Гражданский кодекс часть 1

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционные жалобы Управления Федеральной антимонопольной службы по Приморскому краю,общества с ограниченной ответственностью «Мост Авиа»,

апелляционные производства № 05АП-7886/2021, 05АП-7887/2021

на решение от 19.10.2021

судьи Н.В. Колтуновой

по делу № А51-3635/2021 Арбитражного суда Приморского края

по заявлению Краевого государственного бюджетного учреждения «Приморская база авиационной, наземной охраны и защиты лесов» (ИНН <***>, ОГРН <***>)

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Приморскому краю (ИНН <***>; ОГРН <***>)

третьи лица: общество с ограниченной ответственностью «Мост Авиа» (ИНН <***>, ОГРН <***>); Краевое государственное казенное учреждение «Центр государственных закупок Приморского края» (ИНН <***>, ОГРН <***>)

о признании незаконным решение от 10.12.2020 №025-406\04-2020, об отказе во включении в реестр недобросовестных поставщиков информации о ООО «Мост-Авиа» при осуществлении закупки товаров для обеспечения государственных нужд,

при участии:

от Управления Федеральной антимонопольной службы по Приморскому краю: ФИО1 по доверенности от 12.01.2021, сроком действия до 31.12.2021, служебное удостоверение, копия диплома (регистрационный номер 06-2219);

от общества с ограниченной ответственностью «Мост Авиа»: ФИО2 по доверенности от 03.02.2017, сроком действия на 5 лет, паспорт, диплом (регистрационный номер 35-896);

от краевого государственного бюджетного учреждения «Приморская база авиационной, наземной охраны и защиты лесов»: ФИО3 по доверенности от 15.12.2021, сроком действия до 31.12.2021, паспорт, диплом (регистрационный номер 4572);

в судебное заседание не явились: от краевого государственного казенного учреждения «Центр государственных закупок Приморского края», о времени и месте судебного заседания извещены надлежащим образом.

УСТАНОВИЛ:

Краевое государственное бюджетное учреждение «Приморская база авиационной, наземной охраны и защиты лесов» (далее – заявитель, Учреждение, заказчик) обратилось в арбитражный суд с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Приморскому краю (далее – Управление, УФАС по Приморскому краю, антимонопольный орган) о признании незаконным решения от 10.12.2020 №025-406/04-2020 об отказе во включении в реестр недобросовестных поставщиков информации о ООО «Мост Авиа» (далее также – общество, исполнитель) при осуществлении закупки товаров для обеспечения государственных нужд.

Решением суда от 19.10.2021 заявленные требования удовлетворены. В качестве способа восстановления нарушенного права суд обязал Управление повторно рассмотреть сведения, представленные заказчиком в отношении ООО «Мост Авиа» в соответствии с требованиями действующего законодательства.

Управление, не согласившись с принятым решением, подало апелляционную жалобу и просит его отменить, принять новый судебный акт. В доводах жалобы указывает на то, что в рамках рассмотрения дела, заказчиком не было представлено доказательств о намеренном уклонении подрядчика от надлежащего исполнения заключенного контракта. Заявитель не присутствовал при рассмотрении обращения, а также не направлял дополнительные пояснения и/или ходатайство об отложении рассмотрения обращения. Соответственно, Управление считает, что в рамках рассмотрения дела суд должен был рассматривать исключительно те документы, которые были представлены сторонами дела в рамках рассмотрения обращения. Ссылки суда на то, что ООО «Мост Авиа» при той степени заботливости и осмотрительности обязана было понимать о необходимости осуществления авиационных работ на пограничных зонах не могут быть признаны состоятельными и обоснованными, поскольку заказчик при формировании документации об электронном аукционе (в том числе технического задания, проекта контракта), обязан был указать о возможности осуществления авиационных работ в пограничных зонах, на которые необходимо в обязательном порядке иметь разрешения территориального органа ФСБ РФ.

Управление отмечает, что из буквального толкования положений документации следует, что от исполнителя требуется выполнение авиационных работ на той части территории, которая не относится к пограничной зоне, требующей соответствующие разрешения. Кроме того, отсутствует упоминание о необходимости выполнения полетов на всей территории Приморского края.

Также Управление, ссылаясь на часть 11 статьи 104 Закона №44-ФЗ, считает, что законодателем установлен закрытый перечень оснований для обжалования решения в судебном порядке. Отказ антимонопольного органа во включении сведений в РНП не включен в перечень таких оснований, соответственно законных оснований признавать решение 24.05.2021 №РНП 25-133/04-2021 незаконным у суда отсутствовали.

ООО «Мост Авиа» также не согласилось с принятым решением, подало апелляционную жалобу и просит его отменить, принять новый судебный акт об отказе в удовлетворении заявленных требований.

