Гражданский кодекс часть 1

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционные жалобы открытого акционерного общества «Терминал ФИО3» и Управления Федеральной антимонопольной службы по Приморскому краю

апелляционное производство № 05АП-7182/2019, 05АП-7194/2019

на решение от 04.09.2019

судьи Е.И. Андросовой

по делу № А51-2669/2019 Арбитражного суда Приморского края

по заявлению открытого акционерного общества «Терминал ФИО3» (ИНН <***>, ОГРН <***>)

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Приморскому краю (ИНН <***>, ОГРН <***>)

об отмене постановления от 22.01.2019 о назначении административного наказания по делу об административном правонарушении №64А/06-2018,

при участии:

от открытого акционерного общества «Терминал ФИО3» - ФИО1 по доверенности № 15 от 16.05.2019 сроком до 31.12.2019,

от Управления Федеральной антимонопольной службы по Приморскому краю - ФИО2 по доверенности № 265/01 от 15.01.2019 сроком до 31.12.2019,

УСТАНОВИЛ:

Открытое акционерное общество "Терминал ФИО3" (далее по тексту – заявитель, общество, ОАО "Терминал ФИО3") обратилось в арбитражный суд с заявлением о признании незаконным и отмене постановления Управления Федеральной антимонопольной службы по Приморскому краю (далее – управление, УФАС по Приморскому краю, антимонопольный орган) от 22.01.2019 о назначении административного наказания по делу об административном правонарушении № 64А/06-2018 о привлечении к административной ответственности по части 2 статьи 14.31 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Решением Арбитражного суда Приморского края от 04.09.2019 требования заявителя удовлетворены частично, признав правомерным привлечение общества к ответственности, суд посчитал возможным снизить размер административного штрафа на основании частей 3.2 и 3.3 статьи 4.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях в два раза, в связи с чем признал незаконным спорное постановление в части размера административного штрафа, превышающего 7 234 917 руб.

Не согласившись с принятым решением, ОАО "Терминал ФИО3" обжаловало его в порядке апелляционного производства.

В обоснование доводов апелляционной жалобы общество указало, что в протоколе не указаны место и время совершения правонарушения, что в силу пункта 4 Постановления Пленума Верховного суда Российской Федерации от 24.03.2005 № 5 является существенным процессуальным нарушением требований статьи 28.2 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Решение антимонопольного органа от 15.08.2018 о нарушении антимонопольного законодательства к протоколу об административном правонарушении в нарушение пункта 10.2 Постановления Пленума Высшего арбитражного суда Российской Федерации от 30.06.2008 № 30 не приложено.

Оспариваемое постановление не содержит установленных обстоятельств, а также выводов о том, что действия заявителя привели к недопущению, ограничению, устранению конкуренции и (или) ущемлению интересов других хозяйствующих субъектов в сфере предпринимательской деятельности либо неопределенного круга потребителей.

Не согласен заявитель и с расчетом штрафа, так как расчет базового штрафа произведен без учета положений пунктов 2 и 4 примечания к статье 14.31 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, а именно не учтены такие смягчающие ответственность обстоятельства как добровольное исполнение предписания до вынесения постановления по делу об административном правонарушении и совершение административного правонарушения впервые.

В связи с чем считает, что базовый штраф подлежит уменьшению на 2 959 738,99 руб. за каждое смягчающее ответственность обстоятельство, соответственно, размер штраф с учетом снижения его судом в два раза не должен превышать 4 275 178,01 руб. из расчета ((14 469 833,99 - (2 959 738,99 х 2) = 8 550 356,01 /2 = 4 275 178,01)).

УФАС по Приморскому краю с решением суда в части снижения штрафа также не согласилось, в связи с чем подало апелляционную жалобу, в которой указало на необоснованное снижение судом штрафа в два раза.

По мнению антимонопольного органа, то обстоятельство, что общество ранее не привлекалось к ответственности и осуществляет благотворительную деятельность не является смягчающим ответственность обстоятельством по части 1 статьи 4.2 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Кроме того, какие-либо доказательства целевого использования Ассоциацией "Футбольный клуб "Луч-Энергия" полученных от ОАО "Терминал ФИО3" денежных средств заявитель суду не представил.

Считает, что штраф в размере 14 469 833,99 руб. соответствует принципу справедливости, соразмерности и дифференцированности юридической ответственности за совершенное правонарушение и не может ущемлять интересы общества в сфере экономической деятельности, поскольку правонарушитель обязан претерпевать последствия совершенного проступка.

В судебном заседании апелляционной инстанции представители сторон поддержали доводы своих апелляционных жалоб, а также возражения, изложенные в письменных отзывах на жалобы.

В соответствии со статьей 163 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в судебном заседании 24.10.2019 был объявлен перерыв до 31.10.2019, после окончания которого судебное разбирательство было продолжено.

