Гражданский кодекс часть 1

от заявителя – ФИО1, доверенность от 11.09.2007 №2804, паспорт 0501 №486283 выдан Ленинским РУВД г.Владивостока 22.08.2001; ФИО2, доверенность от 11.09.2007 №2506, паспорт 0504 №166517 выдан УВД Ленинского района г.Владивостока 30.01.2006;

от ИФНС – ФИО3, доверенность от 21.04.2008 №90, удостоверение №263931; ФИО4, доверенность от 09.11.2007 №03-б/н, удостоверение №264005,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу Инспекции ФНС по Советскому району г.Владивостока на решение от 20.02.2008 по делу №А51-9445/2007 37-167 судьи Куделинской Л.А.

по заявлению индивидуального предпринимателя ФИО5 к ИФНС по Советскому району г.Владивостока о признании частично недействительным решения от 21.05.2007 №10,

установил:

Индивидуальный предприниматель ФИО5 (далее «заявитель», «налогоплательщик», «предприниматель») обратился в арбитражный суд с заявлением о признании недействительным решения Инспекции Федеральной налоговой службы по Советскому району г. Владивостока (далее «налоговый орган», «инспекция») от 21.05.2007 № 10 «О привлечении налогоплательщика, плательщика сбора или налогового агента к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения», принятого по результатам выездной налоговой проверки (акт от 16.02.2007 № 4), в редакции решения Управления Федеральной налоговой службы по Приморскому краю (далее «УФНС по ПК», «управление») от 17.07.2007 № 23-15/392/12324 в части доначисления:

- налога на доходы физических лиц (далее «НДФЛ») за 2003 и 2004 годы в сумме 58 349 рублей и 5 702 рублей соответственно, соответствующих пеней в сумме 26 410 рублей 84 копеек, налоговых санкций в сумме 12 810 рублей 20 копеек;

- единого социального налога (далее «ЕСН») за 2003, 2004, 2005 годы в сумме 14 020 рублей, 5 789 рублей 42 копеек, 961 рубля 85 копеек соответственно, соответствующих пеней в сумме 7 247 рублей 18 копеек, налоговых санкций в сумме 3 961 рубля 75 копеек;

- налога на добавленную стоимость (далее «НДС») за 2004 год в сумме 30 630 рублей, соответствующих пеней в сумме 3 623 рублей 94 копеек, налоговых санкций в сумме 6 126 рублей.

Решением суда от 20 февраля 2008 года требования заявителя о признании недействительным решения ИФНС по Советскому району г.Владивостока от 21.05.2007 №10 удовлетворены в полном объеме.

Не согласившись с решением суда первой инстанции, ИФНС направило апелляционную жалобу, в которой просило его отменить. В обоснование жалобы Инспекция выразила несогласие с доводом суда о признании необоснованным доначисления НДС за 2004 год, доначисление налога считает правомерным, ввиду занижения предпринимателем налоговой базы и объемов реализации. Считает, что дополнительная проверка предпринимателя проведена в рамках положений пп.3 п.2 ст.101 НК РФ, при этом ИФНС указала, что данная норма не содержит ссылок на то, что является основанием для проведения дополнительных мероприятий. В уточнениях к апелляционной жалобе инспекция также сослалась на то, что суд, в нарушение ст.170 АПК РФ в мотивировочной части обжалуемого решения не дал оценку начислениям по НДФЛ и ЕСН за период 2004 года.

При этом инспекция согласилась с выводом суда первой инстанции о неправомерности доначисления ЕСН за 2005 год в сумме 961, 85 рублей, и считает решение суда в этой части правомерным.

В судебном заседании апелляционной инстанции инспекция доводы жалобы поддержала в полном объеме, на вопрос коллегии относительно доначислений касаемых НДС, сослалась на то, что налогоплательщиком не представлены документы по оплате на сумму 30 630 рублей. По поводу проведения мероприятий дополнительного контроля Инспекция пояснила, что дополнительная проверка проведена в отношении разногласий предпринимателя. Также, что суд вышел за пределы заявленных требований рассмотрев вопрос о допричислении НДС за 2004 год, который ФИО5 в суде не оспаривал.

