Гражданский кодекс часть 1

Отдел Министерства внутренних дел Российской Федерации по городу Артёму обратился в арбитражный суд с заявлением о привлечении индивидуального предпринимателя ФИО1 к административной ответственности, предусмотренной частью 2 статьи 14.17.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Решением Арбитражного суда Приморского края от 28.02.2018 заявленные требования удовлетворены. Индивидуальный предприниматель ФИО1 привлечен к административной ответственности, предусмотренной частью 2 статьи 14.17.1 КоАП РФ в виде административного штрафа в размере 100 000 руб. Изъятая по протоколу изъятия вещей и документов от 26.10.2017 спиртосодержащая продукция в количестве 158,36 литров конфискована и направлена на уничтожение.

Не согласившись с вынесенным по делу судебным актом, индивидуальный предприниматель ФИО1 обратился в Пятый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда первой инстанции отменить и принять по делу новый судебный акт.

В доводах жалобы настаивает на процессуальных нарушения, допущенных в ходе производства по делу об административном правонарушении. Полагает вывод суда первой инстанции о том, что факт продажи ИП ФИО1 спиртосодержащей продукции установлен в соответствии с протоколом осмотра места происшествия от 26.10.2017, опроса продавца ФИО4 в присутствии которой отделом произведен осмотр помещений магазина, не основан на материалах дела и не соответствует требованиям ч. 3 ст. 15 АКП РФ.

Не соответствует материалам дела и вывод суда о том, что сведения, полученные в ходе ОРМ, послужили поводом для возбуждения дела об административном правонарушении, в связи с чем, полагает, что Положения Приказа МВД России № 776, Минобороны России № 703, ФСБ России № 509, ФСО России № 507, ФТС России № 1820, СВР России № 42, ФСИН России № 535, ФСКН России № 398, СК России № 68 от 27.09.2013 «Об утверждении Инструкции о порядке представления результатов оперативно-розыскной деятельности органу дознания, следователю или в суд», при рассмотрении данного дела применяться не могут.

Считает, что вина предпринимателя в инкриминируемом ему деянии не доказана.

Кроме того, просит снизить размер назначенного административного штрафа ниже низшего предела санкции, предусмотренной частью 2 статьи 14.17.1 КоАП РФ, поскольку санкция в размере 100 000 руб. в рассматриваемом случае не оправдывает установленной законом цели – справедливости, целесообразности и законности.

В судебном заседании представитель предпринимателя доводы апелляционной жалобы поддержал, решение суда первой инстанции просил отменить и принять по делу новый судебный акт.

Представитель ОМВД РФ по городу Артему на доводы апелляционной жалобы возразил, представил письменные пояснения по доводам жалобы. Решение суда первой инстанции считает законным и обоснованным, апелляционную жалобу предпринимателя – не подлежащей удовлетворению.

Исследовав материалы дела, проверив в порядке статей 266, 268, 270 Арбитражного процессуального кодекса РФ правильность применения норм материального и процессуального права, изучив доводы апелляционной жалобы и отзыва на нее, суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены решения суда первой инстанции в силу следующих обстоятельств.

Из материалов дела судом установлено, что 26.10.2017 начальнику ОМВД России по городу Артему оперативным дежурным дежурной части отдела капитаном полиции ФИО5 подан рапорт о поступлении 26.10.2017 в 14 час. 50 мин. сообщения ОУР БЭП Альберта П.Г. об осуществлении продажи алкогольной продукции без соответствующей лицензии в магазине, принадлежащем предпринимателю ФИО1, расположенному по адресу: <...>, в остановочном комплексе «Бабушкино».

26.10.2017 в рамках проведения гласных оперативно-розыскных мероприятий оперуполномоченным ОЭБиПК ОМВД России по г. Артему ФИО6 проведен осмотр помещений указанного магазина в присутствии двух понятых, с участием продавца ФИО4 и инспектора ОИАЗ ОМВД России по г. Артему ФИО3

В ходе осмотра с осуществлением фотосъемки, должностным лицом отдела выявлено, что в помещении магазина выставлена на продажу алкогольная продукция: вина, винные напитки, шампанское, водка, коньяк, настойки в ассортименте. В холодильных витринах размещено пиво и пивные напитки в ассортименте, с размещением на продукции ценников.

Также в ходе гласных ОРМ проведена проверочная закупка, в рамках которой выявлен факт продажи покупателю алкогольной продукции: вина «Совиньон» в количестве 1 бутылки объемом 0,75 л, с содержанием этилового спирта 10-12%, по цене 240 руб.

Результаты осмотра зафиксированы в протоколе осмотра места происшествия от 26.10.2017 с приложением к нему фотоматериалов.

