Гражданский кодекс часть 1

по заявлению общества с ограниченной ответственностью «СМАРТ‑Логистик» (ИНН <***>, ОГРН <***>), общества с ограниченной ответственностью «Теплоград ДВ» (ИНН <***>, ОГРН <***>),

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Приморскому краю (ИНН <***>, ОГРН <***>),

третьи лица: акционерное общество «Уссурийское предприятие тепловых сетей», общество с ограниченной ответственностью «Энергоальянс»,

о признании незаконным решения от 01.10.2019 по делу № 13/06-2018,

при участии:

от общества с ограниченной ответственностью «СМАРТ-Логистик»:
Мех М.Г. по доверенности от 01.03.2021, сроком действия до 31.12.2021, паспорт, диплом ЭВ № 303207;

от Управления Федеральной антимонопольной службы по Приморскому краю: ФИО1 по доверенности от 12.01.2021, сроком действия до 31.12.2021, служебное удостоверение, диплом (регистрационный номер 19595 от 24.06.2008); ФИО2 по доверенности от 13.01.2021, сроком действия до 31.12.2021, служебное удостоверение, диплом (регистрационный номер 06-1668 от 12.07.2017);

в судебное заседание не явились: от общества с ограниченной ответственностью «Теплоград ДВ», акционерного общества «Уссурийское предприятие тепловых сетей», общества с ограниченной ответственностью «Энергоальянс», о времени и месте судебного заседания извещены надлежащим образом.

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью «СМАРТ-Логистик» (далее по тексту - заявитель, общество, ООО «СМАРТ-Логистик») обратилось в арбитражный суд с заявлением о признании незаконным решения от 01.10.2019 по делу №13/06-2018 Управления Федеральной антимонопольной службы по Приморскому краю (далее по тексту - Управление, Приморское УФАС России, антимонопольный орган).

Заявление принято судом к производству с присвоением делу номера №А51-25726/2019.

Общество с ограниченной ответственностью «Теплоград ДВ» (далее по тексту - заявитель, ООО «Теплоград ДВ») обратилось в арбитражный суд с заявлением о признании незаконным решения от 01.10.2019 по делу №13/06-2018 Управления Федеральной антимонопольной службы по Приморскому краю (далее по тексту - Управление, Приморское УФАС России).

Заявление ООО «Теплоград ДВ» принято судом к производству, возбуждено производство по делу №А51-35/2020.

Предмет и основания требований по двум заявлениям идентичны, в связи с чем, определением от 27.04.2020 суд на основании статьи 130 Арбитражного процессуального кодекса РФ (далее – АПК РФ) вынес определение об объединении в одно производство дела №А51-25726/2019 и №А51-35/2020 с присвоением объединенному делу номера А51-25726/2019.

Решением от 13.01.2021 суд признал незаконным решение от 01.10.2019 по делу №13/06-2018 Управления в части содержащегося на страницах 7,8 мотивировочной части решения утверждения о принадлежности звонков ФИО3, как не соответствующее Федеральному закону от 26.07.2006 №135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее – Закон о защите конкуренции). В удовлетворении остальных требований суд отказал. Также суд отказал в удовлетворении ходатайства ООО «СМАРТ-Логистик» о вынесении частного определения. Взыскал с Управления в пользу заявителей по 3000 руб. судебных расходов по уплате государственной пошлины.

ООО «СМАРТ-Логистик», не согласившись с вынесенным решением, подало апелляционную жалобу и просит его отменить полностью, приняв новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований в полном объеме.

В доводах жалобы указывает на то, что обжалуемое решение Управления содержит прямые утверждения и сведения о том, что организатором картельного сговора выступил ФИО3 - генеральный директор ООО «Угольтехмаш», бывший супруг генерального директора ООО «СМАРТ-Логистик» ФИО4. Заявитель неоднократно обращал внимание суда на то, что решение Управления содержит прямые утверждения в отношении физического лица ФИО3, а также юридического лица ООО «Угольтехмаш» в совершении виновных действий, направленных на отмену результатов проведенных торгов. Кроме того, решение Управления содержит сведения о том, что ФИО3 обладал генеральной доверенностью в отношении ООО «Теплоград ДВ», а также то, что ООО «Угольтехмаш» осуществляло переуступку прав требования к УМУПТС на ООО «Теплоград ДВ», что свидетельствует о зависимом положении ООО «Теплоград ДВ» от ФИО3 и ООО «Угольтехмаш». Электронные адреса переписки сторон, а также переписки с заказчиком (УМУПТС) использовались ООО «Угольтехмаш» и т.д.

