пропуска через государственную границу Российской Федерации Посьет и информацией, указанной в пункте 2 данного предписания.

Не согласившись с решением и предписанием УФАС по Приморскому краю, Порт обратился с соответствующим заявлением в арбитражный суд, который в удовлетворении заявления отказал, прийдя к заключению о законности и обоснованности оспариваемых ненормативных правовых актов антимонопольного органа. Выводы суда первой инстанции поддержаны апелляционным судом.

Суд округа признает, что суды правомерно исходили из следующего.

Заявителя признали нарушившим положения части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции, которой установлен запрет на совершение хозяйствующим субъектом, занимающим доминирующее положение на конкретном товарном рынке, действий (бездействия), результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц.

Данная норма предполагает, что нарушителем может быть признан определенный хозяйствующий субъект, а именно тот, кто занимает доминирующее положение на конкретном товарном рынке.

Как следует из материалов дела, установили управление и суды, общество в морском порту Посьет имеет причалы №№ 1-3 (портовые гидротехнические сооружения, предназначенные для стоянки и обслуживания судов, обслуживания пассажиров, в том числе посадки их на суда и высадки их с судов, осуществления операций с грузами), на которых осуществляется обслуживание судов, а также погрузочно-разгрузочные работы в отношении морских грузов.

Учитывая факт владения обществом названными объектами и применительно к пунктам 7, 8 статьи 4 Федерального закона от 08.11.2007 № 261-ФЗ «О морских портах в Российской Федерации и о внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации» (далее – Закон № 261-ФЗ) суды пришли к верным выводам, что АО «Торговый порт Посьет» является оператором морского терминала в морском порту Посьет, что последним не отрицалось.

При этом суды обоснованно согласились с управлением в том, что согласно пункту 5, 9 статьи 1 Федерального закона от 09.02.2007 № 16-ФЗ

«О транспортной безопасности» АО «Торговый порт Посьет» также является субъектом транспортной инфраструктуры.

Вместе с этим антимонопольным органом и судами установлено, что в соответствии с пунктом 8 Правил режима в пункте пропуска Посьет, обеспечение режима в пункте пропуска возлагается на субъекты транспортной инфраструктуры.

Принимая во внимание положения статьи 4 Федерального закона от 17.08.1995 № 147-ФЗ «О естественных монополиях», согласно которой к сфере деятельности естественных монополий относятся, в том числе, и услуги в транспортных терминалах, портах и аэропортах, а также части 5 статьи 5 Закона № 135-ФЗ, которая определяет, что доминирующим признается положение хозяйствующего субъекта - субъекта естественной монополии на товарном рынке, находящемся в состоянии естественной монополии, и не опровергнутое обществом ни при рассмотрении дела в управлении, ни в судах обстоятельство наличия решения Правления Министерства Российской Федерации по антимонопольной политике и поддержке предпринимательства от 07.09.2000 № 25/11-1-р о том, что ОАО «Торговый порт Посьет» включено в Реестр субъектов естественных монополий по услугам в морском порту Посьет, суды правомерно согласились с антимонопольным органом в том, что Порт может быть признан субъектом ответственности по вмененной ему статье Закона

№ 135-ФЗ.

Из материалов дела и оспариваемых судебных актов, вопреки утверждению общества в кассационной жалобе, не следует, что его признали занимающим доминирующее положение на рынке оказания услуг агентирования морских судов, либо участником этого рынка. Порт согласно вышеизложенному и на основании приказов управления признан субъектом естественной монополии по услугам в морском порту Посьет, что в силу части 5 статьи 5 Закона № 135-ФЗ определяет его положение на указанной территории как доминирующее.

В соответствии с пунктом 12.5. Порядка № 220 без проведения анализа состояния конкуренции на товарном рынке доминирующим признается положение хозяйствующего субъекта - субъекта естественной монополии на товарном рынке, находящемся в состоянии естественной монополии.