Выявленная в ходе проверки алкогольная продукция всего 158,36 л: водка «Триумфальная» с содержанием спирта 40%, в количестве 6 бутылок объемом по 0,5л, по цене 336 руб.; водка «Сереброфф айс» с содержанием спирта 40% в количестве 3 бутылок объемом по 0,5л, по цене 396 руб.; водка «Сибирячка», с содержанием спирта 40%, в количестве 4 бутылок объемом по 0,75л, по цене 440 руб.; водка «Вечерний Алтай горный» с содержанием спирта 40% в количестве 4 бутылок объемом по 0,5л., по цене 306 руб.; Водка «Проводница мягкая» с содержанием спирта 40% в количестве 5 бутылок объемом по 0,5л., по цене 300 руб.; водка «Белорусская люкс» с содержанием спирта 40% в количестве 7 бутылок объемом по 0,5л., по цене 318 руб.; водка «Урожай» с содержанием спирта 40% в количестве 10 бутылок объемом по 0,25л., по цене 157 руб.; коньяк четырехлетний «Старый Кенигсберг» с содержанием спирта 40% в количестве 12 бутылок объемом по 0,1л., по цене 181 руб.; водка «Старица чистая» с содержанием спирта 40% в количестве 9 бутылок объемом по 0,25л, по цене 181 руб.; водка «Студеная люкс классическая» с содержанием спирта 40% в количестве 8 бутылок объемом по 0,25 л, по цене 180 руб.; водка «Хлебный росток пшеничная» с содержанием спирта 40% в количестве 20 бутылок объемом по 0,5л, по цене 277 руб.; водка «Жаворонки классическая» с содержанием спирта 40% в количестве 29 бутылок объемом по 0,1л, по цене 86 руб.; вино столовое сухое белое «Шардоне» в количестве 3 упаковок по 1,0 л с содержанием спирта 10-12%, по цене 162 руб.; вино столовое полусладкое белое «Мускат» в количестве 2 упаковок по 1,0 л с содержанием спирта 10-12%, по цене 162 руб.; вино столовое полусладкое красное «Изабелла» в количестве 1 упаковки по 1,0 л с содержанием спирта 10-12%, по цене 162 руб.; напиток винный особый «Букет изобилия» в количестве 6 упаковок по 1,0 л с содержанием спирта 10%, по цене 189 руб.; напиток винный особый «Букет мускат» в количестве 6 упаковок по 1,0 л. с содержанием спирта 10%, по цене 189 руб.; напиток винный «Крымская элита» со вкусом винограда каберне красное полусухое в количестве 3 упаковок по 1,0 л с содержанием спирта 10,5%, по цене 190 руб.; вино столовое полусладкое белое «Мускат»» в количестве 3 упаковок по 1,0 л с содержанием спирта 10-12%, по цене 209 руб.; вино столовое полусладкое красное «Виноградная долина» в количестве 4 упаковок по 1,0 л с содержанием спирта 9-11%, по цене 209 руб.; вино столовое полусладкое белое «Виноградная долина» в количестве 1 упаковки по 1,0 л с содержанием спирта 9-11%, по цене 209 руб.; вино столовое полусладкое белое «Густарэ» в количестве 4 упаковок по 1,0 л с содержанием спирта 11%, по цене 167 руб.; вино столовое полусладкое красное «Мерло» в количестве 2 бутылок по 0,75 л с содержанием спирта 10-12%, по цене 240 руб.; «Российское шампанское №1» белое Брют в количестве 4 бутылок по 0,75 л с содержанием спирта 10,5-13%, по цене 206 руб.; настойка сладкая «Зимняя деревенская брусника» в количестве 6 бутылок по 0,5 л с содержанием спирта 19 %, по цене 270 руб.; напиток винный особый сладкий «Финберри клюквенный» в количестве 6 бутылок по 0,5 л с содержанием спирта 14 %, по цене 205 руб.; напиток винный особый газированный белый полусладкий «Санто Стефано» в количестве 2 бутылок по 0,75 л с содержанием спирта 8 %, по цене 242 руб.; напиток винный особый газированный полусладкий «Санто Стефано» в количестве 2 бутылок по 0,75 л с содержанием спирта 8 %, по цене 242 руб.; «Российское шампанское белое сухое № 1», в количестве 2 бутылок по 0,75 л с содержанием спирта 10,5-13%, по цене 206 руб.; напиток винный газированный «Шарм Вэлли москато» в количестве 2 бутылок по 0,75 л с содержанием спирта 7,5 %, по цене 248 руб.; напиток винный газированный «Шарм Вэлли голд» сладкий в количестве 3 бутылок по 0,75 л. с содержанием спирта 7,5 %, по цене 241 руб.; вино столовое полусладкое белое «Шардоне» в количестве 1 бутылки по 0,75 л с содержанием спирта 10-12 %, по цене 268 руб.; вино столовое полусладкое белое «Ле шан дэ Сезар» в количестве 1 бутылки по 0,75 л с содержанием спирта 10,5 %, по цене 301 руб.; вино столовое полусладкое красное «Ле шан дэ Сезар» в количестве 2 бутылок по 0,75 л с содержанием спирта 10,5 %, по цене 301 руб.; вино столовое сухое красное «Мерло» в количестве 2 бутылок по 0,75 л с содержанием спирта 11-13 %, по цене 226 руб.; вино столовое полусладкое красное «Огни Баку» в количестве 2 бутылок по 0,75 л с содержанием спирта 11-13 %, по цене 462 руб.; вино столовое сухое красное «Караван Сарай» в количестве 1 бутылки по 0,75 л с содержанием спирта 11-13 %, по цене 462 руб.; вино столовое полусладкое красное «Гонджа» количестве 2 бутылок по 0,75л, с содержанием спирта 11-12 %, по цене 462 руб.; вино столовое полусладкое красное «Букет Азербайджана» количестве 2 бутылок по 0,75л с содержанием спирта 10-12 %, по цене 462 руб.; вино столовое сухое белое «Совиньон» в количестве 1 бутылки по 0,75л с содержанием спирта 12-14 %, по цене 534 руб.; вино столовое сухое красное «Каберне» в количестве 3 бутылок по 0,75л с содержанием спирта 12-14 %, по цене 534 руб.; вино столовое полусладкое красное «Соперави» в количестве 3 бутылок по 0,75л с содержанием спирта 10-12 %, по цене 534 руб.; вино красное полусладкое «Киндзмараули» в количестве 1 бутылки по 0,75л с содержанием спирта 10,5-13 %, по цене 595 руб.; водка «Талка» в количестве 2 бутылок по 0,7л с содержанием спирта 40 %, по цене 524 руб.; водка «Талка» в количестве 3 бутылок по 0,5л с содержанием спирта 40 %, по цене 370 руб.; водка «Природная марка родниковая» в количестве 1 бутылки по 0,5л с содержанием спирта 