В судебном заседании апелляционной инстанции 31.10.2019 представителем общества заявлено ходатайство о приобщении к материалам дела дополнительных доказательств, подтверждающих факт исполнения предписания, а именно: письмо от 31.08.2018 № 17-278-2018, скриншот с официального сайта, письма от 29.08.2019 № 17-272-2018 и № 17-273-2018 в адрес ООО "ВИСС Восточный" и письма от 29.08.2019 №17-275-2018 и №17-274-2018 в адрес ООО "Вегас Плюс", доказательства их отправки, выписка из журнала учета поступающих заявок на выдачу пропусков.

Рассмотрев заявленное ходатайство, с учетом мнения представителя управления, который не возражал против приобщения указанных документов, судебная коллегия, руководствуясь частью 2 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации и пунктом 26 Постановления Пленума ВАС РФ от 28.05.2009 № 36 "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции", которым предусмотрено, что принятие дополнительных доказательств судом апелляционной инстанции не может служить основанием для отмены постановления суда апелляционной инстанции; в то же время непринятие судом апелляционной инстанции новых доказательств при наличии к тому оснований, предусмотренных в части 2 статьи 268 Кодекса, может в силу части 3 статьи 288 Кодекса являться основанием для отмены постановления суда апелляционной инстанции, если это привело или могло привести к вынесению неправильного постановления, удовлетворила его и приобщила данные документы к материалам дела.

Из материалов дела судом установлено.

01.08.2017 в Управление Федеральной антимонопольной службы по Приморскому краю поступило заявление ООО «ВИСС Восточный» № 6480 на действия ОАО «Терминал ФИО3», выразившиеся в создании препятствий в деятельности ООО «ВИСС Восточный» по агентированию морских судов на территории морского терминала Терминал ФИО3 в порту Находка.

По результатам рассмотрения дела № 21/06-2017 УФАС по Приморскому краю приняло решение № 21/06-2017 от 15.08.2018, которым ОАО «Терминал ФИО3» было признано нарушившим пункт 9 части 1 статьи 10Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон № 135-ФЗ, Закон о конкуренции), что выразилось в создании препятствий к доступу на товарный рынок ООО «ВИСС Восточный» (общество отказало в оформлении и выдаче пропусков на сотрудников ООО «ВИСС Восточный» по заявкам, соответствующим установленным требованиям), что привело/могло привести к ущемлению интересов ООО «ВИСС Восточный», а также ограничению конкуренции на рынке услуг по агентскому обслуживанию морских судов на территории Терминала ФИО3.

Одновременно антимонопольный орган выдал заявителю предписание № 21/06-2017 от 15.08.2018, которым обязал ОАО «Терминал ФИО3» совершить следующие действия:

- прекратить нарушение пункта 9 части 1 статьи 10 Закона о конкуренции в части злоупотребления своим доминирующим положением, выразившееся в создании препятствий для ООО «ВИСС Восточный», а также для ООО «Вега Плюс» в доступе на рынок оказания услуг по агентированию морских судов на территорию ОАО «Терминал ФИО3» путем рассмотрения поступивших от ООО «ВИСС Восточный» и ООО «Вега Плюс» заявок на выдачу пропусков на проход (проезд) сотрудников (автотранспорта) заявителя и заинтересованного лица на территорию объектов инфраструктуры Терминала ФИО3 и выдачи пропусков (при наличии согласования с надлежащими государственными органами) в сроки, позволяющие осуществление заявителем и заинтересованным лицом своей деятельности по агентированию морских судов на территории Терминала ФИО3;

- разместить в свободном доступе (на официальном сайте ОАО «Терминал ФИО3») информацию о пропускном и внутриобъектовом режиме на объекте транспортной инфраструктуры порта, в том числе информацию о видах пропусков, порядке и сроках их получения, исчерпывающие требования к заявителям и к заявлениям на выдачу пропусков (образцы заявлений);

- осуществлять выдачу пропусков на проход (проезд) на территорию морского терминала ОАО «Терминал ФИО3» (при наличии согласования с государственными органами) на основании поданных заявок на сотрудников и автотранспортные средства, относящиеся к хозяйствующим субъектам, которые осуществляют или намерены осуществлять производственную деятельность на территории Терминала ФИО3 в соответствии с Правилами режима в морском грузопассажирском постоянном многостороннем пункте пропуска через государственную границу РФ Находка и информацией, указанной в пункте 2 предписания, а также в соответствии с перечнем пунктов пропуска через государственную границу РФ, утвержденных Распоряжением Правительства РФ от 24.06.2008 № 907-р, в котором указывается, какая деятельность может осуществляться в пределах морских пунктов пропуска через государственную границу РФ.

По факту выявленных нарушений антимонопольного законодательства 22.11.2018 управлением в отношении заявителя составлен протокол об административном правонарушении № 64А/06-2018, в котором действия заявителя квалифицированы по части 2 статьи 14.31 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

По результатам рассмотрения дела об административном правонарушении, УФАС по Приморскому краю вынесено постановление от 22.01.2019 о назначении административного наказания по делу об административном правонарушении № 64А/06-2018, которым заявитель признан виновным в совершении административного правонарушения, предусмотренного частью 2 статьи 14.31 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, и ему назначено наказание в виде административного штрафа в размере 20 889 000 рублей.

Не согласившись с постановлением административного органа, общество обратилось в суд с рассматриваемым заявлением.