В доводах жалобы указывает на то, что ООО «Мост Авиа» оперативно информировало заказчика на всех этапах выполнения работ, в том числе о сложностях, которые могут препятствовать добросовестному исполнению контракта, предлагались альтернативные варианты осуществления полётов, при условии внесения корректировок в маршруты авиапатрулирования в приграничной полосе, ввиду злоупотребления доминирующего на рынке хозяйствующего субъекта (КГУАП «Пластун-Авиа»), и расторжением договора базирования в одностороннем порядке были изысканы иные места базирования воздушного судна, производились обращения в Министерство транспорта и дорожного хозяйства Приморского края, Министерство по делам гражданской обороны, защиты от чрезвычайных ситуаций и ликвидации последствий стихийных бедствий Приморского края, с целью содействия и разрешения ситуации с базированием воздушного судна на территории Приморского края, были организовано оснащение и направление топливозаправщика, для оперативности дозаправки воздушного судна по маршрутам полета. Также обществом было получено разрешение территориального органа УФСБ РФ на полеты в воздушном пространстве приграничной полосы, при отсутствии требования о его наличии у исполнителя, как в аукционной документации, так и в условиях контракта. Получение данного разрешения, обоснованно не обязанностью исполнителя, а исключительно его благоразумностью, добросовестностью и желанием выполнить работы по контракту.

При этом запросы, направленные в адрес заказчика об указании уровня пожарной опасности, координатах поворотных точек и установленных маршрутах полета, что является нормальным рабочим моментом взаимодействия между заказчиком и исполнителем, при достижения общих целей, если и удовлетворялись, то с огромной задержкой, либо с акцентированием на том, что формально требования о предоставлении подобной информации в условиях контракта, в обязанностях заказчика отсутствуют. Общество считает такой подход со стороны заказчика не конструктивным и не направленным на исполнение контракта. Считает, что признаки виновного и недобросовестного поведения или злоупотребления правом в действиях ООО «Мост Авиа» отсутствуют, иных доказательств, являющихся безусловным основанием для вывода о наличии оснований для включения в реестр недобросовестных поставщиков сведений об обществе, не имеется. Также общество приводит сведения, подтверждающие его добросовестность при исполнении иных государственных контрактов, которые в настоящее время исполнены без замечаний.

Представители Управления и ООО «Мост Авиа» в судебном заседании доводы апелляционных жалоб поддержали.

Представитель заявителя на доводы жалоб возразил, считает решение суда законным и обоснованным.

КГКУ «Центр государственных закупок Приморского края», извещенное о времени и месте судебного разбирательства надлежащим образом, явку своего представителя не обеспечило, отношение к жалобам не выразило.

В соответствии с частью 5 статьи 156, статьей 266 Арбитражного процессуального кодекса РФ (далее – АПК РФ) апелляционные жалобы рассмотрены в отсутствие представителя третьего лица.

Законность и обоснованность обжалуемого судебного акта проверены арбитражным судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном главой 34 АПК РФ.

Из материалов дела следует, что между заказчиком и ООО «Мост Авиа» (исполнитель) был заключен контракт №0820500000820003445 от 12.10.2020 на оказание транспортных услуг на выполнение авиационных работ R-44 или эквивалент (далее - контракт).

Контракт заключен в целях реализации федеральной программы по тушению лесных пожаров в Приморском крае.

В соответствии с пунктом 1.1 контракта количество предоставляемых исполнителем воздушных судов (далее - ВС) и места их базирования указаны в Приложении №1 к контракту (Техническое задание на оказание транспортных услуг на выполнение авиационных работ), которое является неотъемлемой частью контракта.

В соответствии с пунктом 1.3 контракта полеты воздушного судна выполняются в соответствии с требованиями нормативных документов, регламентирующих летную работу в авиации МЧС России (в случае привлечения ВС данного ведомства), с учётом требований нормативных актов гражданской авиации (ГА), Минтранса России, Минпрома России, ФАП-ГА, а также условиями настоящего контракта.

В соответствии с пунктом 1.5 контракта полёты выполняются исполнителем по заявкам ответственных представителей заказчика. Заявка на каждый полёт подаётся в письменном виде не позднее, чем за сутки до момента вылета ВС, а в случае срочной необходимости, не позднее, чем за 2 часа до момента вылета, по средствам факсимильной связи, по электронной почте или по телефону.

Согласно пункту 2.1 контракта исполнитель обязуется по заявкам заказчика оказывать транспортные услуги на выполнение авиационных работ (далее услуг) для нужд КГБУ «Приморская база авиационной, наземной охраны и защиты лесов» воздушным судном: Вертолет R-44, а заказчик обязуется принять и оплатить, оказанные исполнителем услуги, в порядке и на условиях, установленных контрактом.

В соответствии с пунктом 2.2 контракта, заказчик поручает, а исполнитель принимает на себя следующие обязательства по выполнению полетов в объеме 312 часов 30 минут (312,5) в течение 2020 года на Вертолете R-44.