Учитывая эти обстоятельства, и то, что услугу по оформлению и выдаче пропусков для прохода на объекты транспортной инфраструктуры и обеспечению режима безопасности в пункте пропуска через государственную границу Российской Федерации осуществляет только заявитель, суды правильно согласились с антимонопольным органом в том, что именно общество обязано соблюдать Закон о защите конкуренции и без правовых оснований не ограничивать допуск сотрудников хозяйствующих субъектов, осуществляющих деятельность по агентированию морских судов на территории принадлежащих порту объектов транспортной инфраструктуры.

Проверяя данные обстоятельства соблюдения Портом требований законодательства, суды, как и управление, установили, что общество неоднократно отзывало хозяйствующему субъекту в выдаче пропусков по различным причинам (неверное указание в заявке должности лица, проводящего согласование оформления пропусков; недостоверные сведения, что деятельность сотрудников ООО «Пасифик Эдженси» связана с постоянным, круглосуточным посещением иностранных судов, находящихся на участках транспортной инфраструктуры акватории пункта пропуска порта Посьет; не указаны цели пребывания сотрудников в секторах зоны транспортной безопасности объекта транспортной инфраструктуры порта Посьет; в связи с отсутствием договорных отношений).

Суды установили, что указанные причины в отсутствие доказательств о достоверности полученной информации о том, что судам, прибывающим для погрузки в порт Посьет в период с июля, августа, сентября 2016 агентирующей компанией номинировано иное лицо - ООО «Агентство Лебедь», являлись надуманными, а при наличии заявок на оформление пропусков сотрудникам ООО «Пасифик Эдженси» для обслуживания теплоходов «Prinsesa Maganda», «BL Cosmos», и информации, подтвержденной соответствующими доказательствами, что японская компания «Mitsui O.S.K. К. Kinlcai, Ltd» в период с июля по сентябрь 2016 года назначила ООО «Пасифик Эдженси» генеральным агентом на свои суда, согласились с выводами управления о том, что отказы Порта в выдаче пропусков незаконны.

Оснований для утверждения о несоответствии выводов судов материалам дела, учитывая, что анализ содержания заявок ООО «Пасифик Эдженси», отказов Порта и положений Правил режима в пунктах пропуска через государственную границу Российской Федерации, утвержденных

Приказом Росграницы от 27.12.2010 № 451-ОД (далее – Правила) показал, что документами подтверждена необходимость выдачи истребуемых пропусков в связи с фактическим осуществлением хозяйствующим субъектом деятельности, требующей доступа на территорию порта с периодичностью близкой к постоянной, так как судозаход может происходить в любое время суток, притом, что таких причин и оснований для отказа в выдаче пропусков, на которые ссылалось общество, не оформляя пропуска хозяйствующему субъекту, положения Правил не содержат, у суда округа не имеется.

Также судами принято во внимание, что оформляя заявки, хозяйствующий субъект прикладывал в доказательства номинации на агентское обслуживание, а в спорный период между Портом и ООО «Пасифик Эдженси» был заключен договор об оказании услуг от 01.05.2015 № 150-15/ТПП, дополнительным соглашением от 31.12.2015 № 1 к которому срок его действия был продлен до 31.12.2016. Письмо Порта № 02/1-2016 о расторжении договора причин его расторжения не содержало, кроме ссылок на право сторон его расторгнуть с предварительным письменным уведомлением не позднее, чем за 30 дней до даты его расторжения.

При установленном и не опровергнутом заявителем факте оказания на территории порта Посьет аналогичных оказываемым ООО «Пасифик Эдженси» услуг - агентирования морских судов в порту Посьет- иным обществом, и подтвержденных материалами дела обстоятельствах заключенного договора на оказание услуг по обеспечению судоходства и пребывания в морских портах от 19.12.2011 № РМП/274-11 с ФГУП «Росморпорт» и незаконного отказа в оформлении пропусков для прохода сотрудников ООО «Пасифик Эдженси», суды обоснованно согласились с антимонопольным органом в том, что Портом созданы препятствия ООО «Пасифик Эдженси» в доступе на рынок оказания услуг агентирования морских судов в Порту, что также могло оказать негативное влияние на конкуренцию на указанном рынке, что означает злоупотребление обществом доминирующим положением, и как следствие подтверждает нарушении обществом установленных антимонопольным законодательством, в частности частью 1 статьи 10 Закона № 135-ФЗ, ограничений.