Исследовав материалы дела, проверив в порядке, предусмотренном статьями 266, 268, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации правильность применения судом норм материального и процессуального права, проанализировав доводы, содержащиеся в апелляционных жалобах общества и антимонопольного органа, отзывах сторон, заслушав пояснения представителей участвующих в деле лиц, судебная коллегия приходит к следующим выводам.

Федеральным законом от 26.07.2006 №135-ФЗ «О защите конкуренции» определены организационные и правовые основы защиты конкуренции, в том числе предупреждения, пресечения недобросовестной конкуренции.

Целями указанного закона являются обеспечение единства экономического пространства, свободного перемещения товаров, свободы экономической деятельности в Российской Федерации, защита конкуренции и создание условий для эффективного функционирования товарных рынков (часть 2 статьи 1 Федерального закона № 135-ФЗ).

В силу части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции запрещаются действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц (хозяйствующих субъектов) в сфере предпринимательской деятельности либо неопределенного круга потребителей.

Согласно пункту 9 части 1 данной статьи запрещается занимающему доминирующее положение хозяйствующему субъекту создавать препятствия доступу на товарный рынок или выходу из товарного рынка другим хозяйствующим субъектам.

Частью 2 статьи 14.31 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях установлена административная ответственность за совершение занимающим доминирующее положение на товарном рынке хозяйствующим субъектом действий, признаваемых злоупотреблением доминирующим положением и недопустимых в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации, если результатом таких действий является или может являться недопущение, ограничение или устранение конкуренции либо совершение субъектом естественной монополии действий, признаваемых злоупотреблением доминирующим положением и недопустимых в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации, за исключением случаев, предусмотренных статьёй 9.21 названного Кодекса.

Объектом правонарушений, предусмотренных данной статьей, являются общественные отношения, складывающиеся в связи с необходимым условием обеспечения свободы экономической деятельности конкуренцией между хозяйствующими субъектами.

Объективная сторона названного административного правонарушения состоит в совершении занимающим доминирующее положение на товарном рынке хозяйствующим субъектом действий, признаваемых злоупотреблением доминирующим положением и недопустимых в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации.

Субъектами данного правонарушения являются занимающие доминирующее положение лица, допустившие указанные нарушения.

Согласно части 1.2 статьи 28.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях поводом к возбуждению дел об административных правонарушениях, предусмотренных статьями 14.9, 14.31, 14.32, 14.33, 14.40 настоящего Кодекса, является принятие комиссией антимонопольного органа решения, которым установлен факт нарушения антимонопольного законодательства Российской Федерации.

Факт наличия в действиях ОАО «Терминал ФИО3» нарушения пункта 9 части 1 статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции», выразившегося в создании препятствий к доступу на товарный рынок ООО «ВИСС Восточный», что привело/могло привести к ущемлению интересов ООО «ВИСС Восточный», а также ограничению конкуренции на рынке услуг по агентскому обслуживанию морских судов на территории Терминала ФИО3, установлен в решении антимонопольного органа от 15.08.2018 по делу №21/06-2017.

Указанное решение и выданное на его основании предписание от 15.08.2018 было обжаловано ОАО «Терминал ФИО3» в Арбитражном суде Приморского края в рамках дела №А51-18150/2018.

Вступившим в законную силу решением Арбитражного суда Приморского края от 18.01.2019 по делу №А51-18150/2018, оставленным без изменения постановлением Пятого арбитражного апелляционного суда от 27.03.2019 и постановлением Арбитражного суда Дальневосточного округа от 08.07.2019, в удовлетворенных заявленных ОАО «Терминал ФИО3» требований о признании недействительными решения УФАС по Приморскому краю от 15.08.2018 №21/06-2017 и предписания от 15.08.2018 №21/06-2017 отказано.

При рассмотрении дела № А51-18150/2018 судом установлено, что деятельность ОАО «Терминал ФИО3», как субъекта естественной монополии, занимающего доминирующее положение на рынке услуг в порту в географических границах, расположенных на территории Терминала ФИО3 объектов транспортной инфраструктуры, и деятельность Терминала ФИО3, как субъекта транспортной инфраструктуры, обязанного обеспечить пропускной режим и безопасность на территории Терминала, неразрывно связаны между собой. Поскольку положение ОАО «Терминал ФИО3» в географических границах, находящихся в его ведении объектов транспортной инфраструктуры, является доминирующим, а не оформление пропусков на проход (проезд) к подходящим под погрузку судам является злоупотреблением таким положением, эти действия могут оказать негативное влияние на конкуренцию на рынке оказания услуг в порту, в том числе на рынке агентирования морских судов.

С учетом изложенного, суд по результатам рассмотрения дела № А51-18150/2018 пришёл к выводу, что УФАС по Приморскому краю правомерно установило в действиях ОАО «Терминал ФИО3», занимающего доминирующее положение на рынке услуг в порту в географических границах, находящихся в ведении ОАО «Терминал ФИО3» объектов транспортной инфраструктуры, по факту оставления без рассмотрения заявок на выдачу пропусков для сотрудников ООО «ВИСС Восточный» для прохода/поезда на территорию Терминала ФИО3, нарушение пункта 9 части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции, результатом чего является или могло явиться создание препятствий к доступу на товарный рынок ООО «ВИСС Восточный», что в свою очередь повлекло или могло повлечь ущемление интересов ООО «ВИСС Восточный», а также ограничение конкуренции на рынке по агентскому обслуживанию морских судов на территории Терминала ФИО3.