Ввиду нарушения условий контракта, а именно неисполнение заявок на полеты № 1 от 15.10.2020, № 2 от 1710.2020, №м 3 от 18.10.2020, № 12 от 12.11.2020 (с измененной датой маршрута), № 13 от 123.11.2020, № 14 от 14.1.2020, № 15 от 15.11.2020, № 16 от 16.11.2020, № 17 от 17.11.2020 заявителем было принято решение об одностороннем отказе от исполнения контракта от 18.12.2020.

17.11.2020 указанное решение было размешено на официальном сайте, а также направлено в адрес исполнителя.

В УФАС по Приморскому краю поступило обращение КГБУ «Приморская база авиационной, наземной охраны и защиты лесов» о включении сведений об ООО «Мост Авиа» в реестр недобросовестных поставщиков в связи с тем, что заказчик принял решение об одностороннем отказе от исполнения контракта на оказание транспортных услуг на выполнение авиационных работ R-44 или эквивалент (извещение №0820500000820003445).

Комиссия Управления, рассмотрев представленные документы, установила, что основания для включения ООО «Мост Авиа» отсутствуют, в связи с чем, приняла решение №25-406/04-2020 об отказе во включении организации в реестр недобросовестных поставщиков.

Не согласившись с решением антимонопольного органа об отказе во включении ООО «Мост Авиа» в реестр недобросовестных поставщиков, посчитав, что оно не соответствует закону и нарушает права и законные интересы КГБУ «Приморская база авиационной, наземной охраны и защиты лесов», последнее обратилось в арбитражный суд с рассматриваемым заявлением.

Исследовав материалы дела, проверив в порядке, предусмотренном статьями 268, 270 АПК РФ, правильность применения судом первой инстанции норм материального и процессуального права, проанализировав доводы, содержащиеся в апелляционной жалобе, а также в отзыве общества, суд апелляционной инстанции считает решение арбитражного суда первой инстанции законным и обоснованным, а апелляционную жалобу Учреждения - не подлежащей удовлетворению по следующим основаниям.

В соответствии с частью 1 статьи 198, частью 4 статьи 200, частью 3 статьи 201 АПК РФ, пункта 6 совместного постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации и Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.07.1996 №6/8 «О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации») ненормативный акт, решение и действие (бездействие) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц могут быть признаны недействительными или незаконными при одновременном несоответствии закону и нарушении прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

При этом на заявителя по делу возлагается обязанность обосновать и доказать факт нарушения оспариваемым актом его прав и законных интересов в сфере предпринимательской или иной экономической деятельности, а на государственный орган - доказать законность своих действий.

Отношения, направленные на обеспечение государственных и муниципальных нужд в целях повышения эффективности, результативности осуществления закупок товаров, работ, услуг, обеспечения гласности и прозрачности осуществления таких закупок, предотвращения коррупции и других злоупотреблений в сфере таких закупок, регулируются Федеральным законом от 05.04.2013 №44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее - Закон о контрактной системе, Закон №44-ФЗ).

Законом о контрактной системе в целях обеспечения исполнения поставщиками принятых на себя в рамках процедуры размещения государственного или муниципального заказа обязательств, защиты добросовестной конкуренции и предотвращения злоупотреблений в сфере размещения заказов со стороны недобросовестных действий поставщиков (исполнителей, подрядчиков) предусмотрено создание реестра недобросовестных поставщиков.

Предметом спора по настоящему делу является оспаривание решения УФАС по Приморскому краю по отказу внесения сведений об ООО «Олимпия» в реестр недобросовестных поставщиков.

На основании положений части 1 статьи 104 Закона №44-ФЗ, пункта 4 Постановления Правительства Российской Федерации от 25.11.2013 №1062 «О порядке ведения реестра недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей)», пункта 5.3.4 Положения о Федеральной антимонопольной службе, утвержденного Постановлением Правительства Российской Федерации от 30.06.2004 №331, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что оспариваемые действия совершены уполномоченными лицами, в пределах предоставленной компетенции.

В соответствии с частями 1, 2 статьи 104 Закона №44-ФЗ ведение реестра недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей) осуществляется федеральным органом исполнительной власти, уполномоченным на осуществление контроля в сфере закупок. В реестр недобросовестных поставщиков включается информация об участниках закупок, уклонившихся от заключения контрактов, а также о поставщиках (подрядчиках, исполнителях), с которыми контракты расторгнуты по решению суда или в случае одностороннего отказа заказчика от исполнения контракта в связи с существенным нарушением ими условий контрактов.

Информация, подлежащая включению в реестр недобросовестных поставщиков, определена частью 3 статьи 104 Закона №44-ФЗ.

В силу части 4 статьи 104 Закона №44-ФЗ заказчик либо уполномоченный орган или уполномоченное учреждение, наделенные полномочиями в соответствии со статьей 26 названного Федерального закона, направляет в федеральный орган исполнительной власти, уполномоченный на осуществление контроля в сфере закупок, обращение о включении информации об участнике закупки или о поставщике (подрядчике, исполнителе) в реестр недобросовестных поставщиков не позднее чем через три рабочих дня с даты признания в соответствии с настоящим Федеральным законом участника закупки уклонившимся от заключения контракта, расторжения контракта по основаниям, указанным в части 2 названной статьи.