40 %, по цене 332 руб.; коньяк четырехлетний «Старый Кенигсберг» в количестве 1 бутылки по 0,5л с содержанием спирта 40 %, по цене 730 руб.; Российский коньяк пятилетний «Лезгинская» в количестве 1 бутылки по 0,5л с содержанием спирта 40 %, по цене 714 руб.; Российский коньяк трехлетний «Три звездочки» в количестве 1 бутылки по 0,5л с содержанием спирта 40 %, по цене 490 руб.; Российский коньяк трехлетний «Три звездочки Одесский» в количестве 1 бутылки по 0,5л с содержанием спирта 40 %, по цене 640 руб.; Российский коньяк четырехлетний «Старый Кенигсберг»» в количестве 1 бутылки по 0,25л с содержанием спирта 40 %, по цене 395 руб.; Российский коньяк трехлетний «Три звездочки Одесский» в количестве 1 бутылки по 0,25л с содержанием спирта 40 %, по цене 349 руб.; коньяк четырехлетний «Трофейный» в количестве 4 бутылок по 0,1л с содержанием спирта 40 %, по цене 180 руб.; Российский коньяк пятилетний «Лезгиночка» в количестве 5 бутылок по 0,1л с содержанием спирта 40 %, по цене 181 руб.; водка «Уссурийский родник люкс» в количестве 3 бутылок по 0,25 л с содержанием спирта 40 %, по цене 163 руб.; водка «Жаворонки классическая» в количестве 7 бутылок по 0,25 л с содержанием спирта 40 %, по цене 168 руб.; водка «Белорусская классическая» в количестве 2 бутылок по 0,25 л с содержанием спирта 40 %, по цене 183 руб.; водка «Простая» в количестве 1 бутылки по 0,25 л с содержанием спирта 40 %, по цене 175 руб.; водка «Безоблачный край» в количестве 1 бутылки по 0,5 л с содержанием спирта 40 %, по цене 300 руб.; водка «Вечерний Алтай» в количестве 1 бутылки по 0,75 л с содержанием спирта 40 %, по цене 466 руб.; водка «Урожай» в количестве 5 бутылок по 0,5 л с содержанием спирта 40 %, по цене 280 руб.; водка «Сибирское раздолье» в количестве 3 бутылок по 0,5 л с содержанием спирта 40 %, по цене 293 руб.; водка «Оленеводка» в количестве 2 бутылок по 0,5 л с содержанием спирта 40 %, по цене 340 руб.; водка «Проводница мягкая дальнего следования» в количестве 2 бутылок по 1 л с содержанием спирта 40 %, по цене 580 руб.; водка «Проводница» в количестве 3 бутылок по 0,7 л с содержанием спирта 40 %, по цене 424 руб.; водка особая «Сереброфер айс» в количестве 3 бутылок по 0,7 л с содержанием спирта 40 %, по цене 472 руб.; водка «Лебединый рай кристальная» в количестве 2 бутылок по 0,7 л с содержанием спирта 40 %, по цене 482 руб.; водка «Лебединый рай» в количестве 1 бутылки по 0,5 л с содержанием спирта 40 %, по цене 366 руб.; водка «Платинум» в количестве 2 бутылок по 0,5 л с содержанием спирта 40 %, по цене 367 руб.; водка «Платинум» в количестве 2 бутылок по 0,7 л с содержанием спирта 40 %, по цене 498 руб.; водка «Градус золота» в количестве 1 бутылки по 0,5 л с содержанием спирта 40 %, по цене 391 руб.; водка «Триумфальная» в количестве 2 бутылок по 1 л с содержанием спирта 40 %, по цене 631 руб.; водка «Русский резерв премиум» в количестве 2 бутылок по 0,5 л с содержанием спирта 40 %, по цене 368 руб.; водка «Питейфон премиум» в количестве 3 бутылок по 0,5 л с содержанием спирта 40 %, по цене 390 руб.; водка «Жаворонки классическая» в количестве 4 бутылок по 0,5 л с содержанием спирта 40 %, по цене 300 руб.; водка «Родник классическая» в количестве 2 бутылок по 0,7 л с содержанием спирта 40 %, по цене 461 руб.; водка «ФИО7 стандарт FF золотая» в количестве 2 бутылок по 0,5 л с содержанием спирта 38 %, по цене 331 руб.; водка особая «Хлебная» в количестве 1 бутылки по 0,5 л с содержанием спирта 40 %, по цене 340 руб.; водка «Рысь белая» в количестве 2 бутылок по 0,5 л с содержанием спирта 40 %, по цене 356 руб.; водка «Мужская кухня Шулемка» в количестве 2 бутылок по 0,5 л с содержанием спирта 40 %, по цене 378 руб.; водка «Зеленая марка» в количестве 3 бутылок по 0,5 л с содержанием спирта 40 %, по цене 350 руб.; водка «Зеленая марка» в количестве 3 бутылок по 0,7 л с содержанием спирта 40 %, по цене 490 руб.; водка «Уссурийский родник люкс» в количестве 2 бутылок по 0,5 л с содержанием спирта 40 %, по цене 300 руб.; настойка полусладкая «Панты на меду» в количестве 3 бутылок по 0,5 л с содержанием спирта 35 %, по цене 335 руб.; настойка горькая «Кедровая падь» люкс в количестве 3 бутылок по 0,5 л с содержанием спирта 45 %, по цене 385 руб.; настойка сладкая «Доктор Август рябина на коньяке» в количестве 3 бутылок по 0,5 л с содержанием спирта 24 %, по цене 275 руб.; настойка сладкая «Доктор Август чернослив на коньяке» в количестве 3 бутылок по 0,5 л с содержанием спирта 24 %, по цене 275 руб.; настойка сладкая «Доктор Август золотой фазан» в количестве 2 бутылок по 0,5 л с содержанием спирта 25 %, по цене 260 руб.; настойка сладкая «Доктор Август шиповник на коньяке» в количестве 3 бутылок по 0,25 л с содержанием спирта 24 %, по цене 155 руб.; настойка сладкая «Доктор Август чернослив на коньяке» в количестве 3 бутылок по 0,25 л с содержанием спирта 24 %, по цене 155 руб.; настойка сладкая «Доктор Август рябина на коньяке» в количестве 3 бутылок по 0,25 л с содержанием спирта 24 %, по цене 155 руб.; вино фруктовое (плодовое) полусладкое «Портвейн 777» в количестве 1 бутылки по 0, 7 л с содержанием спирта 14 %, по цене 130 руб.; вино столовое сухое красное «Каберне» в количестве 1 бутылки по 0,75 л с содержанием спирта 11-13 %, по цене 265 руб.; настойка горькая «Капитанский со вкусом рома стронг» в количестве 1 бутылки по 0,51 л с содержанием спирта 48 %, по цене 380 руб., отделом изъята по протоколу изъятия вещей и документов от 26.10.2017 и передана на ответственное хранение по акту приема-передачи изъятых вещей и документов на хранение от 02.11.2017 № 164 ОМВД России по г. Артему.