Согласно части 2 статьи 69 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обстоятельства, установленные вступившим в законную силу судебным актом арбитражного суда по ранее рассмотренному делу, не доказываются вновь при рассмотрении арбитражным судом другого дела, в котором участвуют те же лица.

Принимая во внимание изложенное, судебная коллегия признает обоснованным вывод суда первой инстанции о доказанности наличия в действиях ООО «Терминал ФИО3» события административного правонарушения, предусмотренного частью 2 статьи 14.31 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

В силу статьи 1.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях лицо подлежит административной ответственности только за те административные правонарушения, в отношении которых установлена его вина.

По смыслу части 2 статьи 2.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях юридическое лицо признается виновным в совершении административного правонарушения, если будет установлено, что у него имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых названным кодексом или законами субъекта Российской Федерации предусмотрена административная ответственность, но данным лицом не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению.

Согласно данной формулировке субъекты административного производства не лишены возможности доказывать, что нарушение обязательных правил и норм вызвано чрезвычайными, объективно непредотвратимыми обстоятельствами и другими непредвиденными, непреодолимыми для соответствующих отношений препятствиями, находящимися вне их контроля, при том, что они действовали с той степенью заботливости и осмотрительности, какая требовалась в целях надлежащего исполнения законодательно установленных правил (норм), и что с их стороны к этому были приняты все меры.

Доказательств невозможности исполнения обществом требований указанных норм в силу чрезвычайных событий и обстоятельств, которые оно не могло предвидеть и предотвратить при соблюдении той степени заботливости и осмотрительности, которая от него требовалась, в материалы дела не представлено.

При изложенных обстоятельствах судебная коллегия считает, что вина общества в совершении правонарушения материалами дела доказана.

Следовательно, вывод о наличии в действиях общества состава правонарушения, ответственность за которое предусмотрена частью 2 статьи 14.31 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, является обоснованным.

Срок давности привлечения к административной ответственности, предусмотренный статьей 4.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, антимонопольным органом соблюден.

Проверяя соблюдение административным органом процессуальных норм при производстве по делу об административном правонарушении, судебная коллегия не установила существенных нарушений, являющихся основанием для признания незаконным и отмене оспариваемого постановления.

Так, о времени и месте составления протокола общество было извещено уведомлением № 9306/06 от 02.11.2018. Протокол об административном правонарушении от 22.11.2018 № 64А/06-2018 был составлен в присутствии представителя ОАО "Терминал ФИО3" ФИО1, которой были разъяснены предусмотренные Кодексом Российской Федерации об административных правонарушениях процессуальные права, ей же была вручена копия протокола.

Об отложении рассмотрения дела об административном правонарушении на 17.01.2019 общество было извещено определением от 24.12.2018, которым у заявителя были запрошены дополнительные документы (сведения о финансовом положении общества и расшифровка отчета о финансовых результатах).

Сопроводительным письмом № 17-005-2019 от 15.01.2019, поступившим, согласно штампу, в УФАС по Приморскому краю 16.01.2019, общество представило запрашиваемые документы, однако на рассмотрение дела об административном правонарушении 17.01.2019 своего представителя не направило.

Рассмотрение дела об административном правонарушении, по результатом которого была вынесена и оглашена резолютивная часть постановления, состоялось 17.01.2019. Мотивированное постановление изготовлено УФАС по Приморскому краю в соответствии с частью 1 статьи 29.11 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях 22.01.2019.

Доводы апелляционной жалобы ОАО "Терминал ФИО3" о том, что в протоколе не указаны место и время совершения правонарушения, судебной коллегией отклоняются, как противоречащие материалам дела.

Так, из протокола усматривается, что в нем указано: местом совершения правонарушения является г. Находка, а временем совершения административного правонарушения - 2017 год.

Не соответствует действительности и довод заявителя о том, что оспариваемое постановление не содержит установленных обстоятельств, а также выводов о том, что действия заявителя привели к недопущению, ограничению, устранению конкуренции и (или) ущемлению интересов других хозяйствующих субъектов в сфере предпринимательской деятельности либо неопределенного круга потребителей.

Так, из текста постановления о назначении административного наказания по делу об административном правонарушении № 64А/06-2018 от 22.01.2019 усматривается, что оно соответствует требованиям статьи 29.10 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, так как в нем отражены обстоятельства, установленные при рассмотрении дела; статья Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, предусматривающая административную ответственность за совершение административного правонарушения; мотивированное решение по делу.

