Гражданский кодекс часть 1

Общество с ограниченной ответственностью «СМС Трафик» (далее – заявитель, общество) обратилось в арбитражный суд с требованиями о признании незаконным и отмене постановления Управления Федеральной антимонопольной службы по Приморскому краю (далее - антимонопольный орган, управление, административный орган) от 04.12.2017 по делу №12А/07-2017 о назначении административного наказания по части 1 статьи 14.3 Кодекса об административных правонарушениях Российской Федерации (далее - КоАП РФ).

Определением от 14.05.2018 суд привлек к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора – ФИО1 (далее – третье лицо, ФИО1).

Решением Арбитражного суда Приморского края от 28.06.2018 в удовлетворении заявленных требований отказано.

Не согласившись с принятым судебным актом, общество обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда первой инстанции отменить, принять по делу новый судебный акт. Указывает, что заявителем было получено согласие абонента на получение smsи mmsсообщений, которое общество не имело возможности проверить самостоятельно. Ссылается на разъяснения Минкомсвязи РФ, в котором дан однозначный ответ относительно невозможности предварительного вмешательства в трафик, а также обязанности общества соблюдать тайну переписки. Отмечает, что фактически сообщение направлялось ООО «Т2Мобайл». Полагает, что ни административным органом, ни судом первой инстанции не были установлены обстоятельства отправки рекламного sms-сообщения. Кроме того, настаивает на том, что общество является оператором связи и имеет действующие лицензии на оказание соответствующих услуг. На основании изложенного общество считает, что в его действиях отсутствует состав и вина в совершении административного правонарушения по части 1 статьи 14.3 КоАП РФ, в связи с чем, оспариваемое постановление подлежит отмене.

Административный орган по тексту представленного в материалы дела отзыва, поддержанного в судебном заседании его представителем, с доводами апелляционной жалобы не согласился, обжалуемое решение считает законным и обоснованным, не подлежащим отмене.

Общество, надлежащим образом извещенное о времени и месте рассмотрения жалобы, в заседание арбитражного суда апелляционной инстанции явку представителя не обеспечило, заявлений, ходатайств не представило, в связи с чем судебная коллегия на основании статей 156, 266 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) рассмотрела апелляционную жалобу по делу в его отсутствие.

Из материалов дела коллегией установлено следующее.

26.12.2016 в административный орган поступило обращение ФИО1 о распространении рекламы путем рассылки sms-сообщения на его мобильный телефон без предварительного согласия абонента.

В частности, 16.12.2016 на мобильный номер +79510193312 (оператор связи ОАО «Вымпел-Коммуникации», Приморский край) ФИО1 поступило рекламное sms-сообщение «Скидка 20%! Только в это воскресенье 18 декабря с 15 до 17 ч. Есть товары, не участвующие в акции – подробнее http:hyperauto.ru/n/a» с номера HYPERAUTO, sms-центр: +79037011111 (ОАО «Вымпел-Коммуникации» г. Москва и Московская область).

Рассылка указанного сообщения произведена с телефонного номера +79672526007 (оператор связи ОАО «Вымпел-Коммуникации» г. Москва и Московская область).

ФИО1 рекламную информацию по поступившему sms-сообщению не запрашивал и не давал согласие на ее получение через sms-сообщение.

Из информации, представленной оператором связи ОАО «Вымпел-Коммуникации» (вх. №528 от 24.01.2016), было установлено, что телефонный номер +79672526007 по договору №557897664 от 01.12.2015 закреплен за обществом.

19.10.2017 по факту распространения спорной рекламы в виде sms-сообщения без предварительного согласия абонента антимонопольным органом было возбуждено дело №12А/07-2017 об административном правонарушении и проведении административного расследования в отношении заявителя.

20.11.2017 управлением в отношении заявителя был составлен протокол об административном правонарушении №12А/07-2017, в котором действия заявителя были квалифицированы по части 1 статьи 14.3 КоАП РФ.