Постановлением Правительства РФ от 25.11.2013 №1062 утверждены «Правила ведения реестра недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей)» (далее - Правила ведения реестра, Правила №1062).

Согласно пункту 6 Правил №1062, в случае если победитель определения поставщика (подрядчика, исполнителя) признан уклонившимся от заключения контракта, заказчик в течение 3 рабочих дней с даты признания победителя уклонившимся от заключения контракта направляет в уполномоченный орган информацию и документы, предусмотренные частью 4 статьи 104 Закона № 44-ФЗ.

Уполномоченный орган осуществляет проверку информации и документов, указанных в пунктах 6 - 8 названных Правил, на наличие фактов, подтверждающих недобросовестность поставщика (подрядчика, исполнителя), в течение 10 рабочих дней с даты их поступления (пункт 11 Правил №1062).

Пунктом 12 Правил ведения реестра предусмотрено, что рассмотрение вопроса о включении информации об участниках закупок, уклонившихся от заключения контрактов, а также о поставщиках (подрядчиках, исполнителях), с которыми контракты расторгнуты в случае одностороннего отказа заказчика от исполнения контракта в связи с существенным нарушением ими условий контрактов, осуществляется с участием представителей заказчика и лица, информация о котором направлена заказчиком для включения в реестр.

По результатам рассмотрения представленных информации и документов и проведения проверки фактов, указанных в пункте 11 названных Правил, выносится решение.

Из системного толкования вышеприведенных положений следует, что порядок, установленный в пункте 12 Правил №1062, применяется при рассмотрении вопроса о включении в реестр недобросовестных поставщиков информации об участниках закупок в двух случаях: когда участники закупок уклонились от заключения контрактов, либо имеется односторонний отказ заказчика от исполнения контракта в связи с существенным нарушением ими условий контрактов.

Ни Закон №44-ФЗ, ни Правила ведения реестра недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей) не содержат безусловной обязанности уполномоченного органа включать представленные заказчиком сведения о поставщике в соответствующий реестр без оценки его действий в каждом конкретном случае.

Из анализа вышеизложенных норм права следует, что реестр недобросовестных поставщиков, с одной стороны, является специальной мерой ответственности, установленной законодателем в целях обеспечения исполнения лицом принятых на себя обязательств в рамках процедуры осуществления закупок. При этом одним из последствий такого включения (в качестве санкции за допущенное нарушение) может являться ограничение прав такого лица на участие в течение установленного срока в процедурах торгов по осуществлению государственных и муниципальных закупок.

Одновременно реестр недобросовестных поставщиков служит инструментом, обеспечивающим реализацию целей регулирования отношений, определенных в части 1 статьи 1 Закона №44-ФЗ, по добросовестной конкуренции и предотвращению злоупотреблений в сфере размещения заказов.

Антимонопольный орган, рассматривающий вопрос о внесении данных о хозяйствующем субъекте в реестр недобросовестных поставщиков, учитывая, что включение сведений в реестр недобросовестных поставщиков является специальной мерой ответственности, должен разрешить вопрос не только о наличии формальных оснований для включения лица в реестр недобросовестных поставщиков, но установить причины и иные обстоятельства, послужившие основанием для такого недобросовестного поведения со стороны исполнителя (подрядчика) по исполнению контракта.

При этом сам по себе факт уклонения участника закупки от заключения контракта не является безусловным основанием для включения сведений о таком лице в реестр недобросовестных поставщиков.

Для возникновения таких правовых последствий, как признание заявителя недобросовестным поставщиком, антимонопольный орган не вправе ограничиваться формальным установлением факта нарушения подрядчиком контракта, недостатков работ по контракту, а в рамках выполнения возложенной на него функции обязан выяснить все обстоятельства, определить вину, характер действий и лишь после установления всех перечисленных обстоятельств решать вопрос о наличии или отсутствии оснований для включения победителя аукциона в реестр недобросовестных поставщиков.

Таким образом, основанием для включения в реестр недобросовестных поставщиков является только такое нарушение контракта подрядчиком (исполнителем), которое не только повлекло односторонний отказ заказчика от исполнения государственного контракта, но и которое предполагает недобросовестное поведение такого подрядчика, совершение им умышленных действий (бездействия) в противоречие требованиям Закона №44-ФЗ, в том числе, приведших к невозможности исполнения контракта и нарушающих права заказчика относительно его условий.

Суд первой инстанции при рассмотрении настоящего дела пришел к выводу о том, что Управлением не был проведен полный анализ совокупности обстоятельств, которыми КГБУ «Приморская база авиационной, наземной охраны и защиты лесов» и ООО «Мост Авиа» обосновывали свои позиции. При этом, антимонопольный орган ограничился цитированием норм действующего законодательства РФ о контрактной системе, не установив обстоятельств, послуживших основанием для расторжения контракта в одностороннем порядке, не проверив факты, изложенные сторонами, а, также, не проведя анализ поведения добросовестного поведения, как заказчика, так и исполнителя при исполнении контракта на предмет их соответствия действующему законодательству. Кроме того, какие именно факты и доказательства оценивались Управлением, из оспариваемого решения установить невозможно.