Как разъяснил Пленум Высшего арбитражного суда в пункте 10.2 Постановления от 30.06.2008 № 30 "О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства" при рассмотрении дел об административных правонарушениях суду надлежит учитывать следующее. Само по себе отсутствие в протоколе по делу об административном правонарушении, предусмотренном статьями 14.9, 14.31, 14.31.1 - 14.33 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, информации, содержащейся в решении комиссии антимонопольного органа, которым установлен факт нарушения антимонопольного законодательства Российской Федерации, при наличии в протоколе ссылки на это решение (с приложением данного решения к протоколу) и обоснования вины нарушителя, не является существенным нарушением при производстве по делу об административном правонарушении в смысле пункта 10 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.06.2004 № 10 "О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях".

В свою очередь пунктом 10 Постановления Пленума № 10 от 02.06.2004 разъяснено, что нарушение административным органом при производстве по делу об административном правонарушении процессуальных требований, установленных Кодексом Российской Федерации об административных правонарушениях, является основанием для отказа в удовлетворении требования административного органа о привлечении к административной ответственности (часть 2 статьи 206 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации) либо для признания незаконным и отмены оспариваемого постановления административного органа (часть 2 статьи 211 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации) при условии, если указанные нарушения носят существенный характер и не позволяют или не позволили всесторонне, полно и объективно рассмотреть дело. Существенный характер нарушений определяется исходя из последствий, которые данными нарушениями вызваны, и возможности устранения этих последствий при рассмотрении дела.

И в протоколе об административном правонарушении от 22.11.2018 и в постановлении о назначении административного наказания по делу об административном правонарушении от 22.01.2019 имеется ссылка на решение УФАС по Приморскому краю от 15.08.2018 № 21/06-2017 о нарушении антимонопольного законодательства.

То обстоятельство, что данное решение не приложено к протоколу, не является существенным процессуальным нарушением.

Материалами дела подтверждается, что решение УФАС по Приморскому краю от 15.08.2018 № 21/06-2017 было получено обществом, так как еще 31.08.2018 ОАО "Терминал ФИО3" обратилось в арбитражный суд с заявлением о признании его недействительным.

Следовательно, общество достоверно знало какое нарушение вменяется ему протоколом и за что оно привлечено к ответственности постановлением от 22.01.2019.

Оснований для признания совершенного правонарушения малозначительным и освобождения общества от ответственности по статьей 2.9 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях судебная коллегия не усматривает.

В соответствии со статьей 2.9 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях при малозначительности совершенного административного правонарушения судья, орган, должностное лицо, уполномоченные решить дело об административном правонарушении, могут освободить лицо, совершившее административное правонарушение, от административной ответственности и ограничиться устным замечанием.

Высший Арбитражный Суд Российской Федерации в пункте 18 постановления Пленума от 02.06.2004 № 10 «О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях» разъяснил, что при квалификации правонарушения в качестве малозначительного судам необходимо исходить из оценки конкретных обстоятельств его совершения.

Малозначительность правонарушения имеет место при отсутствии существенной угрозы охраняемым общественным отношениям. Квалификация правонарушения как малозначительного может иметь место только в исключительных случаях (пункт 18.1 указанного постановления).

Вместе с тем, Пленум Верховного суда Российской Федерации в пункте 21 Постановления от 24.03.2005 № 5 «О некоторых вопросах, возникающих у судов при применении Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях» разъяснил, что с учетом признаков объективной стороны некоторых административных правонарушений, они ни при каких обстоятельствах не могут быть признаны малозначительными, поскольку существенно нарушают охраняемые общественные отношения.

Таким образом, категория малозначительности относится к числу оценочных, в связи с чем определяется в каждом конкретном случае исходя из обстоятельств совершенного правонарушения. Оценка малозначительности деяния должна соотноситься с характером и степенью общественной опасности, причинением вреда либо с угрозой причинения вреда личности, обществу или государству.

Фактические обстоятельства совершения правонарушения, степень общественной опасности правонарушения, свидетельствует о создании существенной угрозы охраняемым общественным отношениям, такое нарушение как злоупотребление доминирующим положением на товарном рынке не может быть признано малозначительным.

Оснований для замены штрафа предупреждением нет, поскольку положениями части 2 статьи 4.1.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях исключена возможность замены административного наказания в виде административного штрафа на предупреждение при совершении административного правонарушения, предусмотренного частью 2 статьи 14.31 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Проверив правильность размера наложенного штрафа, а также рассмотрев доводы заявителя о том, что административным органом не учтены смягчающие ответственность обстоятельства, являющиеся основанием для снижения штрафа, судебная коллегия приходит к следующим выводам.

Как следует из материалов дела, постановлением от 22.01.2019 о назначении административного наказания по делу об административном правонарушении № 64А/06-2018 заявителю назначено наказание в виде административного штрафа в размере 20 889 000 рублей исходя из выручки общества за 2017 год.

Между тем, согласно части 4 статьи 3.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях при определении размера административного штрафа сумма выручки правонарушителя от реализации товара, на рынке которого совершено правонарушение, определяется за календарный год, предшествующий году, в котором было выявлено правонарушение.