Доводы Порта об отсутствии с его стороны действий, ограничивающих деятельность общества, противоречат установленным судами фактическим обстоятельствам дела.

Полномочий для переоценки выводов судов соответствующим материалам дела, у суда округа не имеется.

Вместе с этим судами правильно отклонен довод заявителя о неверной квалификации управлением его действий.

В пункте 4 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.06.2008 № 30 «О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства» разъяснено, что исходя из системного толкования положений статьи 10 Гражданского кодекса Российской Федерации и статей 3 и 10 Закона о защите конкуренции для квалификации действий (бездействия) как злоупотребления доминирующим положением достаточно наличия (или угрозы наступления) любого из перечисленных последствий, а именно: недопущения, ограничения, устранения конкуренции или ущемления интересов других лиц.

Также разъяснено, что суд или антимонопольный орган вправе признать нарушением антимонопольного законодательства и иные действия (бездействие), кроме установленных частью 1 статьи 10 Закона № 135-ФЗ, поскольку приведенный в названной части перечень не является исчерпывающим.

В этой связи квалификация управлением и подтверждение судами нарушения обществом положений части 1 статьи 10 Закона № 135-ФЗ без ссылок на имеющиеся в данной части пункты, при четкой конкретизации существа нарушения, что нашло отражение в содержании и в резолютивной части оспариваемого ненормативного акта, является допустимой и правомерной.

Следовательно, оснований для признания решения УФАС по Приморскому краю незаконным, у судов не имелось.

Также следует согласиться с судами, которые, рассмотрев довод Порта о незаконности выданного во исполнение решения управления предписания, указали, что размещение информации о пропускном и внутреобъектовом режиме на объекте транспортной инфраструктуры порта, в том числе информации о видах пропусков, порядке и сроках их получения, исчерпывающих требований к заявителям и к заявлениям на выдачу пропусков (образцы заявлений) на информационных стендах в условиях общедоступности, не свидетельствует о неправомерности требования антимонопольного органа о размещении такой же информации на официальном сайте АО «Торговый порт Посьет» в сети Интернет.

Таким образом, судами правильно установлены все имеющие существенное значение для разрешения спора обстоятельства, верно применены нормы материального права, нарушений процессуальных норм, в том числе влекущих безусловную отмену обжалуемых судебных актов, не установлено. В связи с чем, кассационная жалоба удовлетворению, а судебные акты отмене либо изменению не подлежат.

Излишне уплаченная заявителем государственная пошлина за рассмотрение кассационной жалобы подлежит возврату обществу из федерального бюджета на основании подпункта 1 пункта 1 статьи 333.40 НК РФ.

Руководствуясь статьями 104, 286-289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Арбитражный суд Дальневосточного округа

ПОСТАНОВИЛ:

решение от 14.03.2018, постановление Пятого арбитражного апелляционного суда от 22.05.2018 по делу № А51-20995/2017 Арбитражного суда Приморского края оставить без изменения, кассационную жалобу – без удовлетворения.

Возвратить акционерному обществу «Торговый порт Посьет» из федерального бюджета государственную пошлину за рассмотрение кассационной жалобы в размере 1 500 руб., излишне уплаченную по платежному поручению от 19.06.2018 № 2497.

Выдать справку на возврат государственной пошлины.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в Судебную коллегию Верховного Суда Российской Федерации в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия, в порядке, предусмотренном статьей 291.1 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Председательствующий судья И.М. Луговая

Судьи С.Ю. Лесненко

И.В. Ширяев