Вино «Совиньон» с содержанием спирта 10-12% в количестве 1 бутылки объемом 0,75 л по цене 240 руб. передано на ответственное хранение по акту приема-передачи изъятых вещей и документов от 23.11.2017 № 172 ОМВД России по г. Артему.

Рапортом от 30.10.2017 оперуполномоченный ОЭБ и ПК ОМВД России по г. Артему проинформировал врио заместителя начальника отдела об установленном в ходе проведенного в рамках ОРМ осмотра помещений магазина факте торговли алкогольной продукции без лицензии и изъятии выявленной при осмотре алкогольной продукции и наличии в деянии предпринимателя признаков совершения административного правонарушения, квалифицируемого в соответствии с частью 3 статьи 14.17 КоАП РФ.

Посчитав, что предпринимателем ФИО8 алкогольная продукция реализуется незаконно, и в его деянии выявлены признаки совершения административного правонарушения, квалифицируемого в соответствии частью 2 статьи 14.17.1 КоАП РФ, ОМВД по г. Артёму определением от 31.10.2017 возбудил дело об административном правонарушении и назначил проведение административного расследования.

По результатам административного расследования 25.11.2017 отдел составил в отношении ответчика протокол об административном правонарушении ПК-25 № 160475152.

Заявление и материалы дела об административном правонарушении в порядке части 3 статьи 23.1 КоАП РФ направлены ОМВД по г. Артёму в арбитражный суд для рассмотрения вопроса о привлечении предпринимателя к административной ответственности.

Удовлетворяя заявленные требования и привлекая предпринимателя к административной ответственности, суд первой инстанции обоснованно исходил из следующего.

В соответствии с частью 6 статьи 205 АПК РФ при рассмотрении дела о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании устанавливает, имелось ли событие административного правонарушения и имелся ли факт его совершения лицом, в отношении которого составлен протокол об административном правонарушении, имелись ли основания для составления протокола об административном правонарушении и полномочия административного органа, составившего протокол, предусмотрена ли законом административная ответственность за совершение данного правонарушения и имеются ли основания для привлечения к административной ответственности лица, в отношении которого составлен протокол, а также определяет меры административной ответственности.

Частью 2 статьи 14.17.1 КоАП РФ установлена административная ответственность за незаконную розничную продажу алкогольной и спиртосодержащей пищевой продукции лицом, осуществляющим предпринимательскую деятельность без образования юридического лица (индивидуальным предпринимателем) (за исключением розничной продажи пива и пивных напитков, сидра, пуаре, медовухи, осуществляемой индивидуальным предпринимателем), если это действие не содержит уголовно наказуемого деяния. Данное правонарушение влечет наложение административного штрафа в размере от ста тысяч до двухсот тысяч рублей с конфискацией алкогольной и спиртосодержащей продукции.

Объектом указанного административного правонарушения является установленный порядок розничной продажи алкогольной и спиртосодержащей продукции.

К субъектам административного правонарушения, квалифицируемого по данной норме права, относится лицо, осуществляющее предпринимательскую деятельность без образования юридического лица (индивидуальный предприниматель).

Согласно пункту 16 статьи 2 Федерального закона от 22.11.1995 № 171-ФЗ «О государственном регулировании производства и оборота этилового спирта, алкогольной и спиртосодержащей продукции и об ограничении потребления (распития) алкогольной продукции» (далее - Закон № 171-ФЗ) под оборотом алкогольной и спиртосодержащей продукции понимается закупка (в том числе импорт), поставки (в том числе экспорт), хранение и розничная продажа такой продукции.

Для осуществления каждого из видов деятельности, образующих в своей совокупности оборот алкогольной продукции, требуется соответствующая лицензия, предусмотренная статьей 18 названного Закона.

По правилам пункта 1 статьи 11, пункта 1 статьи 16 этого же Закона оборот алкогольной продукции (за исключением розничной продажи пива и пивных напитков, сидра, пуаре, медовухи), в том числе розничная продажа такой продукции, осуществляется организациями, имеющими соответствующие лицензии.

В области производства и оборота этилового спирта, алкогольной и спиртосодержащей продукции запрещается производство и оборот этилового спирта, алкогольной и спиртосодержащей продукции без соответствующих лицензий, а также розничная продажа алкогольной продукции с нарушением требований статьи 16 настоящего Федерального закона (пункт 1 статьи 26 Закона № 171-ФЗ).