04.12.2017 по результатам рассмотрения дела об административном правонарушении, УФАС по Приморскому краю с надлежащим извещением заявителя о времени и месте рассмотрения дела об административном правонарушении №12А/07-2017, было вынесено постановление о назначении административного наказания, которым заявитель был признан виновным в совершении административного правонарушения, предусмотренного частью 1 статьи 14.3 КоАП РФ, и ему было назначено наказание в виде административного штрафа в размере 100 000,00 рублей.

Не согласившись с вынесенным постановлением, общество обратилось в арбитражный суд с рассматриваемым заявлением.

Отказывая в удовлетворении заявленных требований, суд первой инстанции исходил из доказанности материалами дела состава административного правонарушения.

Исследовав материалы дела, проверив в порядке статей 268, 270 АПК РФ правильность применения арбитражным судом первой инстанции норм материального и процессуального права, проанализировав доводы апелляционной жалобы, отзыва на нее, заслушав позицию антимонопольного органа, коллегия считает решение суда первой инстанции законным и обоснованным, а апелляционную жалобу - не подлежащей удовлетворению.

По правилам части 6 статьи 210 АПК РФ при рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании проверяет законность и обоснованность оспариваемого решения, устанавливает наличие соответствующих полномочий административного органа, принявшего оспариваемое решение, устанавливает, имелись ли законные основания для привлечения к административной ответственности, соблюден ли установленный порядок привлечения к ответственности, не истекли ли сроки давности привлечения к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для дела.

Частью 4 статьи 38 Федерального закона от 13.03.2006 №38-ФЗ «О рекламе» (далее – Закон №138-ФЗ) установлено, что нарушение рекламодателями, рекламопроизводителями, рекламораспространителями законодательства Российской Федерации о рекламе влечет за собой ответственность в соответствии с законодательством Российской Федерации об административных правонарушениях.

В соответствии с частью 1 статьи 14.3 КоАП РФ нарушение рекламодателем, рекламопроизводителем или рекламораспространителем законодательства о рекламе, за исключением случаев, предусмотренных частями 2 - 6 настоящей статьи, частью 4 статьи 14.3.1, статьями 14.37, 14.38, 19.31 настоящего Кодекса, - влечет наложение административного штрафа на должностных лиц - от четырех тысяч до двадцати тысяч рублей.

В силу части 1 статьи 33 Закона №38-ФЗ антимонопольный орган осуществляет в пределах своих полномочий государственный контроль за соблюдением законодательства Российской Федерации о рекламе.

Согласно подпункту 5.3.1.1 пункта 5.3.1 статьи 5 Положения о Федеральной антимонопольной службе, утвержденного постановлением Правительства Российской Федерации от 30.06.2004 №331, Федеральная антимонопольная служба осуществляет контроль, в том числе, за соблюдением коммерческими и некоммерческими организациями, федеральными органами исполнительной власти, органами исполнительной власти субъектов Российской Федерации и органами местного самоуправления антимонопольного законодательства, законодательства о естественных монополиях, законодательства о рекламе (в части установленных законодательством полномочий антимонопольного органа).

Следовательно, осуществляя государственный контроль в сфере рекламы, антимонопольный орган действует в пределах установленных полномочий.

В силу пункта 1 статьи 3 Закона №138-ФЗ под рекламой понимается информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке.

На основании части 4 статьи 3 Закона №138-ФЗ под ненадлежащей рекламой понимается реклама, не соответствующая требованиям законодательства Российской Федерации. Реклама должна быть добросовестной и достоверной. Недобросовестная реклама и недостоверная реклама не допускаются (часть 1 статьи 5 Закона о рекламе).

Согласно части 1 статьи 18 Закона №138-ФЗ распространение рекламы по сетям электросвязи, в том числе посредством использования телефонной, факсимильной, подвижной радиотелефонной связи, допускается только при условии предварительного согласия абонента или адресата на получение рекламы. При этом реклама признается распространенной без предварительного согласия абонента или адресата, если рекламораспространитель не докажет, что такое согласие было получено. При этом рекламораспространитель обязан немедленно прекратить распространение рекламы в адрес лица, обратившегося к нему с таким требованием.