Заявитель жалобы полагает, что Управление необоснованно не привлекло к участию в рассмотрении дела ФИО3 и ООО «Угольтехмаш», тем самым, нарушив требования части 3 статьи 42 Закона №135-ФЗ, в связи с чем, решение антимонопольного органа незаконно.

Судом первой инстанции указанные лица также не были привлечены к участию в рассмотрении дела, что, по мнению апеллянта, является безусловным основанием для отмены судебного акта. Также заявитель оспаривает отказа суда в вынесении частного определения.

Признание судом первой инстанции незаконным решения УФАС по ПК России является безусловным доказательством того, что права и законные интересы ФИО3 были нарушены ненормативным актом Управления. Таким образом, судебное решение, безусловно, затрагивает его права и законные интересы ФИО3, который не был привлечен в судебный процесс.

Представитель ООО «СМАРТ-Логистик» в судебном заседании доводы апелляционной жалобы поддержал.

Представители Управления на доводы жалобы возразили по основаниям, изложенным в письменном отзыве, считает решение суда законным и обоснованным.

ООО «Теплоград ДВ», АО «Уссурийское предприятие тепловых сетей», ООО «Энергоальянс», извещенные о времени и месте судебного разбирательства надлежащим образом, явку своих представителей не обеспечили, отношение к жалобе не выразили.

В соответствии с частью 5 статьи 156, статьей 266 АПК РФ апелляционная жалоба рассмотрена в отсутствие неявившихся лиц.

Судом апелляционной инстанции установлено, что судебный акт обжалуется в части рассмотрения дела Управлением в отсутствие привлечения ФИО3 и ООО «Угольтехмаш», а также в части отказа суда в привлечении указанных лиц к участию в рассмотрении дела, отказа в вынесении частного определения.

Согласно разъяснениям, данным в пункте 27 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 30.06.2020 №12 «О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции» при применении части 5 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) необходимо иметь в виду следующее: если заявителем подана жалоба на часть судебного акта, суд апелляционной инстанции в судебном заседании выясняет мнение присутствующих в заседании лиц относительно того, имеются ли у них возражения по проверке только части судебного акта, о чем делается отметка в протоколе судебного заседания.

Поскольку возражений от лиц, участвующих в деле, не поступило, суд апелляционной инстанции в соответствии с частью 5 статьи 268 АПК РФ проверяет законность и обоснованность решения в обжалуемой апеллянтом части.

Согласно материалам дела, в Управление 05.09.2018 поступила жалоба УМУПТС на незаконные действия участников аукциона с требованием о поведении проверки действий ООО «Теплоград ДВ» и ООО «СМАРТ-Логистик» по признакам нарушения норм антимонопольного законодательства при проведении УМУПТС электронного аукциона на закупку угля марки 3БОМ для котельных УМУПТС (извещение №0520300000518000298).

24.09.2018 в УФАС по Приморскому краю поступило обращение Уссурийской городской прокуратуры от 13.09.2018 аналогичного содержания.

На основании анализа поступивших и имеющихся у Управления документов был издан приказ от 03.12.2018 года № 336 о возбуждении дела и создании комиссии по рассмотрению дела о нарушении антимонопольного законодательства.

Приморским УФАС установлено, что 09.08.2018 в Единой информационно-телекоммуникационной сети «Интернет» на официальном сайте «Единой информационной системы в сфере закупок» (www.zakupki.gov.ru) (далее - ЕИС) было размещено извещение о проведении электронного аукциона на закупку угля марки 3БОМ для котельных Уссурийского муниципального унитарного предприятия тепловых сетей Уссурийского городского округа (извещение № 0520300000518000298).

Начальная (максимальная) цена контракта составляла 44 850 000 рублей. Датой начала подачи заявок на участие в электронном аукционе являлся момент размещения извещения и документации в единой информационной системе, а датой окончания подачи заявок - 09.08.2018. Дата окончания срока рассмотрения первых частей заявок - 27.08.2018, а дата проведения электронного аукциона 30.08.2018.

На участие в аукционе поданы три заявки (№126, 179, 49), первые части заявок рассмотрены аукционной комиссией и допущены к участию в аукционе.

При состоявшемся 30.08.2018 аукционе по заявке №126 участник ООО «Энергоальянс» в ходе одного ценового предложения установил цену 39 916 500руб, по заявке №49 участник ООО «СМАРТ-Логистик» в ходе двух ценовых предложений установил цену 39 692 250руб., по заявке №179 участник ООО «Теплоград ДВ» в ходе трех ценовых предложений установил цену 37 449 750 руб..