Как разъяснено в пункте 15 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 11.07.2014 № 47 «О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами Федерального закона «О государственном регулировании производства и оборота этилового спирта, алкогольной и спиртосодержащей продукции и об ограничении потребления (распития) алкогольной продукции», в силу положений Закона № 171-ФЗ, в том числе пункта 2 статьи 1, пункта 1 статьи 11, пункта 1 статьи 16, индивидуальные предприниматели вправе осуществлять только розничную продажу пива и пивных напитков, сидра, пуаре, медовухи, а также спиртосодержащей непищевой продукции.

В том случае, если индивидуальный предприниматель в нарушение указанных норм осуществляет какой-либо иной вид деятельности из числа, перечисленных в пункте 2 статьи 18 Закона, он может быть привлечен к административной ответственности.

Таким образом, действующим правовым регулированием запрещена розничная продажа алкогольной и спиртосодержащей продукции индивидуальными предпринимателями.

Из материалов дела следует, что 26.10.2017 в торговом объекте в составе остановочного комплекса «Бабушкино», расположенном по адресу: <...>, предприниматель в нарушение требований Закона № 171-ФЗ допустил реализацию алкогольной продукции - вина «Совиньон» в количестве 1 бутылки объемом 0,75 л., с содержанием этилового спирта 10-12 %, по цене 240 руб.

Данное обстоятельство подтверждается протоколом об административном правонарушении от 25.11.2017 ПК-25 № 160475152, в котором описано событие административного правонарушения, протоколом осмотра места происшествия от 26.10.2017, в соответствии с которым осмотрен торговый объект по адресу: <...>, входящий в состав остановочного комплекса «Бабушкино», и установлен факт хранения алкогольной продукции в ассортименте в подсобном помещении магазина, фотоматериалами, приложенными к протоколу осмотра, протоколом изъятия вещей и документов от 26.10.2017, в соответствии с которым из торгового объекта изъята алкогольная продукция в общем количестве 158,36 литров, рапортом инспектора ОМВД Альберта П.Г., кассовыми чеками ИП ФИО1, протоколом личного досмотра гражданина ФИО9 от 26.10.2017, актом вручения денежных средств ФИО9 от 26.10.2017, актом проведения гласного оперативно-розыскного мероприятия от 26.10.2017, протоколами опроса ФИО9, ФИО10, ФИО11 ФИО12, ФИО13, и другими доказательствами по делу.

Таким образом, материалами дела нашел подтверждение факт незаконной продажи предпринимателем алкогольной продукции 26.10.2017, в связи с чем административный орган сделал обоснованный вывод о наличии в действиях ФИО1 события вменяемого административного правонарушения, предусмотренного частью 2 статьи 14.17.1 КоАП РФ.

Факт осуществления деятельности в вышеназванном магазине и факт нахождения в нем 26.10.2017 выявленной отделом алкогольной продукции, предпринимателем не оспариваются.

Предприниматель, выражая несогласие с выводами органа внутренних дел о наличии во вменяемом деянии события и состава административного правонарушения, ссылается на наличие процессуальных нарушений в процедуре передачи в ОИАЗ ОМВД России по г. Артему материалов гласного ОРМ «Проверочная закупка».

Оценивая указанные доводы, суд апелляционной инстанции исходит из следующего.

Согласно положениям части 1 статьи 28.1 КоАП РФ, к числу поводов для возбуждения дела об административном правонарушении отнесено, в том числе непосредственное обнаружение должностными лицами, уполномоченными составлять протоколы об административных правонарушениях, достаточных данных, указывающих на наличие события административного правонарушения (пункт 1).

В соответствии с частью 1 статьи 1 Федерального закона от 07.02.2011 № 3-ФЗ «О полиции» (далее - Закон о полиции) полиция предназначена для защиты жизни, здоровья, прав и свобод граждан Российской Федерации, иностранных граждан, лиц без гражданства, для противодействия преступности, охраны общественного порядка, собственности и для обеспечения общественной безопасности.

Одним из направлений деятельности полиции является предупреждение и пресечение преступлений и административных правонарушений (статья 2 Закона о полиции).

Как следует из материалов дела, предпринимателю вменяется оборот алкогольной продукции с нарушением требований Закона № 171-ФЗ.

Наличие в данном деянии признаков административного правонарушения, квалифицируемого в соответствии с частью 3 статьи 14.17 КоАП РФ, выявлено в ходе проведения административного расследования по факту незаконной реализации алкогольной продукции, с учетом сведений, изложенных в рапорте от 30.10.2017 оперуполномоченного ОЭБ и ПК ОМВД России по г. Артему о выявленном в ходе проведенного в рамках гласного оперативно-розыскного мероприятия «Проверочная закупка» факте незаконной реализации алкогольной продукции в магазине, принадлежащем предпринимателю.

Проведение оперативно розыскной деятельности урегулировано специальными положениями Федерального закона от 12.08.1995 № 144-ФЗ «Об оперативно-розыскной деятельности» согласно пунктом 1 части 2 статьи 7 которого, к числу оснований для проведения оперативно-розыскных мероприятий являются, в том числе, ставшие известными органам, осуществляющим оперативно-розыскную деятельность, сведения о признаках подготавливаемого, совершаемого или совершенного противоправного деяния, а также о лицах, его подготавливающих, совершающих или совершивших, если нет достаточных данных для решения вопроса о возбуждении уголовного дела.

Проверочная закупка, опрос, обследование помещений, зданий, сооружений, участков местности и транспортных средств являются оперативно-розыскными мероприятиями, проводимыми при осуществлении оперативно-розыскной деятельности полномочным органом в том числе на гласной основе (статья 1, пункты 1, 4, 8 статьи 6, часть 1 статьи 15 Закона об оперативно-розыскной деятельности).