За нарушение требований статьи 18 Закона №138-ФЗ ответственность несет рекламораспространитель (часть 7).

Согласно разъяснениям Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенным в Постановлении Пленума от 08.10.2012 №58 «О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами Федерального закона «О рекламе» согласно части 1 статьи 18 Закона о рекламе распространение рекламы по сетям электросвязи, в том числе посредством использования телефонной, факсимильной, подвижной радиотелефонной связи, допускается только при условии предварительного согласия абонента или адресата на получение рекламы. При этом необходимо иметь в виду, что в данном случае под абонентом или адресатом надлежит понимать лицо, на чей адрес электронной почты или телефон поступило соответствующее рекламное сообщение.

Под абонентом, в силу статьи 2 Федерального закона от 07.07.2003 №126-ФЗ «О связи», понимается пользователь услугами связи, с которым заключен договор об оказании таких услуг при выделении для этих целей абонентского номера или уникального кода идентификации.

В Законе №138-ФЗ не определяется порядок и форма получения предварительного согласия абонента на получение рекламы по сетям электросвязи.

Таким образом, согласие абонента может быть выражено в любой форме, достаточной для его идентификации и подтверждения волеизъявления на получение рекламы от конкретного рекламораспространителя.

Следовательно, распространение рекламы по телефону возможно лишь при условии получения на это предварительного согласия лица, которому принадлежит телефонный номер, выделенный в соответствии с договором об оказании услуг связи (абонента). При этом доказывать факт получения такого согласия должен рекламораспространитель, а в случае отсутствия таких доказательств реклама признается распространенной без предварительного согласия абонента.

Как усматривается из материалов дела, УФАС по Приморскому краю установлен факт поступления 16.12.2016 в 11 часов 43 минуты на мобильный телефон <***>, принадлежащий гражданину ФИО1, рекламного СМС-сообщения следующего содержания: «Скидка 20%! Только в это воскресенье 18 декабря с 15 до 17 ч. Есть товары, не участвующие в акции – подробнее http:hyperauto.ru/n/a», СМС-центр: +7 (903) 701 11 11, отправитель – HYPERAUTO.

Данное СМС-сообщение свидетельствует о рекламном характере распространяемой информации.

В свою очередь, ФИО1 является абонентом ПАО «Вымпел-Коммуникации» и рекламное сообщение поступило на его номер с сервисного номера ООО «СМС Трафик».

Между ПАО «Вымпел-Коммуникации» (оператор) и обществом (абонент) заключен договор об оказании услуг связи «Билайн» «557897664 от 01.12.2015.

Названный договор регулирует отношения между оператором и абонентом при оказании оператором услуг связи (пункт 1.1).

Из условий договора об оказании услуг связи следует, что ПАО «Вымпел-Коммуникации», как оператор связи предоставляет обществу услуги доступа программно-аппаратному комплексу оператора для формирования и рассылки коротких текстовых сообщений.

Также, 01.12.2015 между ПАО «Вымпел-Коммуникации» и заявителем было заключено дополнительное соглашение №1 к договору об оказании услуг связи, по условиям пункта 4.2 которого абонент осуществляет рассылку коротких текстовых сообщений на телефонные номера только тем лицам, которые предоставили Абоненту и/или партнерам Абонента свое согласие на получение рекламных материалов.

Таким образом, именно общество является рекламораспространителем спорной рекламы.

Поскольку заявитель не представил доказательств наличия согласия третьего лица на получение указанной рекламы, выводы о квалификации спорной рекламы в качестве ненадлежащей и наличии в действиях общества нарушений пункта 1 статьи 18 Закона №138-ФЗ, являются правильными.