При этом судом установлено и не оспаривается обществом, что основанием для принятия решения об одностороннем отказе от исполнения контракта заявитель указал на то, что ООО «Мост Авиа» выполнило всего девять заявок из семнадцати на полет в рамках исполнения контракта от 12.10.2020.

Суд первой инстанции, оценивая поведение общества в рамках исполнения рассматриваемого контракта, пришел к выводу о наличии недобросовестности. Поддерживая данный вывод суда, апелляционная коллегия руководствуется следующим.

В силу пункта 1.3 контракта, полеты воздушного судна выполняются в соответствии с требованиями нормативных документов Гражданской авиации, Минтранса России, Минпрома России. ФАП-ГА, а также условиям контракта.

По условиям пункта 2.1 контракта, исполнитель обязуется по заявкам заказчика оказывать транспортные услуги на выполнение авиационных работ для нужд КГБУ «Приморская база авиационной, наземной охраны и защиты лесов» воздушным судном вертолет R-44.

В соответствии с пунктом 1.5 контракта, полёты выполняются исполнителем по заявкам ответственных представителей заказчика. Заявка на каждый полёт подаётся в письменном виде не позднее, чем за сутки до момента вылета ВС, а в случае срочной необходимости, не позднее, чем за 2 часа до момента вылета, по средствам факсимильной связи, по электронной почте или по телефону.

Согласно пункту 4.1.1. исполнитель обязан выполнить надлежащим образом обязанности по оказанию услуг в соответствии с приложением № 1 к контракту. Обязанность исполнителя предоставлять транспортные услуги по выполнению полетов в соответствии с предметом контракта предусмотрена пунктом 7.2.1 контракта. Качество предоставляемых услуг должно соответствовать действующим нормативно-правовым документам, регламентирующим выполнение авиационных работ.

В силу пункта 5.4 контракта место оказания услуг - территория Приморского края. В соответствии с пунктом 5.5 контракта, место базирования воздушного судна определено на выбор непосредственно самой авиакомпании, но не далее 10 км от г. Артема, с. Лазо, п. Терней или п. Кавалерово.

Оценив поведение общества в ходе исполнения контракта суд установил, что 14.10.2020 в 09 часов 08 минут заказчик на адрес электронной почты, указанной в пунукте 17 контракта, направил исполнителю заявку на полет №1 (исх. 03/1187) на 15.10.2020 время вылета 11 часов 00 минут.

14.10.2020 года в 11 часов 08 минут от ООО «Мост Авиа» по электронной почте поступило сообщение вх. №1695 о невозможности спланировать план полета, ввиду отсутствия координат посадочных мест назначения.

Вместе с тем, в силу пункта 7.1.3. контракта, от заказчика требуется лишь подавать надлежащим образом оформленные заявки на полет, с указанием даты выполнения полета, времени вылета, маршрута. Требование о предоставлении координат посадочных мест назначения у заказчика в силу условий контракта отсутствует.

Более того, в соответствии с пунктом 1.4 контракта, командир воздушного судна (далее - КВС) обладает полной свободой в решении вопросов, связанных с технической стороной эксплуатации воздушного судна, включая подготовку к вылету, выполнение полёта, определения загрузки, подписания акта выполненных работ с заказчиком и иных действий связанных с эксплуатацией и управлением ВС.

Учреждение направило обществу ответ на запрос от 14.10.2020 с целью эффективного взаимодействия с исполнителем при исполнении контракта. Однако, этим же днем, 14.10.2020 в 17 час. 30 мин. ООО «Мост Авиа» направило в адрес заказчика сообщение за №1694, из которого следует, что исполнитель не может исполнить заявку №1 на полет, т.к. длительность полета 710 км, а вертолет R-44 может лететь без дозаправки не более 500 км, осуществить дозаправку по пути следования у ООО «Мост Авиа» нет возможности, т.к. ООО «Пластун Авиа» направило письмо от 01.10.2020, в котором извещает общество об одностороннем расторжении контракта по наземному обслуживанию воздушных судов, с предоставлением услуг базирования с 01.11.2020.

Доводы жалобы ООО «Мост Авиа» о том, что суд первой инстанции ошибочно указал на то, что контракт с ООО «Пластун Авиа» прекратил свое действие 01.10.2020 коллегия признает обоснованным, вместе с тем, данное обстоятельство не повлияло на правильность выводов суда об отсутствии уважительности причин неисполнения заявки №1.

Делая данный вывод, коллегия учитывает, что ООО «Мост Авиа» на момент поступления письма ООО «Пластун Авиа» от 01.10.2020 располагало информацией о прекращении контрактных обязательств с 01.11.2020, тем не менее, не довело ее до заказчика до подписания контракта 12.10.2020, тем самым ООО Мост Авиа» ввело в заблуждение заказчика относительно своей способности надлежаще выполнить условия контракта.