Представитель индивидуального предпринимателя ФИО5 выразил несогласие с доводами жалобы, в материалы дела представил отзыв, в котором решение суда первой инстанции считает законным и обоснованным.

Выслушав доводы сторон, исследовав материалы дела и апелляционную жалобу инспекции, коллегией апелляционной инстанции установлено следующее.

Как усматривается из материалов дела, ИФНС России по Советскому району г.Владивостока на основании решения от 16.10.2006 № 1400 проведена выездная налоговая проверка деятельности предпринимателя по вопросам соблюдения законодательства о налогах и сборах, в том числе по НДФЛ, ЕСН за период с 01.01.2003 по 31.12.2005, НДС за период с 01.01.2003 по 30.09.2006.

По результатам выездной налоговой проверки налоговым органом составлен акт от 16.02.2007 № 4, на который предпринимателем в порядке статьи 100 Налогового кодекса Российской Федерации представлен протокол разногласий с приложениями по акту проверки от 16.02.2007 № 4, по результатам рассмотрения которого налоговым органом вынесено решение от 19.03.2007 № 5 о проведении дополнительных мероприятий налогового контроля.

Предприниматель обратился в УФНС по ПК с жалобой на решение от 19.03.2007 № 5.

Решением от 28.04.2007 № 23-15/242/07440 жалоба предпринимателя оставлена без удовлетворения.

На основании статьи 101 Налогового кодекса Российской Федерации по результатам рассмотрения материалов дополнительной проверки налоговым органом было вынесено решение от 21.05.2007 № 10 «О привлечении налогоплательщика, плательщика сбора или налогового агента к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения».

Основанием для вынесения решения о привлечении предпринимателя к налоговой ответственности послужили следующие обстоятельства.

В нарушение статей 210, 237 Налогового кодекса Российской Федерации предпринимателем не исчислена налоговая база за 2003 год с суммы дохода, полученной от реализации товаров в размере 403 977 рублей, в том числе за безналичный расчет - 92 861 рубль (по данным проверки – 1 231 716 рублей, по данным налогоплательщика – 1 138 855 рублей), что подтверждается выпиской ОАО СКБП «Примсоцбанк», и торговой выручки, сданной на расчетный счет - <***> рублей (без НДС).

Согласно фискальному отчету на 31.12.2003 в кассу предпринимателя поступила выручка в размере 3 043 882 рублей 33 копеек, в то время как сдана на расчетный счет торговая выручка в размере 3 417 220 рублей.

Таким образом, в 2003 году на расчетный счет предпринимателя сдана торговая выручка на 373 338 рублей (с учетом НДС) больше, чем пробито по контрольно-кассовой технике.

По данным предпринимателя сумма произведенных расходов по НДФЛ составила 817 684 рубля; сумма произведенных расходов по ЕСН составила 816 364 рубля.

В нарушение статей 221, 237 Налогового кодекса Российской Федерации предпринимателем завышены расходы на 211 798 рублей в целях исчисления НДФЛ и ЕСН.

Налоговый орган посчитал, поскольку предприниматель осуществлял торговлю товарами с использованием наличной и безналичной форм расчетов, подпадающую под систему в виде ЕНВД и общую систему налогообложения соответственно, понесенные им в процессе предпринимательской деятельности расходы должны распределяться пропорционально выручке, полученной от каждого вида осуществляемой деятельности.

По данным проверки общая сумма реализации за 2003 год составила 4 586 714 рублей, в том числе от оптовой торговли - 1 542 832 рубля (1 231 716 рублей + <***> рублей).

В связи с этим процент выручки от реализации товаров с использованием безналичной формы расчетов к общей сумме торговой выручки составил 33,6 % ((1 542 832 рублей х 100 : 4 586 714 рублей). Общая сумма фактически произведенных предпринимателем расходов за 2003 год для исчисления НДФЛ и ЕСН составила 605 886 рублей.

Вышеуказанные нарушения привели к не исчислению и неуплате НДФЛ за 2003 год в сумме 80 051 рубля и ЕСН в сумме 17 358 рублей 40 копеек.