В ходе рассмотрения настоящего дела УФАС по Приморскому краю произведён перерасчет размера штрафа исходя из размера выручки за 2016 год, уточненный расчет представлен в материалы дела, согласно которому размер подлежащего применению штрафа равен базовому расчётному штрафу (учитывая отсутствие отягчающих и смягчающих административную ответственность общества обстоятельств) и составляет 14 469 833,99 рублей.

В соответствии с пунктом 2 примечания к статье 14.31 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях при назначении административного наказания за совершение административного правонарушения, предусмотренного настоящей статьей либо статьей 14.31.2 или 14.33 настоящего Кодекса, в отношении юридического лица учитываются обстоятельства, смягчающие административную ответственность, предусмотренные пунктами 2 - 7 части 1 статьи 4.2 настоящего Кодекса.

Согласно пункту 4 примечания за совершение административного правонарушения, предусмотренного настоящей статьей либо статьей 14.31.2, 14.32 или 14.33 настоящего Кодекса, при отсутствии обстоятельств, смягчающих и отягчающих административную ответственность, административный штраф налагается на юридическое лицо в размере суммы минимального размера административного штрафа, предусмотренного за совершение данного административного правонарушения, и половины разности максимального размера административного штрафа, предусмотренного за совершение данного административного правонарушения, и минимального размера административного штрафа, предусмотренного за совершение данного административного правонарушения.

При наличии обстоятельств, предусмотренных пунктами 5 и 6 части 1 статьи 4.2 настоящего Кодекса, административный штраф налагается на юридическое лицо в размере суммы минимального размера административного штрафа, предусмотренного за совершение данного административного правонарушения.

При наличии обстоятельств, смягчающих административную ответственность, за исключением обстоятельств, предусмотренных пунктами 5 и 6 части 1 статьи 4.2 настоящего Кодекса, размер административного штрафа, налагаемого на юридическое лицо, подлежит уменьшению за каждое такое обстоятельство на одну восьмую разности максимального размера административного штрафа, предусмотренного за совершение данного административного правонарушения, и минимального размера административного штрафа, предусмотренного за совершение данного административного правонарушения.

При наличии обстоятельств, отягчающих административную ответственность, размер административного штрафа, налагаемого на юридическое лицо, подлежит увеличению за каждое такое обстоятельство на одну восьмую разности максимального размера административного штрафа, предусмотренного за совершение данного административного правонарушения, и минимального размера административного штрафа, предусмотренного за совершение данного административного правонарушения.

Как следует из оспариваемого постановления и уточненного расчета размера штрафа обстоятельств, смягчающих и отягчающих административную ответственность, административным органом не установлено.

ОАО "Терминал ФИО3" в качестве смягчающих ответственность обстоятельств приводит такие обстоятельства как добровольное исполнение предписания до вынесения постановления по делу об административном правонарушении и совершение административного правонарушения впервые.

Действительно, в пункте 7 части 1 статьи 4.2 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях в качестве обстоятельства, смягчающего административную ответственность приведено такое обстоятельство как добровольное исполнение до вынесения постановления по делу об административном правонарушении лицом, совершившим административное правонарушение, предписания об устранении допущенного нарушения, выданного ему органом, осуществляющим государственный контроль (надзор) и муниципальный контроль.

В подтверждение факта исполнения предписания УФАС по Приморскому краю от 15.08.2018 № 21/06-2017 ОАО "Терминал ФИО3" представило в материалы дела письмо от 31.08.2018 № 17-278-2018, адресованное антимонопольному органу, в котором общество сообщало о выполненных в порядке исполнения предписания мероприятиях, а именно:

- заявки на выдачу пропусков на проход (проезд) сотрудников автотранспорта, поступившие от ООО "ВИСС Восточный", ООО "Вегас Плюс", рассмотрены, по результатам рассмотрения направлены ответы;

- на официальном сайте ОАО "Терминал ФИО3" размещена информация о пропускном и внутриобъектовом режиме на территории ОАО "Терминал ФИО3", информация о видах пропусков, порядке и сроках их получения, требования к заявителям и заявлениям на выдачу пропусков (образцы заявлений);

- осуществляется выдача пропусков на проход/проезд на территорию ОАО "Терминал ФИО3" на основании поданных заявок на сотрудников и автотранспортные средства, относящихся к хозяйствующим субъектам, которые осуществляют или намерены осуществлять производственную деятельность на территории ОАО "Терминал ФИО3";

- ведется учет поступающих заявок на выдачу пропусков по предусмотренной предписанием форме.

В подтверждение обстоятельств, изложенных в письме от 31.08.2018 № 17-278-2018 и свидетельствующих о фактическом исполнении предписания, ОАО "Терминал ФИО3" представило суду скриншот с официального сайта, подтверждающий факт размещения информации о пропускном и внутриобъектовом режиме на территории ОАО "Терминал ФИО3", информации о видах пропусков, порядке и сроках их получения, требованиях к заявителям и заявлениям на выдачу пропусков (образцы заявлений).