Согласно пункту 1 статьи 15 Закона об оперативно-розыскной деятельности, в случае изъятия документов, предметов, материалов при проведении гласных оперативно-розыскных мероприятий должностное лицо, осуществляющее изъятие, составляет протокол в соответствии с требованиями уголовно-процессуального законодательства Российской Федерации.

В соответствии с частью 1 статьи 26.2 КоАП РФ доказательствами по делу об административном правонарушении являются любые фактические данные, на основании которых судья, орган, должностное лицо, в производстве которых находится дело, устанавливают наличие или отсутствие события административного правонарушения, виновности лица, привлекаемого к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного разрешения дела.

Эти данные устанавливаются протоколом об административном правонарушении, иными протоколами, предусмотренными КоАП РФ, объяснениями лица, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, показаниями потерпевшего, свидетелей, заключениями эксперта, иными документами, а также показаниями специальных технических средств, вещественными доказательствами (часть 2 статьи 26.2 КоАП РФ).

В силу части 1 статьи 26.7 КоАП РФ документы признаются доказательствами, если сведения, изложенные или удостоверенные в них организациями, их объединениями, должностными лицами и гражданами, имеют значение для производства по делу об административном правонарушении.

Таким образом, как верно указано судом первой инстанции, из представленных в материалы дела документов отсутствуют основания полагать, что рассматриваемые гласные оперативно-розыскные мероприятия были проведены незаконно, а выявленные в их рамках данные о совершении административного правонарушения относятся к поводу для возбуждения дела об административном правонарушении и назначения административного расследования по правилам пункта 1 части 1 статьи 28.1, статьи 28.7 КоАП РФ.

Положения Приказа МВД России № 776, Минобороны России № 703, ФСБ России № 509, ФСО России № 507, ФТС России № 1820, СВР России № 42, ФСИН России № 535, ФСКН России № 398, СК России № 68 от 27.09.2013 «Об утверждении Инструкции о порядке представления результатов оперативно-розыскной деятельности органу дознания, следователю или в суд» определяет порядок представления оперативными подразделениями органов, осуществляющих оперативно-розыскную деятельность, результатов ОРД органу дознания, следователю или в суд при наличии в них достаточных данных, указывающих на признаки преступления, которые могут служить поводом и основанием для возбуждения уголовного дела, быть использованы для подготовки и осуществления следственных и судебных действий, предусмотренных УПК РФ, использоваться в доказывании по уголовным делам в соответствии с требованиями уголовно-процессуального законодательства (пункты 1 и 4 Инструкции).

Из материалов дела следует, что постановлением от 30.10.2017 оперуполномоченного ОЭБ и ПК ОМВД России по г. Артему ФИО6 в возбуждении уголовного дела отказано.

В данном случае полученные в ходе ОРМ данные послужили поводом к возбуждению дела об административном правонарушении и могут быть оценены по правилам статей 26.1, 26.2 КоАП РФ, части 6 статьи 205 АПК РФ в числе доказательств на предмет установления события и состава вмененного предпринимателю административного правонарушения, в этой связи ссылка ответчика на указанную Инструкцию правомерно признана судом первой инстанции несостоятельной.

Доводы предпринимателя относительно процессуальных нарушений при составлении протокола осмотра места происшествия от 26.10.2017 также правомерно отклонены судом первой инстанции, поскольку фактически вмененное предпринимателю правонарушение в рассматриваемой ситуации включает не только сам факт продажи конкретному физическому лицу вина «Совиньон» с содержанием спирта 10-12% в количестве 1 бутылки объемом 0,75 л по цене 240 руб. в ходе проверочной закупки, но установленный при проведении осмотра помещений магазина факт нахождения в нем предъявленного к розничной продаже иной алкогольной продукции, также изъятой в рамках ОРМ.

Более того, как пояснил представитель ОМВД России по г. Артему несоответствие времени составления акта проверочной закупки от 26.10.2017, акта вручения денежных средств и иных предметов для проведения ОРМ «Проверочная закупка» участвующему в ней лицу от 26.10.2017 и акта проведения гласного ОРМ «Проверочная закупка» от 26.10.2017 могло быть обусловлено технической ошибкой.

Как следует из представленных отделом материалов дела об административном правонарушении, осмотр помещений магазина начат в 14 час. 55 мин., т.е. после проведения проверочной закупки, которая начата согласно акту в 14 час. 00 мин. и закончена в 14 час. 25 мин. При этом нахождение на реализации в магазине вышеперечисленной алкогольной продукции на момент проведения осмотра предприниматель не оспаривает.

Оценив доказательства, представленные в материалы дела, в соответствии со статьей 71 АПК РФ, коллегия поддерживает вывод суда первой инстанции о том, что наличие указанных технических ошибок при составлении документов в ходе проведения проверочной закупки по существу не может повлиять на установление события административного правонарушения, вменяемого предпринимателю, поскольку факт нахождения в его торговом помещении алкогольной продукции установлен данными осмотра места происшествия от 26.10.2017, и продажа в магазине в этот же день вина физическому лицу подтверждена данными проверочной закупки.

При этом, отсутствие у предпринимателя законных оснований для оборота алкогольной продукции им по существу не оспариваются.

Доводы предпринимателя относительно сомнений в достоверности полученных в ходе опроса участвовавших при осмотре места происшествия 26.10.2017 понятых ФИО10, ФИО11 и продавца магазина ФИО4, участвовавших в ходе проверочной закупки ФИО9, ФИО12 и ФИО14, также правомерно отклонены судом первой инстанции, поскольку все перечисленные лица были уведомлены об уголовной ответственности за заведомо ложный донос в соответствии со статьей 306 УК РФ. Законом предусмотрена возможность использования технических средств при составлении процессуальных документов должностными лицами органов внутренних дел. Тексты данных в ходе опроса пояснений указанными лицами были заверены, что лишает сомнения в их достоверности, вне зависимости от аналогии ответов на поставленные должностным лицом отдела вопросы.