В нарушение статей 210, 221 237 Налогового кодекса Российской Федерации предпринимателем завышены налоговая база для исчисления НДФЛ и ЕСН за 2004 год на 1796 рублей, а также профессиональные вычеты на 45 656 рублей.

С учетом произведенного расчета удельного веса оптовой торговли к общей реализации (314 854 рубля х 100 : 8156795 руб. = 3,86%) налоговые вычеты составили 234 547 рублей.

В результате вышеуказанных нарушений занижение налогооблагаемой базы составило 43 860 рублей, сумма неуплаченного НДФЛ за 2004 год составила 5702 рубля, ЕСН – 5789 рублей 42 копеек.

Кроме того, налоговый орган установил занижение налоговой базы по ЕСН за 2005 год на 50 624 рубля, что привело к неуплате налога в сумме 5 062 рублей 39 копеек, в том числе зачисляемого в федеральный бюджет – 3695 рублей 55 копеек, в ФФОМС – 404 рубля 99 копеек, в ТФОМС – 961 рубля 85 копеек.

При проверке правильности исчисления и уплаты НДС за 2004 год налоговый орган установил, что в нарушение пункта 1 статьи 172 Налогового кодекса Российской Федерации предприниматель неправомерно предъявил к вычету НДС в размере 30 060 рублей без подтверждающих документов, что привело к неуплате вышеуказанной суммы в бюджет.

Не согласившись с решением налогового органа от 21.05.2007 № 10, предприниматель подал жалобу в УФНС по ПК на вышеуказанное решение.

Решением Управления от 17.07.2007 № 21-15/392/12324, решение инспекции от 21.05.2007 № 10 частично изменено.

В частности, приняты документально подтвержденные расходы в целях определения налоговой базы по НДФЛ и ЕСН за 2003 год в сумме 54 941 рубля. Кроме того, принят во внимание довод предпринимателя о неправомерном включении в состав выручки 400 000 рублей, полученных по договору беспроцентного займа от 03.11.2003 и возвращенных займодавцу 05.05.2007.

В связи с чем, размер дохода от оптовой торговли был скорректирован в сторону уменьшения на 111 995 рублей 50 копеек

Таким образом, сумма дохода от оптовой торговли за 2003 год составила 1 430 837 рублей (1 542 832 рубля – 111 995 рублей 250 копеек), сумма расходов – 660 827 рублей (605 886 рублей + 54 941 рубль).

С учетом вышеизложенного сумма неуплаченного НДФЛ за 2003 год составила 58 349 рублей, сумма неуплаченного ЕСН – 14 020 рублей.

Также из общей суммы облагаемого дохода за 2005 год., управлением была исключена сумма в размере 200 000 рублей.

В итоге, сумма дохода составила 11 998 383 рубля, расходы подтверждены в сумме 12 007 949 рублей, то есть налогооблагаемая база по НДФЛ и ЕСН за 2005 год отсутствует.

Таким образом, решением инспекции 21.05.2007 № 10 (в редакции решения УФНС по ПК 17.07.2007 № 21-15/392/12324) предпринимателю были доначислены:

НДФЛ - 64 051 рубль, в том числе за 2003 год - 58 349 рублей, 2004 год – 5 702 рубля;

ЕСН - 20 770 рублей 66 копеек, в том числе за 2003 год - 14 020 рублей, за 2004 год – 5 789 рублей 42 копейки, за 2005 год – 961 рубль 24 копейки;

НДС за 2004 год – 30 630 рублей.

В порядке статьи 75 Налогового кодекса Российской Федерации начислены соответствующие пени в сумме 37 281 рубля 96 копеек, в том числе по НДФЛ - 26 410 рублей 84 копейки, по ЕСН – 7 247 рублей 18 копеек, по НДС – 3 623 рубля 94 копейки.

Предприниматель привлечен к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения по пункту 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации в виде штрафа в сумме 22 897 рублей 95 копеек, в том числе по НДФЛ – 12 810 рублей 20 копеек, по ЕСН - 3961 рубль 75 копеек, по НДС – 6 126 рублей.

Не согласившись с решением ИФНС по Советскому району г.Владивостока предприниматель обратился в арбитражный суд с настоящим заявлением.