Ссылка общества на представленное административному органу письмом от 04.12.2017 вх. №10477 согласие абонента на получение СМС и ММС сообщений, апелляционной коллегией не принимается, поскольку представленный документ не содержит даты составления, фамилии абонента. В строке «укажите Ваш адрес» указан г. Владивосток, тогда как адресом проживания гражданина ФИО1 является иной населенный пункт.

Факт распространения ненадлежащей рекламы установлен судом первой инстанции и подтвержден материалами дела, в том числе решением антимонопольного органа от 24.03.2017 по делу №3/07-2017, которое обществом не оспорено.

Суд первой инстанции установил и материалами дела подтверждается, что в силу положений пункта 5 статьи 3, части 7 статьи 38 Закона №138-ФЗ общество является рекламораспространителем спорной рекламы, а значит, именно оно несет ответственность за нарушение законодательства о рекламе.

Довод жалобы о том, что общество не является субъектом административного правонарушения по части 1 статьи 14.3 КоАП РФ, подлежит отклонению на основании следующего.

В соответствии с пунктом 7 статьи 3 Закона №138-ФЗ рекламораспространитель - это лицо, осуществляющее распространение рекламы любым способом, в любой форме и с использованием любых средств.

Из материалов дела следует, что 01.12.2015 между обществом (исполнитель) и ООО «Т2 Мобайл» (заказчик) заключен договор №650/15 (постоплатная система расчетов), в соответствии с пунктом 2.1 которого исполнитель обязуется оказывать заказчику услуги доступа к системе, а заказчик обязуется оплачивать оказанные услуги.

Под абонентом стороны согласились понимать физическое или юридическое лицо, пользующееся услугами заказчика – ООО «Т2 Мобайл», с которым оператором связи, оказывающим услуги подвижной связи (далее - оператор), заключен договор на оказание услуг подвижной связи при выделении для этих целей абонентского номера или уникального кода идентификации, и обменивающееся с заказчиком сообщениями в порядке и на условиях, определенных настоящим договором (пункт 1.1 договора).

В соответствии с пунктом 1.2 договора «Система SMS Traffic», «Система» - принадлежащий исполнителю (ООО «СМС Трафик») комплекс оборудования и программного обеспечения, который позволяет обрабатывать сообщения.

В силу пункта 1.4 договора «сообщение» - информация, посланная отправителем адресату, которая получена, зафиксирована и доступна для обработки, извлечения и восприятия на абонентском устройстве адресата. Сообщения могут быть следующих типов: «SMS», «SMS-сообщение» - короткое текстовое сообщение, состоящее из букв и символов (до 160 символов), набранных в определенной последовательности, предназначенное для передачи по сети подвижной связи оператора (ООО «СМС Трафик») от заказчика («Т2 Мобайл») абоненту.

Согласно пункту 3.2.2 договора «Т2 Мобайл» приняло на себя обязательство получить от абонента, на телефон которого планируется осуществляться отправка сообщений, предварительное согласие, выраженное посредством совершения абонентом действий, однозначно его идентифицирующих и позволяющих достоверно установить его волеизъявление на получение сообщений. Рассылка признается осуществленной без предварительного согласия абонента, если банк не докажет, что такое согласие было получено.

Суд апелляционной инстанции, проанализировав условия данного договора в совокупности с другими доказательствами, приходит к выводу о том, что отсутствие общества в цепочке рекламораспространителей, привело бы к невозможности доставки спорного SMS-сообщения абоненту.

Более того, исходя из условия пункта 2.3 договора исполнитель - ООО «СМС Трафик» выступает в роли заказчика рассылки.

Исследовав представленные в дело доказательства в порядке статьи 71 АПК РФ, суд установил, что все действия сторон указанного договора были направлены фактически на массовую рассылку SMS-сообщений. При этом стороны были осведомлены относительно целей использования их услуг, в том числе, о возможности распространения рекламы.