Судом установлено, что, несмотря на уведомление, поступившее от исполнителя о невозможности исполнения контракта, представитель заказчика - заместитель начальника по летной службе ФИО4 явился в место отправления воздушного судна - аэропорт Кавалерово в 09 час. 15.10.2020 согласно заявке на полет №1, однако, КВС сообщил последнему о невозможности выполнения данного полета без погрузки на борт воздушного судна дополнительного топлива в канистрах.

В качестве доказательств явки заместителя начальника КГБУ «Приморская авиабаза» по летной службе ФИО4 и водителя ФИО5 в п. Кавалерово для исполнения заявки на полет №1, суду представлены:

- приказ о направлении работников ФИО4 и ФИО5 в командировку в период с 13.10.2020 по 15.10.2020;

- путевой лист, из которого следует, что 13.10.2020 в 08 час. 30 мин. водитель ФИО5 выехал из г. Артем в п. Кавалерово и 15.10.2020 в 19 час. вернулся обратно;

- бортовой журнал летчика-наблюдателя по заявке №1, согласно которому 15.10.2020 в 09 час. 00 мин. летчик-наблюдатель ФИО4 прибыл для выполнения авиационных работ в авиационное отделение «Кавалеровское» и в 1 час. 30 мин. 15.10.2020 убыл обратно;

- разовый пропуск № 2 (том 2 л.д.108), согласно которому 15.10.2020 в 09 час. 00 мин. ФИО4 прибыл на посадочную площадку Кавалерово и в 11 час. 30 мин. 15.10.2020 убыл обратно.

Отклоняя довод жалобы общества о том, что представленный суду пропуск не читаем, в связи с чем, не мог быть принят судом в качестве надлежащего доказательства по делу, судебная коллегия исходит из того, что общество доказательств недействительности данного документа не представило, заявлений о фальсификации не сделало, в связи с чем суд первой инстанции оценил данное его в совокупности с другими доказательствами по делу.

Учитывая изложенное, довод ООО «Мост Авиа» в письменных пояснениях по делу о том, что представитель заказчика 15.10.2020 не явился для выполнения заявки №1 от 14.10.2020, не соответствует действительности.

Довод общества о возможности загрузки на борт воздушного судна канистр с топливом для дозаправки, справедливо отклонен судом первой инстанции с учетом необходимости соблюдения требований по использованию централизованных заправочных систем, а также то, что целью полета по заявке №1 являлось наблюдение за тушением лесных пожаров.

При таких обстоятельствах, судебная коллегия считает действия заказчика по недопущению осуществления полета по заявке №1 от 14.10.2020 правомерным. Кроме того, в ответе от 14.10.2020 общество указало на отказ Филиала «Аэронавигации Дальнего Востока» ФГУП «Госкорпорация по ОрВД» о предоставлении взлета-посадки и базировке воздушного судна на территориях, принадлежащих филиалу, мест стоянок, подготовленных и пригодных для стоянки, взлета и посадки вертолетов.

Изложенное свидетельствует о том, что у ООО «Мост-Авиа» отсутствовала возможность выполнить условия пункта 3.2. Технического задания (приложения №1 к контракту) в части предоставления для выполнения авиационных работ находящихся в эксплуатационном состоянии аэродромов, оборудованных посадочных площадок в местах базирования воздушных судов.

В этой связи, ООО «Мост Авиа» письмом от 14.10.2020 (том 1 л.д.37-39) предложило заказчику расторгнуть контракт от 12.10.2020 с полным прекращением обязательств. 15.10.2020 ООО «Мост Авиа» направило в адрес КГБУ «Приморская авиабаза» решение о расторжении контракта в одностороннем порядке (том 1 л.д.43).

В связи с предупреждением ФГБУ «Приморское управление по гидрометеорологии и мониторингу окружающей среды» о 4 (высоком) классе пожарной опасности леса в период с 16-21 октября 2020, заказчик отказался расторгнуть контракт в пожарный сезон и направил в адрес исполнителя заявку №2 от 17.10.2020 и №3 от 18.10.2020.

Указанные заявки также не были выполнены исполнителем, при этом в качестве причины указано на плохие метеоусловия из которых плохими определено - ветер 17 м/сек на высоте 1500 метров.

Вместе с тем, в соответствии с Приказом Министра обороны РФ №136, Минтранса РФ №42, Росавиакосмоса №51 от 31.03.2002 «Об утверждении Федеральных авиационных правил полетов в воздушном пространстве Российской Федерации» (Зарегистрировано в Минюсте РФ 24.07.2002 №3615) полеты на высотах ниже нижнего (безопасного) эшелона по правилам визуальных полетов ПВП, а также по ППП с использованием средств огибания рельефа местности могут выполняться на минимальной допустимой высоте полета, устанавливаемой соответствующими актами видов авиации. Нижний (безопасный) эшелон полета по ПВП может определяться с учетом максимального превышения препятствий в пределах ширины воздушной трассы или маршрута полета.