Согласно протоколу подведения итогов электронного аукциона от 03.09.2018 №0520300000518000298-3 в результате снижения начальной максимальной цены по предложению участника ООО «Теплоград ДВ» на 16,5% этот участник признан победителем как заявивший наименьшую цену за контракт.

20.09.2018 между УМУПТС и ООО «Теплоград ДВ» заключен контракт № 0520300000518000298-0277090-02 на поставку угля марки 3БОМ для котельных Уссурийского муниципального унитарного предприятия тепловых сетей Уссурийского городского округа, согласно описанию объекта закупки технического задания (приложение №1), спецификации (приложение №2). Согласно п. 8.1 контракта срок его действия определен до 30.12.2019 г.

В соответствии с Техническим заданием поставщик обязался поставить заказчику 7 800 тн. угля марки БОМ. Объем поставки на 2018-2019 гг.: октябрь 600 тн., ноябрь 800 тн., декабрь 1300 тн., январь 1200 тн., февраль 1200 тн., март 950 тн., апрель 700 тн., май 250 тн., июнь 200 тн., июль 200 тн., август 200 тн., сентябрь 200 тн, всего 7 800 тн.

В соответствии с пунктом 2.1 контракта цена контракта составляла 37 449 750 рублей, в том числе НДС 5 712 673 руб. 73 коп.

Согласно условиям заключенного контракта местом поставки определено 19 котельных УМУПТС (п.1.3.2 контракта).

Срок поставки товара определен ежедневно по заявке Заказчика (письменно или посредством телефонной связи) с указанием адреса поставки и объема, направленной в адрес Поставщика за сутки до поставки. Поставщик собственным автомобильным транспортом поставляет (разводит) уголь по адресам котельных УМУПТС УГО в соответствии со списком (пункт 1.3.3 контракта).

Впоследствии поставки по контракту произведены поставщиком ООО «Теплоград ДВ» не были, поставщик неоднократно обращался к Заказчику письмами с предложениями о расторжении контракта, на требования УМУПТС поставки угля осуществлены не были.

Поскольку в течение длительного времени ООО «Теплоград ДВ» как поставщик свои обязательства по контракту не выполнял, в том числе по заявкам от 27.09.2018, 12.11.2018, 04.12.2018, УМУПТС приняло решение об одностороннем отказе от исполнения контракта, о чем сообщило ООО «Теплоград ДВ» уведомлением от 14.12.2018 №7150, полученному им посредством курьерской службы доставки «СДЭК» 17.12.2018.

Таким образом, указанный контракт расторгнут с 28.12.2018 в одностороннем порядке в связи с отказом заказчика от исполнения.

Проведя анализ обстоятельств участия ООО «Теплоград ДВ» и ООО «СМАРТ-Логистик» на аукционе, действий этих лиц в ходе подготовки и подачи заявок, осведомленности о действиях друг друга и взаимодействии в согласованности, проведения аукциона и рассмотрения аукционной комиссией результатов аукциона, обстоятельств заключения и исполнения (уклонения от исполнения) контракта, выявленные обстоятельства расценены Приморским УФАС России как подтверждающие согласованные ООО «СМАРТ-Логистик» и ООО «Теплоград» действия по заключению и участию в соглашении, направленное на поддержание цены на торгах, ограничению круга потенциальных участников торгов, что при наличии признаков антиконкурентного соглашения (сговора) является недопустимым в соответствии с законодательством о защите конкуренции.

Проведя анализ собранных материалов и информации, в том числе относительно обстоятельств проведения процедуры торгов и заключении контракта с ООО «Теплогард ДВ» от 20.09.2018, действий вовлеченных в это лиц, явились поводом для вывода УФАС о достижении между ООО «Теплоград ДВ» и ООО «СМАРТ-Логистик» антиконкурентного соглашения об участии в торгах, которое привело к поддержанию цены на торгах, ограничившего конкуренцию и допуск к участию в закупке иных хозяйствующих субъектов.

Указанные обстоятельства явились основанием принятия 01.10.2019 Комиссией УФАС по Приморскому краю решения по делу №13/06-2017, которым признан факт нарушения ООО «Теплоград ДВ» и ООО «СМАРТ-Логистик» пункта 2 части 1 статьи 11 Закона №135-ФЗ «О защите конкуренции», выразившееся в заключении и участии в соглашении, которое привело к поддержанию цены на торгах при проведении электронного аукциона на закупку угля марки 3БОМ для котельных УМУПТС УГО (извещение №0520300000518000298).