Требования заявителя о признания недействительным решения инспекции Инспекции Федеральной налоговой службы по Советскому району г. Владивостока от 21.05.2007 № 10 «О привлечении налогоплательщика, плательщика сбора или налогового агента к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения» в редакции решения Управления Федеральной налоговой службы по Приморскому краю от 17.07.2007 № 23-15/392/12324 в части доначисления налога на доходы физических лиц за 2003 и 2004 годы в сумме 58 349 рублей и 5 702 рублей соответственно, соответствующих пеней в сумме 26 410 рублей 84 копеек, налоговых санкций в сумме 12 810 рублей 20 копеек, единого социального налога за 2003, 2004, 2005 годы в сумме 14 020 рублей, 5 789 рублей 42 копеек, 961 рубля 85 копеек соответственно, соответствующих пеней в сумме 7 247 рублей 18 копеек, налоговых санкций в сумме 3 961 рубля 75 копеек, налога на добавленную стоимость за 2004 год в сумме 30 630 рублей, соответствующих пеней в сумме 3 623 рублей 94 копеек, налоговых санкций в сумме 6 126 рублей как несоответствующее Налоговому кодексу Российской Федерации, судом первой инстанции были удовлетворены в полном объеме.

Проверив правильность применения судом первой инстанцией норм материального и процессуального права, исследовав материалы дела, коллегия апелляционной инстанции находит решение суда первой инстанции законным и обоснованным, а апелляционную жалобу – не подлежащей удовлетворению в силу следующего.

В соответствии со статьей 23 Налогового кодекса Российской Федерации налогоплательщики обязаны уплачивать законно установленные налоги.

В соответствии со статьей 210 Налогового кодекса Российской Федерации при определении налоговой базы для исчисления НДФЛ учитываются все доходы налогоплательщика.

Пункт 3 статьи 237 Налогового кодекса Российской Федерации предусматривает, что налоговая база по ЕСН, определяется как сумма доходов, полученных индивидуальными предпринимателями за налоговый период от предпринимательской либо иной профессиональной деятельности, за вычетом расходов, связанных с их извлечением.

Таким образом, возникновение обязанности по уплате НДФЛ и ЕСН зависит от фактического получения налогоплательщиком - индивидуальным предпринимателем дохода от предпринимательской деятельности.

Как установлено судом первой инстанции, 03.11.2003 между ФИО6, именуемым займодавцем, и ФИО5, именуемым заемщиком, был заключен договор займа, в соответствии с которым, займодавец обязался передать заемщику беспроцентный заем на сумму 400 000 рублей, а заемщик обязался вернуть указанную сумму займа в срок до 03.11.2008.

Факт возврата предпринимателем суммы займа ФИО6 в размере 400 000 рублей, подтвержден распиской от 05.05.2007.

По общим правилам, установленным статьей 41 Налогового кодекса Российской Федерации, доходом признается экономическая выгода в денежной или натуральной форме, учитываемая в случае возможности ее оценки и в той мере, в которой такую выгоду можно оценить.

В соответствии с пунктом 1 статьи 807 Гражданского кодекса Российской Федерации при погашении суммы займа происходит возврат такой же суммы денежных средств, какая была получена по договору.

На основании изложенного, коллегия считает правильным вывод суда первой инстанции об отсутствии объекта налогообложения по НДФЛ и ЕСН с суммы заемных средств, полученной предпринимателем по договору займа.

Также судом первой инстанции было установлено, что при вынесении решения от 21.05.2007 № 10 налоговый орган необоснованно включил сумму займа в размере 400 000 рублей, перечисленную заявителем на расчетный счет, в налогооблагаемый доход за 2003 год, поскольку получение заемных средств не привело к образованию у предпринимателя экономической выгоды.

Из текста решения УФНС от 17.07.2007 № 21-15/392/12324 следует, что управление признало факт неправомерного учета суммы займа в размере 400 000 рублей при исчислении налоговой базы по НДФЛ и ЕСН за 2003 год.

Между тем, подтвердив факт получения предпринимателем заемных средств в размере 400 000 рублей, УФНС по ПК исключило из налогооблагаемого дохода только сумму 111 995 рублей 50 копеек без учета НДС и с применением пропорции для разделения видов деятельности с различными системами налогообложения.