Доводы общества о том, что невозможность выполнения заявок №2 и №3 обусловлена плохими погодными условиями правомерно признана судом первой инстанции несостоятельной как противоречащие действующим правилам РЛЭ вертолета ФИО6-44, а именно: в разделе 5 Руководства летной эксплуатации вертолета указано, что управляемость на висении возможна при силе ветра 17 узлов (около 9 м/с) любого направления до высоты по плотности 9600 футов (2926 м) см. характеристики на висении при наличии воздушной подушки с разрешенной взлетной массой.

Между тем, при выполнении указанных заявок КГБУ «Приморская авиабаза» на полет подразумевался визуальный обзор в полете, а не висение над землей. В подтверждение указанных доводов заявитель представил суду:

- запрос КГБУ «Приморская авиабаза» от 16.04.2021 №03/461 в авиакомпанию ООО «Гарант» о разъяснении технических вопросов, связанных с полетами вертолета ФИО6 R-44, а также разъяснениями руководства по летной эксплуатации вертолета;

- ответ пилота ООО «Гарант» ФИО7 от 22.04.2021 на запрос КГБУ «Приморская авиабаза» о том, что «полеты на R-44 при 17 м/с возможно осуществлять на всех допустимых высотах, если это не связано с висением, взлетом и посадкой вертолета, в разделе 5 РЛЭ указано, что управляемость вертолета на висении R-44 сохраняется при силе ветра 17 узлов с любого направления, это не ограничение, а информация. Требования (ограничения) производителя по силе ветра в РЛЭ на вертолете R-44 -отсутствуют»;

- документы, подтверждающие квалификацию пилота вертолета R-44 ФИО7;

- раздел 5 руководства летной эксплуатации вертолета R-44.

Таким образом, указанные обстоятельства позволят суду заключить, что в данном случае ООО «Мост Авиа» отказалось выполнять заявки на полеты № 2 от 17.10.2020 и № 3 от 18.10.2020 в отсутствие уважительных причин.

Также из материалов дела усматривается, что заявителем 20.10.2020 в адрес ООО «Мост Авиа» была направлена заявка на выполнение полета № 5, которая не была исполнена по причине подачи заявки в день вылета. Между тем, данное обоснование противоречит положениям пункту 1.5 контракта, согласно которому полеты выполняются исполнителем по заявкам ответственных представителей заказчика, при этом предусмотрена возможность в случае срочной необходимости подачи заявки не позднее, чем за 2 часа до момента вылета по средствам факсимильной связи, по электронной почте или телефону.

На указанное обстоятельство также указал заявитель в своем ответном письме от 27.10.2020, со ссылкой на предупреждение ФГБУ «Приморское управление по гидрометеорологии и мониторингу окружающей среды» о 4 (высоком) классе пожарной опасности леса в период с 16-21 октября 2020г.

29.10.2020 ООО «Мост-Авиа» сообщило о том, что в части касающейся сроков подачи заявки на полет, с учетом высокого 4 класса пожарной опасности доводы КБУ «Приморская авиабаза» считает обоснованными.

Далее судом установлено, что заявки на полет №12 от 11.11.2020, №13 от 13.11.2020, №1|4 от 14.11.2020, №15 от 15.11.2020, не были выполнены исполнителем по причине несогласования маршрута полета с Хабаровским зональным центром, ввиду отсутствия согласования на осуществление полетов в приграничной полосе с Китайской Народной Республикой (ответы ООО «Мост-Авиа» №28 от 12.11.2020, №29 от 12.11.2020, №30 от 13.11.2020, № 34 от 16.11.2020).

В обоснование своей позиции по данным заявкам общество ссылается на отсутствие в контракте условий по оказанию транспортных услуг на выполнение авиационных работ в приграничной полосе.

Вместе с тем, данные обстоятельства нельзя признать обоснованными, поскольку исходя из буквального прочтения пункта 5.4 контракта, местом оказания услуг указана вся территория Приморского края. Более того, пункт 1.3 контракта предусматривает, что полеты воздушного судна выполняются в соответствии с требованиями нормативных документов, регламентирующих летную работу в авиации МЧС России, с учетом требований нормативных документов Минтранса России, Минпрома России, ФАП-ГА, а также условиями контракта.

В силу пункта 10.1 контракта исполнитель гарантирует, что оказываемые им услуги соответствуют требованиям, показателям, заложенным в приложении №1 к контракту, которым определено осуществление авиационных работ па территории Приморского края в объеме 312,5 часов полетного времени.

При таких обстоятельствах, вывод суда первой инстанции о том, что юридические лица, осуществляющие деятельность в области гражданской авиации (имеющие сертификат на выполнение авиационных работ), при той степени осмотрительности и заботливости, которая от них требуется, обязаны иметь в виду, что территория Приморского края имеет пограничные зоны, на которых так же существует угроза возникновения лесных пожаров.