Также обществом представлены письма от 29.08.2019 № 17-272-2018 и № 17-273-2018 в адрес ООО "ВИСС Восточный" и письма от 29.08.2019 №17-275-2018 и № 17-274-2018 в адрес ООО "Вегас Плюс", доказательства их отправки указанным лицам (квитанция органа связи, опись вложения в ценное письмо, уведомление о получении и отчет об отслеживании отправления), из которых следует, что заявления о выдачи пропусков оставлены без рассмотрения в связи с истечением срока, на который подана заявка о выдаче пропусков.

Выпиской из журнала учета поступающих заявок на выдачу пропусков подтверждается выдача обществом соответствующих пропусков.

Доводы УФАС по Приморскому краю о том, что в антимонопольный орган помимо письма от 31.08.2018 № 17-278-2018 ОАО "Терминал ФИО3" никаких документов, подтверждающих изложенные в нем обстоятельства, не приложило, то есть доказательства реального исполнения предписания не представило, коллегией отклоняется, поскольку само по себе непредставление соответствующих доказательств не означает неисполнения предписания.

Из буквального текста предписания от 15.08.2018 № 21/06-2017 следует, что ОАО "Терминал ФИО3" надлежало в течение 15 дней со дня получения настоящего предписания сообщить в УФАС по Приморскому краю об исполнении пункта 1 и 2 предписания. А в качестве доказательства выполнения пункта 3 предписания представлять в течение одного года справку (надлежаще заверенную) по установленной форме.

Таким образом, доводы общества о том, что выданное ему антимонопольным органом предписание от 15.08.2018 № 21/06-2017 было исполнено добровольно, о чем сообщено административному органу 31.08.2018, до вынесения постановления по делу об административном правонарушении от 22.01.2019, нашли свое подтверждение материалами дела.

Согласно пунктам 2 и 4 примечания к статье 14.31 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях данное обстоятельство является основанием для уменьшения размера штрафа на одну восьмую разности максимального размера административного штрафа, предусмотренного за совершение данного административного правонарушения, и минимального размера административного штрафа, предусмотренного за совершение данного административного правонарушения.

Следовательно, исчисленный антимонопольным органом базовый штраф в сумме 14 469 833,99 руб. подлежит уменьшению на 2 959 738,77 руб.

Что касается довода общества о том, что в том же порядке подлежит уменьшению штраф в связи с наличием такого обстоятельства, как совершение административного правонарушения впервые, то коллегия признает его основанным на ошибочном толковании норм права, поскольку из положений примечания к статье 14.31 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях следует, что основанием для снижения штрафа по данной статье могут являться только обстоятельства, предусмотренные пунктами 2 - 7 части 1 статьи 4.2 настоящего Кодекса.

Согласно части 3 статьи 4.2 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях настоящим Кодексом могут быть предусмотрены иные обстоятельства, смягчающие административную ответственность за совершение отдельных административных правонарушений, а также особенности учета обстоятельств, смягчающих административную ответственность, при назначении административного наказания за совершение отдельных административных правонарушений.

Поскольку такое обстоятельство, как совершение административного правонарушения впервые в пунктах 2 - 7 части 1 статьи 4.2 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях не поименовано, оно не может быть учтено в качестве основания для уменьшения штрафа в порядке, предусмотренном пунктом 4 примечания к статье 14.31 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

С учетом изложенного, судебная коллегия признает правомерно начисленным штраф в сумме 11 510 095,22 руб.

В силу части 3 статьи 4.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях при назначении административного наказания юридическому лицу учитываются характер совершенного им административного правонарушения, имущественное и финансовое положение юридического лица.

Частью 3.2 статьи 4.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях предусмотрено, что при наличии исключительных обстоятельств, связанных с характером совершенного административного правонарушения и его последствиями, имущественным и финансовым положением привлекаемого к административной ответственности юридического лица, судья, орган, должностное лицо, рассматривающие дела об административных правонарушениях либо жалобы, протесты на постановления и (или) решения по делам об административных правонарушениях, могут назначить наказание в виде административного штрафа в размере менее минимального размера административного штрафа, предусмотренного соответствующей статьей или частью статьи раздела II настоящего Кодекса, в случае, если минимальный размер административного штрафа для юридических лиц составляет не менее ста тысяч рублей.

При назначении административного наказания в соответствии с частью 3.2 настоящей статьи размер административного штрафа не может составлять менее половины минимального размера административного штрафа, предусмотренного для юридических лиц соответствующей статьей или частью статьи раздела II настоящего Кодекса (часть 3.3 статьи 4.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях).

Как обоснованно указал суд первой инстанции, Конституционный Суд Российской Федерации в Постановлениях от 15.07.1999 № 11-П, от 11.03.1998 № 8-П и от 12.05.1998 № 14-П отметил, что санкции должны отвечать вытекающим из Конституции Российской Федерации требованиям справедливости и соразмерности. Принцип соразмерности, выражающий требования справедливости, предполагает установление публично-правовой ответственности лишь за виновное деяние и ее дифференциацию в зависимости от тяжести содеянного, размера и характера причиненного ущерба, компенсационного характера применяемых санкций, степени вины правонарушителя и иных существенных обстоятельств.