Доводы предпринимателя относительно недостоверности данных о месте проведения ОРМ, поскольку вручение ФИО9 денежных средств для проведения проверочной закупки по адресу: <...>, отличающемуся от адреса магазина фактически проведенных закупки и осмотра места происшествия: <...>, также не принимаются во внимание с учетом фактических данных о проведении указанных мероприятий именно по последнему адресу, а также сведений акта личного осмотра ФИО9 после покупки им вина «Совиньон» с содержанием спирта 10-12% в количестве 1 бутылки объемом 0,75 л по цене 240 руб. именно в магазине, расположенном по данному адресу, исключают сомнения в достоверности содержащихся в протоколе осмотра места происшествия от 26.10.2017 и акте проверочной закупки от этой же даты сведений о месте фактического осуществления ОРМ и выявления признаков совершения вменяемого ответчику правонарушения.

С учетом изложенного судебная коллегия соглашается с выводом суда первой инстанции о том, что действия предпринимателя по реализации алкогольной продукции образуют объективную сторону административного правонарушения, ответственность за совершение которого предусмотрена частью 2 статьи 14.17.1 КоАП РФ.

По правилам статьи 1.5 КоАП РФ лицо подлежит административной ответственности только за те административные правонарушения, в отношении которых установлена его вина.

В силу части 1 статьи 2.1 КоАП РФ административным правонарушением признается противоправное, виновное действие (бездействие) физического или юридического лица, за которое этим Кодексом или законами субъектов Российской Федерации об административных правонарушениях установлена административная ответственность.

Формы вины предусмотрены статьей 2.2 КоАП РФ, согласно части 1 которой административное правонарушение признается совершенным умышленно, если лицо, его совершившее, сознавало противоправный характер своего действия (бездействия), предвидело его вредные последствия и желало наступления таких последствий или сознательно их допускало либо относилось к ним безразлично.

Выяснение виновности лица в совершении административного правонарушения осуществляется на основании данных, зафиксированных в протоколе об административном правонарушении, объяснений лица, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, в том числе об отсутствии возможности для соблюдения соответствующих правил и норм, о принятии всех зависящих от него мер по их соблюдению, а также на основании иных доказательств, предусмотренных частью 2 статьи 26.2 КоАП РФ.

Оценив по правилам статьи 71 АПК РФ упомянутые выше доказательства, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о доказанности умышленной вины предпринимателя в совершении вменяемого ему административного правонарушения, поскольку ФИО8, осуществляя незаконную розничную продажу алкогольной продукции, сознавал противоправный характер своих действий, предвидел их вредные последствия и желал наступления таких последствий или сознательно их допускал либо относился к ним безразлично.

Между тем, вступая в правоотношения, регулируемые законодательством о государственном регулировании производства и оборота алкогольной и спиртосодержащей продукции, предприниматель должен была в силу публичной известности и доступности не только знать о существовании обязанностей, вытекающих из данного законодательства, но и обеспечить их выполнение, то есть использовать все необходимые меры для недопущения события противоправного деяния при той степени заботливости и осмотрительности, которая требовалась от него в целях надлежащего исполнения требований закона.

Пренебрежительное отношение предпринимателя к исполнению возложенных на него обязанностей, а именно в части розничной продажи алкогольной продукции, при наличии законодательно установленного запрета создало существенную угрозу охраняемым общественным отношениям.

С учетом изложенного суд апелляционной инстанции приходит к выводу о наличии в действиях предпринимателя состава административного правонарушения, ответственность за которое установлена частью 1 статьи 14.17.1 КоАП РФ. Имеющиеся в деле доказательства суд апелляционной инстанции находит допустимыми, относимыми, достоверными и достаточными для признания ФИО8 виновным в совершении выявленного административного правонарушения.

При этом доказательства, исключающие возможность предпринимателю соблюсти правила, за нарушение которых указанной нормой предусмотрена административная ответственность, в том числе вследствие чрезвычайных, объективно непреодолимых обстоятельств и других непредвиденных препятствий, находящихся вне его контроля, материалы дела не содержат.

Следовательно, у ОМВД имелись законные основания для составления в отношении ФИО8 по факту выявленных нарушений протокола об административном правонарушении ПК-25 № 160475152 от 25.11.2017, квалифицирующего его действия по части 2 статьи 14.17.1 КоАП РФ.

Проверив соблюдение административным органом порядка составления процессуальных документов, коллегия не установила каких-либо существенных нарушений, влекущих отказ в привлечении предпринимателя к административной ответственности.

В частности, о времени и месте составления протокола об административном правонарушении ФИО8 был извещен заблаговременно и надлежащим образом по адресу его места жительства: <...>.

При этом, как верно указано судом первой инстанции, ненадлежащая организация предпринимателем получения направленной в его адрес корреспонденции, а равно уклонение от ее получения является риском ответчика в наступлении связанных с этим процессуальных последствий.

Протокол об административном правонарушении от 25.11.2017 составлен и подписан уполномоченным на совершение таких процессуальных действий должностным лицом органа внутренних дел (инспектором группы по исполнению административного законодательства ОМВД майором полиции ФИО3) и в пределах годичного срока давности привлечения к административной ответственности за подобное правонарушение.

Существенных процедурных нарушений при производстве по делу об административном правонарушении судом апелляционной инстанции не установлено. Обстоятельств, исключающих производство по административному делу либо свидетельствующих о необходимости прекращения производства по делу об административном правонарушении, в ходе рассмотрения апелляционной жалобы не выявлено.