В рассматриваемом случае, ООО «Мост Авиа» участвуя в торгах, предоставило сведения о наличии у него всех имеющихся допусков и разрешений, в связи с чем, ссылка на отсутствие в контракте условия прямо предусматривающего оказание услуг в приграничной полосе безосновательна.

Как верно отметил суд первой инстанции, согласие ФСБ России на осуществление авиационных работ и мероприятий по мониторингу и тушению лесных пожаров в границах муниципальных районов Приморского края: Надеждинский, Хасанский, Ханкайский, Пограничный, Октябрьский с использованием воздушного судна вертолета ФИО6 R44, ООО «Мост-Авиа» получило только 24.11.2020 и на период с 26.11.2020 по 31.12.2020 (ответ ФСБ России от 24.11.2020), в то время как контракт заключен сторонами 12.10.2020.

Оценив по правилам статьи 71 АПК РФ названные выше обстоятельства, судебная коллегия поддерживает вывод суда первой инстанции о том, что рассматриваемые действия ООО «Мост Авиа» не были надлежаще оценены Управлением при принятии оспариваемого решения на предмет добросовестности, а также не в полной мере исследованы доводы учреждения, что привело к решения не соответствующего требованиям статьи 104 Закона №44-ФЗ и нарушении прав заказчика.

Вопреки доводам Управления и общества, материалами дела не подтверждается стремление общества к исполнению условий контракта, учитывая, что об условиях контракта общество было уведомлено заранее и, реализуя свое право на участие в электронном аукционе не могло не осознавать последствия неисполнения принятых на себя обязательств в случае заключения контракта.

По мнению судебной коллегии, в данном случае, использованный антимонопольным органом подход к оценке представленных доказательств не полно соответствует балансу частных и публичных интересов, на необходимость соблюдения которого указал Конституционный Суд Российской Федерации в постановлении от 29.03.2011 №2-П.

В силу части 2 статьи 201 АПК РФ в случае, если арбитражный суд установит, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действия (бездействие) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, суд принимает решение о признании ненормативного правового акта недействительным, решений и действий (бездействия) незаконными.

Поскольку решение УФАС России по Приморскому краю от 10.12.2020 №025-406\04-2020об отказе во включении информации об ООО «Мост Авиа» в реестр недобросовестных поставщиков не соответствует требованиям Закона №44-ФЗ и нарушает права и законные интересы заказчика, суд первой инстанции, руководствуясь частью 2 статьи 201 АПК РФ, правомерно удовлетворил заявленные требования.

Согласно пункту 3 части 5 статьи 201 АПК РФ в резолютивной части решения по делу об оспаривании действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц должно содержаться указание на обязанность устранить допущенные нарушения прав и законных интересов заявителя.

По смыслу главы 24 АПК РФ возложение обязанности совершить определенные действия является способом устранения нарушения прав и законных интересов заявителя и должно быть соразмерно нарушенному праву с учетом обстоятельств дела.

Принимая во внимание обстоятельства настоящего спора, и, учитывая предмет заявленных требований, судебная коллегия считает, что соразмерным и адекватным способом устранения нарушения прав и законных интересов заявителя является обязание Управления повторно рассмотреть сведения, представленные заказчиком в отношении ООО «Мост Авиа» в соответствии с требованиями действующего законодательства, что отвечает целям восстановления нарушенного права заявителя и не выходит за пределы, необходимые для его применения.

При этом доводы жалобы Управления со ссылкой на положения части 11 статьи 104 Закона №44-ФЗ, в которой, по мнению апеллянта, законодателем установлен закрытый перечень оснований для обжалования решения антимонопольного органа в судебном порядке, отклоняются как основанные на неверном понимании норм материального права, а также положений главы 24 АПК РФ.

Судебная коллегия считает, что все имеющие существенное значение для рассматриваемого дела обстоятельства судом первой инстанции установлены правильно, представленные доказательства полно и всесторонне исследованы и им дана надлежащая оценка. Оснований для их переоценки у суда апелляционной инстанции не имеется.

Основания для отмены или изменения судебного акта суда первой инстанции по приведенным в апелляционных жалобах доводам отсутствуют.

Исходя из результатов рассмотрения апелляционной жалобы, судебная коллегия не относит судебные расходы по уплате государственной пошлины на Управление, поскольку от её уплаты последний освобожден в силу пп.1 пункта 1 статьи 333.37 НК РФ. В силу части 1 статьи 110 АПК РФ расходы по уплате государственной пошлины по апелляционной жалобе ООО «Мост Авиа» относятся на её заявителя.

Руководствуясь статьями 258, 266-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Пятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Приморского края от 19.10.2021 по делу №А51-3635/2021 оставить без изменения, апелляционные жалобы – без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Дальневосточного округа через Арбитражный суд Приморского края в течение двух месяцев.

Председательствующий

Т.А. Солохина

Судьи

А.В. Пяткова

Е.Л. Сидорович