Законодатель, установив названные положения в Кодексе, тем самым предоставил возможность, в том числе органу, должностному лицу, рассматривающим дело об административном правонарушении, индивидуализировать наказание в каждом конкретном случае. При этом назначение административного наказания должно основываться на данных, подтверждающих действительную необходимость применения к лицу, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, в пределах нормы, предусматривающей ответственность за административное правонарушение, именно той меры государственного принуждения, которая с наибольшим эффектом достигала бы целей исправления правонарушителя и предупреждения совершения новых противоправных деяний, а также ее соразмерность в качестве единственно возможного способа достижения справедливого баланса публичных и частных интересов в рамках административного судопроизводства.

Из представленных в материалы дела доказательств следует, что ОАО "Терминал ФИО3" Распоряжением Администрации Приморского края от 28.12.2017 № 570-ра включено в Реестр организаций, имеющих социальную и (или) экономическую значимость для Приморского края.

Кроме того, материалами дела подтверждается, что заявитель осуществляет благотворительную деятельность, передавая благотворительные пожертвования Ассоциации "Футбольный клуб "Луч-Энергия" и Автономной некоммерческой организации "Футбольный клуб "Океан", Муниципальному бюджетному общеобразовательному учреждению "Средняя общеобразовательная школа № 19 "Выбор" для перевозки детей, Муниципальному унитарному предприятию "Дорожно-эксплуатационный участок" г. Находки на выполнение работ по реконструкции линии освещения в районе школы № 7, оплачивая проектно-сметную документацию на детские/спортивные площадки в г. Находка.

Приняв во внимание конкретные обстоятельства рассматриваемого дела, учитывая совершение правонарушения впервые, социально-значимый характер деятельности общества, ведение заявителем благотворительной деятельности, а также исходя из принципов дифференцированности, соразмерности, справедливости административного наказания, индивидуализации ответственности за совершенное правонарушение и в рамках предоставленных суду дискреционных полномочий на основании части 3.2 статьи 4.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, суд апелляционной инстанции, так же как и суд первой инстанции, считает возможным снизить размер административного штрафа в два раза.

Суд исходит из того, что снижение в данном случае административного наказания направлено на то, чтобы установленный размер административного штрафа не перестал быть средством предупреждения совершения новых правонарушений (часть 1 статьи 3.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях) и не превратился в средство подавления экономической деятельности субъекта.

В рассматриваемом случае, назначение ООО «Терминал ФИО3» административного наказания в размере 5 755 047,61 руб. с учетом его снижения в два раза (11 510 095,22 руб. / 2) соответствует характеру совершенного административного правонарушения, соразмерно его тяжести, является справедливым и отвечает принципам юридической ответственности и цели административного производства, установленными Кодексом Российской Федерации об административных правонарушениях.

При этом, коллегия отклоняет доводы апелляционной жалобы УФАС по Приморскому краю о том, что то обстоятельство, что общество ранее не привлекалось к ответственности и осуществляет благотворительную деятельность не является смягчающим ответственность обстоятельством по части 1 статьи 4.2 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

В силу части 2 статьи 4.2 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях судья, орган, должностное лицо, рассматривающие дело об административном правонарушении, могут признать смягчающими обстоятельства, не указанные в настоящем Кодексе или в законах субъектов Российской Федерации об административных правонарушениях.

Ссылка на то, что доказательства целевого использования Ассоциацией "Футбольный клуб "Луч-Энергия" полученных от ОАО "Терминал ФИО3" денежных средств в материалах дела отсутствуют, коллегией во внимание не принимается, как не имеющая правового значения.

При этом, коллегия не может согласиться с позицией УФАС по Приморскому краю о том, что штраф в размере 14 469 833,99 руб. соответствует принципу справедливости, соразмерности и дифференцированности юридической ответственности за совершенное правонарушение и не может ущемлять интересы общества в сфере экономической деятельности, поскольку правонарушитель обязан претерпевать последствия совершенного проступка.

Принимая во внимание изложенное, судебная коллегия считает, что подлежит признанию незаконным и отмене постановление Управления Федеральной антимонопольной службы по Приморскому краю от 22.01.2019 о назначении административного наказания по делу об административном правонарушении № 64А/06-2018 в части назначения ОАО "Терминал ФИО3" административного штрафа, превышающего 5 755 047,61 руб. В остальной части заявленные требования общества удовлетворению не подлежат.

Соответственно, решение суда подлежит изменению на основании пункта 1 части 1 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в связи с неполным выяснением обстоятельств, имеющих значение для дела.

Руководствуясь статьями 258, 266-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Пятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Приморского края от 04.09.2019 по делу №А51-2669/2019 изменить.

Признать незаконным и отменить постановление Управления Федеральной антимонопольной службы по Приморскому краю от 22.01.2019 о назначении административного наказания по делу об административном правонарушении № 64А/06-2018 в части назначения открытому акционерному обществу "Терминал ФИО3" по части 2 статьи 14.31 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях размера административного штрафа, превышающего 5 755 047,61 руб.

В удовлетворении заявления в остальной части отказать.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Дальневосточного округа через Арбитражный суд Приморского края в течение двух месяцев.

Председательствующий

А.В. Пяткова

Судьи

Е.Л. Сидорович

Т.А. Солохина