Срок давности привлечения к административной ответственности, предусмотренный частью 1 статьи 4.5 Кодекса, на момент рассмотрения дела об административном правонарушении в суде апелляционной инстанции не истек.

Оснований для квалификации совершенного правонарушения в качестве малозначительного и возможности освобождения нарушителя от административной ответственности на основании статьи 2.9 КоАП РФ судебной коллегией не установлено.

Так, в соответствии с диспозицией названной статьи при малозначительности совершенного административного правонарушения судья, орган, должностное лицо, уполномоченные решить дело об административном правонарушении, могут освободить лицо, совершившее административное правонарушение, от административной ответственности и ограничиться устным замечанием.

Малозначительным административным правонарушением является действие или бездействие, хотя формально и содержащее признаки состава административного правонарушения, но с учетом характера совершенного правонарушения и роли правонарушителя, размера вреда и тяжести наступивших последствий не представляющее существенного нарушения охраняемым общественным правоотношениям.

Между тем в спорной ситуации существенная угроза охраняемым общественным отношениям заключается в пренебрежительном отношении предпринимателя к исполнению своих публично-правовых обязанностей в сфере оборота алкогольной продукции, допустившего ее розничную продажу, при наличии законодательного запрета.

При этом апелляционная коллегия учитывает, что оборот алкогольной и спиртосодержащей продукции находится под особым государственным контролем, обеспечивающим защиту жизни и здоровья граждан, а совершенное предпринимателем административное правонарушение посягает на безопасность жизни, здоровья граждан, грубо нарушает установленный государством порядок при осуществлении розничной продажи алкогольной продукции, в связи с чем данное административное правонарушение несет существенную угрозу охраняемым общественным отношениям и, соответственно, не может быть признано малозначительным.

В этой связи апелляционный суд не усматривает оснований для признания совершенного деяния малозначительным и для освобождения ФИО1 от административной ответственности.

На основании части 1 статьи 4.1 КоАП РФ административное наказание за совершение административного правонарушения назначается в пределах, установленных законом, предусматривающим ответственность за данное административное правонарушение, в соответствии с настоящим Кодексом.

Учитывая вытекающий из Конституции Российской Федерации принцип дифференцированности, соразмерности и справедливости наказания, отсутствие смягчающих вину обстоятельств, суд первой инстанции назначил ФИО1 наказание в виде административного штрафа в размере 100000 руб., что соответствует минимальной санкции части 2 статьи 14.17.1 КоАП РФ, тяжести и характеру правонарушения и сможет обеспечить достижение цели административного наказания.

При этом, исходя из характера совершенного предпринимателем правонарушения, конкретных обстоятельств дела, отсутствия в деле доказательств, подтверждающих чрезмерное ограничение экономической свободы предпринимателя назначенным в будущем наказанием, судебная коллегия не усматривает оснований для применения положений части 2.2 статьи 4.1 Кодекса и возможности назначения административного штрафа ниже низшего предела.

В качестве дополнительной санкции части 2 статьи 14.17.1 КоАП РФ предусмотрена конфискация товара, явившегося предметом административного правонарушения.

В пункте 15.1 Постановления Пленума ВАС РФ № 10 разъяснено, что конфискация орудия совершения или предмета административного правонарушения является видом административного наказания (ст. ст. 3.2, 3.7 КоАП РФ), а, следовательно, может быть применена арбитражным судом только при принятии решения о привлечении лица к административной ответственности и назначении административного наказания и только в том случае, если такой вид административного наказания предусмотрен соответствующей статьей (частью статьи) Особенной части КоАП РФ.

В соответствии со статьями 3.2, 3.7 Кодекса конфискация имущества является видом административного наказания и может быть применена лишь в отношении орудия совершения или предмета административного правонарушения.

Согласно Постановлению Правительства РФ от 28.09.2015 № 1027 «О реализации мер по пресечению незаконных производства и (или) оборота этилового спирта, алкогольной и спиртосодержащей продукции» обязанность по конфискации и изъятию алкогольной продукции на основании решений суда возложена на Федеральную службу по регулированию алкогольного рынка.

В силу подпункта 1 пункта 1 статьи 25 Закона № 171-ФЗ в целях пресечения незаконного оборота алкогольной продукции изъятию из незаконного оборота на основании решений уполномоченных в соответствии с законодательством Российской Федерации органов и должностных лиц подлежит алкогольная продукция в случае, если ее оборот осуществляется без соответствующих лицензий.

Материалами дела подтверждается, что выявленная в ходе контрольных мероприятий алкогольная продукция без сопроводительных документов в количестве 158,36 литров по смыслу пункта 2 статьи 10.2, подпункта 1 пункта 1 статьи 25 Закона № 171-ФЗ находилась в незаконном обороте, в связи с чем является предметом административного правонарушения и подлежит конфискации для направления ее на уничтожение в соответствии указанным Постановлением Правительства РФ.

При таких обстоятельствах арбитражный суд апелляционной инстанции приходит к выводу о принятии судом первой инстанции законного и обоснованного судебного акта на основе полного и всестороннего исследования всех доказательств по делу с правильным применением норм материального права.

Нарушений норм процессуального права, являющихся в соответствии с частью 4 статьи 270 АПК РФ в любом случае основаниями для отмены решения арбитражного суда первой инстанции, не установлено.

На основании изложенного решение суда первой инстанции является законным и обоснованным, оснований для удовлетворения апелляционной жалобы нет.

В соответствии с частью 4 статьи 208 АПК РФ заявление об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности государственной пошлиной не облагается.

Руководствуясь статьями 258, 266-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Пятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Приморского края от 28.02.2018 по делу №А51-28827/2017 оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Дальневосточного округа через Арбитражный суд Приморского края в течение двух месяцев.

Председательствующий

ФИО15

Судьи

Н.Н. Анисимова

ФИО16