ООО «СМАРТ-Логистик» и ООО «Теплоград ДВ» считают вынесенное Управлением решение не соответствующим закону, нарушающими права и законные интересы в сфере предпринимательской деятельности и подлежащим признанию недействительным и незаконным.

Исследовав и оценив материалы дела, доводы апелляционной жалобы, отзыва на нее, проверив в порядке статей 266 - 271 АПК РФ правильность применения арбитражным судом первой инстанции норм процессуального и материального права, суд апелляционной инстанции не нашел оснований для отмены судебного акта в обжалуемой части в силу следующих обстоятельств.

В соответствии с частью 4 статьи 200, частью 3 статьи 201 АПК РФ, пунктом 6 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации и Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.07.1996 N 6/8 ненормативный акт, решение и действие (бездействие) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц могут быть признаны недействительными или незаконными при одновременном несоответствии закону и нарушении прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Организационные и правовые основы защиты конкуренции, в том числе предупреждения и пресечения монополистической деятельности и недобросовестной конкуренции; недопущения, ограничения, устранения конкуренции федеральными органами исполнительной власти, органами государственной власти субъектов Российской Федерации, органами местного самоуправления, иными осуществляющими функции указанных органов органами или организациями, а также государственными внебюджетными фондами, Центральным банком Российской Федерации, определены Закон о защите конкуренции.

Доводы заявителя о нарушении пункта 3 части 1 статьи 42 Закона о защите конкуренции в связи с не привлечением антимонопольным органом к рассмотрению дела ФИО3 и ООО «Угольтехмаш» не являются основанием для признания решения Управления незаконным.

В соответствии с пунктом 3 части 1 статьи 42 Закона о защите конкуренции, заинтересованные лица - это лица, чьи права и законные интересы затрагиваются в связи с рассмотрением дела о нарушении антимонопольного законодательства.

При этом привлечение заинтересованных лиц к участию в деле о нарушении антимонопольного законодательства призвано гарантировать полное, всестороннее, объективное разбирательство по вопросам, требующим выяснения (с учетом правовых и фактических оснований дела) в каждом конкретном случае. Обязательность привлечения антимонопольным органом заинтересованных лиц к рассмотрению дела о нарушении антимонопольного законодательства Законом о защите конкуренции не предусмотрена.

Согласно пункту 2 части 1 статьи 42 Закона о защите конкуренции ответчик по делу - лицо, в отношении которого подано заявление, направлены материалы или в действиях (бездействии) которого антимонопольным органом обнаружены признаки нарушения антимонопольного законодательства.

В соответствии с частью 3 статьи 42 Закона о защите конкуренции, если в ходе рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства комиссия установит, что признаки нарушения антимонопольного законодательства содержатся в действиях (бездействии) иного лица, чем ответчик по делу, комиссия привлекает такое лицо в качестве ответчика по делу.

Судом установлено, что в рассматриваемом случае дело было возбуждено и рассмотрено Управлением в отношении двух ответчиков - ООО «Теплоград ДВ» и ООО «СМАРТ-Логистик», предметом нарушения является вменяемый вышеуказанным организациям сговор на торгах с целью поддержания цены.

Таким образом, дело №13/06-2019 было возбуждено и рассмотрено в отношении тех лиц, которые участвовали в электронном аукционе и реализовали сговор в рамках аукциона (извещение № 0520300000518000298). Как следует из оспариваемого решения Управления, нарушение требований антимонопольного законодательства в рамках рассматриваемого аукциона ООО «Угольтехмаш» не вменялось, так как указанное общество участником аукциона не являлось.

Кроме того, в ходе рассмотрения дела №13/06-2019 каких-либо ходатайств и заявлений от ООО «Угольтехмаш» в адрес Приморского УФАС России не поступало.

Оценив названные обстоятельства, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что права и законные интересы ООО «Угольтехмаш» при проведении аукциона не были затронуты, соответственно, принятым решением на указанное общество не возложено каких-либо обязанностей.

Ссылка в решении Управления на участие ФИО3 - генерального директора ООО «Угольтехмаш» приведена в качестве обстоятельства, свидетельствующего о наличии тесных экономических отношений и взаимосвязи хозяйствующих субъектов: ООО «Теплоград ДВ», ООО «СМАРТ-Логистик» и ООО «Угольтехмаш».