Таким образом, включение в договор условия об обязанности заказчика получить согласие абонента на получение SMS-сообщений не освобождает исполнителя - ООО «СМС Трафик» от совершения аналогичных действий как заказчика рассылки и лица, имеющего возможность приостановить рассылку сообщений рекламного характера, в случае отсутствия согласия абонента на ее получение.

В этой связи, апелляционная коллегия приходит к выводу о том, что исходя из существа заключенных соглашений, общество осуществляло фактическое доведение сведений об услугах до абонентов, то есть являлось рекламораспространителем, в связи с чем было обязано получить предварительное согласие абонента до направления ему рекламного SMS-сообщения.

На этом основании довод жалобы о том, что заявитель не является субъектом вменяемого административного правонарушения основан на неверном толковании фактических обстоятельств дела и норм материального права, в связи с чем во внимание не принимается.

Согласно части 1 статьи 1.5 КоАП РФ лицо подлежит административной ответственности только за административные правонарушения, в отношении которых установлена его вина.

Частью 2 статьи 2.1 КоАП РФ предусмотрено, что юридическое лицо признается виновным в совершении административного правонарушения, если будет установлено, что у него имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых настоящим Кодексом или законами субъекта Российской Федерации предусмотрена административная ответственность, но данным лицом не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению.

Доказательства, свидетельствующие о том, что общество предприняло все зависящие от него меры по соблюдению требований законодательства о рекламе, либо невозможность принятия этих мер вызвана чрезвычайными или иными непреодолимыми обстоятельствами, в материалы дела не представлены.

Следовательно, суд первой инстанции пришел к правомерному выводу о наличии в действиях общества состава административного правонарушения, предусмотренного частью 1 статьи 14.3 КоАП.

Обстоятельств, исключающих производство по административному делу либо свидетельствующих о необходимости прекращения производства по делу об административном правонарушении, в ходе рассмотрения апелляционной жалобы не выявлено.

Нарушения процедуры привлечения общества к административной ответственности судом апелляционной инстанции не установлено, поскольку заявитель был надлежащим образом извещен о времени и месте составления протокола и рассмотрения дела об административном правонарушении, то есть не был лишен гарантированных ему КоАП РФ прав участвовать при производстве по делу, заявлять свои возражения.

Срок давности привлечения к ответственности, предусмотренный статьей 4.5 КоАП РФ, административным органом соблюден.

В свою очередь проверка размера наложенного на общество административного штрафа показала, что он соответствует размеру минимальной санкции части 1 статьи 14.3 КоАП РФ, и при его назначении антимонопольным органом было учтено отсутствие как смягчающих, так и отягчающих вину обстоятельств, что согласуется с общими правилами назначения наказания.

Основания для применения положений статьи 2.9 КоАП РФ, исходя из характера и обстоятельств совершенного административного правонарушения, арбитражным судом не установлены. Каких-либо поводов для переоценки указанного вывода у судебной коллегии не имеется.

Таким образом, суд первой инстанции обоснованно в порядке части 3 статьи 211 АПК РФ отказал обществу в признании незаконным и отмене постановления управления от 04.12.2017 о назначении административного наказания по делу №12А/07-2017.

Нормы права применены судом первой инстанции правильно. Судебный акт принят на основании всестороннего, объективного и полного исследования имеющихся в материалах дела доказательств. Нарушений норм процессуального права, влекущих безусловную отмену судебного акта, не установлено.

С учетом изложенного арбитражный суд апелляционной инстанции не усматривает правовых оснований для отмены решения суда.

По результатам рассмотрения апелляционной жалобы на основании части 4 статьи 208 АПК РФ судебные расходы по апелляционной жалобе не распределяются.

Руководствуясь статьями 258, 266-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Пятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Приморского края от 28.06.2018 по делу №А51-361/2018 оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Дальневосточного округа через Арбитражный суд Приморского края в течение двух месяцев только по основаниям, предусмотренным частью 4 статьи 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Председательствующий

А.В. Пяткова

Судьи

Л.А. Бессчасная

Е.Л. Сидорович