Само по себе непосредственное участие и реализация антиконкурентного соглашения в аукционе (извещение №0520300000518000298) были совершены непосредственно ООО «СМАРТ-Логистик» и ООО «Теплоград ДВ», в связи с чем, именно эти лица и были привлечены Управлением в качестве ответчиков по делу № 13/06-2019.

Кроме того, при рассмотрении настоящего дела судом первой инстанции Приморское УФАС России не настаивало и не утверждало безусловно, что голос звонящего абонента на телефонной аудиозаписи достоверно принадлежал ФИО3, так как указанная в телефонном разговоре схема поведения и возможные последствия при отказе АО «УПТС» совершить предложенные звонящим лицом действия, была реализована в действительности, учитывая совокупность собранных по делу документов и доказательств, свидетельствующих о причастности и тесных взаимоотношениях между ООО «Теплоград ДВ», ООО «СМАРТ-Логистик», ООО «Угольтехмаш».

В связи с этим, суд при вынесении судебного акта признал незаконным решение Управления от 01.10.2019 по делу № 13/06-2018 лишь в части содержащегося на страницах 7, 8 утверждения о принадлежности звонков ФИО3, как не соответствующее Закону о защите конкуренции.

При таких обстоятельствах, у суда первой инстанции отсутствовали правовые основания для привлечения к участию в рассмотрении настоящего дела ФИО3 и ООО «Угольтехмаш» поскольку права и законные интересы указанных лиц, оспариваемым решением Управления не затронуты.

В отношении довода заявителя жалобы об отказе суда в вынесении частного определения, судебная коллегия пришла к следующим выводам.

В соответствии с частью 1 статьи 188.1 АПК РФ при выявлении в ходе рассмотрения дела случаев, требующих устранения нарушения законодательства Российской Федерации государственным органом, органом местного самоуправления, иным органом, организацией, наделенной Федеральным законом отдельными государственными или иными публичными полномочиями, должностным лицом, адвокатом, субъектом профессиональной деятельности, арбитражный суд вправе вынести частное определение.

Из содержания данной нормы следует, что вынесение частного определения направлено на устранение нарушений законности органами публичной власти, должностными и иными лицами, при этом принятие указанного судебного акта осуществляется по результатам рассмотрения дела.

Из буквального толкования части 1 статьи 188.1 названного Кодекса следует, что вынесение частного определения является правом суда.

Исходя из установленных по делу обстоятельств и результатов рассмотрения дела, суд апелляционной инстанции не усматривает оснований для вынесения частного определения, установленных частью 1 статьи 188.1 АПК РФ.

Доводы апелляционной жалобы проверены судом и отклонены по вышеизложенным основаниям.

Иное толкование заявителем положений законодательства, а также иная оценка обстоятельств спора не свидетельствуют о неправильном применении судом первой инстанции норм материального права и допущенной судебной ошибке.

Судебный акт в обжалуемой части соответствует нормам материального права, а содержащиеся в нем выводы - установленным по делу фактическим обстоятельствам и имеющимся в деле доказательствам.

При этом, как следует из содержания жалобы, выводы суда об участии ООО «Теплоград ДВ» и ООО «СМАРТ-Логистик» в антиконкурентном соглашении по существу не оспариваются ООО «СМАРТ-Логистик», в связи с чем апелляционная инстанция не дает им оценки.

Нарушений норм процессуального права, являющихся согласно части 4 статьи 270 АПК РФ безусловным основанием для отмены судебного акта в обжалуемой части, судом апелляционной инстанции не установлено.

По результатам рассмотрения апелляционной жалобы судебные расходы по уплате государственной пошлины в сумме 1500 рублей, при подаче апелляционной жалобы, на основании статьи 110 АПК РФ относятся коллегией на заявителя, а в оставшейся части подлежит возврату плательщику из бюджета как излишне уплаченная в порядке статьи 333.40 Налогового кодекса Российской Федерации.

Руководствуясь статьями 258, 266-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Пятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Приморского края от 13.01.2021 по делу №А51-25726/2019 в обжалуемой части оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.

Возвратить из федерального бюджета ФИО5 излишне уплаченную по чек-ордеру ПАО Сбербанк Приморское отделение 8635/172 от 12.02.2021 за общество с ограниченной ответственностью «СМАРТ‑Логистик» государственную пошлину в размере 1500 (одна тысяча пятьсот) рублей.

Выдать справку на возврат государственной пошлины.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Дальневосточного округа через Арбитражный суд Приморского края в течение двух месяцев.

Председательствующий

Е.Л. Сидорович

Судьи

Л.А. Бессчасная

А.В. Пяткова