Однако такой расчет налогооблагаемой базы по НДФЛ и ЕСН не соответствуюет нормам действующего законодательства, поскольку Управление необоснованно отнесло оставшуюся сумму займа 288 004 рубля 50 копеек к доходам предпринимателя, с которого дополнительно доначислены НДФЛ и ЕСН за 2003 год.

Законодательство о налогах и сборах не предусматривает применение пропорции для частичного учета заемных средств в целях определения дохода, полученного от предпринимательской деятельности, таким образом, выводы управления, указанные в решении от 17.07.2007 № 21-15/392/12324, противоречивы и противоположны по смыслу.

Из текста оспариваемого решения следует, что налоговый орган отнес к доходам предпринимателя за 2003 год перечисленную на расчетный счет сумму 92 861 рубль, исчисленную как разницу между суммами дохода по данным проверки и по данным предпринимателя (1 231 716 рублей – 1 138 855 рублей). В качестве подтверждения такого нарушения налоговый орган посчитал выписку ОАО СКБП «Примсоцбанк» по расчетному счету № <***> за 2003 год, но из выписки банка не следует, что денежные средства поступали на расчетный счет предпринимателя именно как торговая выручка.

Доказательств того, что денежные средства в размере 92 861 рубля, внесенные предпринимателем на его расчетный счет в банке, являлись выручкой от предпринимательской деятельности, налоговый орган ни в суде первой, ни в апелляционной инстанции не представил.

Таким образом, апелляционная коллегия соглашается с выводом арбитражного суда, что представленная налоговым органом выписка банка о движении денежных средств по расчетному счету предпринимателя не может являться достаточным доказательством, подтверждающим факт осуществления заявителем предпринимательской деятельности в проверяемом периоде и получения от нее доходов, облагаемых налогами в общеустановленном порядке, при отсутствии иных доказательств.

Следовательно, отнесение налоговым органом денежных средств в размере 92 861 рубля к доходам, учитываемым при определении налогооблагаемой базы по НДФЛ и ЕСН, произведено неправомерно.

Судом первой инстанции были установлены расхождения в оспариваемом решении по суммах расходов, учитываемых при определении налоговой базы по НДФЛ и ЕСН за 2003 год, а именно, налоговый орган признал обоснованным включение в состав расходов по НДФЛ сумму 660 827 рублей, в то время как для целей исчисления налоговой базы по ЕСН учтены расходы в сумме 636 307 рублей.

Из содержания статей 221, 237 Налогового кодекса Российской Федерации следует, что состав расходов, учитываемых при исчислении налогооблагаемой базы по НДФЛ И ЕСН, определяется в порядке, аналогичном порядку определения расходов для целей налогообложения, установленному главой 25 «Налог на прибыль организаций» Налогового кодекса Российской Федерации.

Поскольку порядок определения расходов по НДФЛ и ЕСН идентичен, то и суммы, подлежащие учету для целей определения налоговой базы по вышеуказанным налогам должны быть равными.

Между тем, инспекция ни по тексту оспариваемого решения, ни в суде первой и апелляционной инстанции не разъяснила причины образования разницы в размере 24 520 рублей между расходами, включаемыми в налоговую базу для НДФЛ (660 827рублей) и ЕСН (636 307 рублей), в связи с чем не доказала правильность определения вышеуказанных расходов для целей налогообложения за 2003 год.

В связи с чем, коллегия считает обоснованным вывод суда первой инстанции о признании недействительным решения инспекции от 21.05.2007 № 10 (в редакции решения УФНС по ПК 17.07.2007 № 21-15/392/12324) в части доначисления НДФЛ за 2003 год в сумме 58 349 рублей, ЕСН в сумме 14 020 рублей, соответствующих пеней и штрафов.

Кроме этого, в решении УФНС по ПК от 17.07.2007 № 21-15/392/12324 указано, что поскольку денежные средства в размере 200 000 рублей исключены из общей суммы облагаемого дохода за 2005 год, налоговая база по НДФЛ и ЕСН за 2005 год отсутствует.

Однако, исключив доначисления НДФЛ, а также ЕСН, зачисляемого в федеральный бюджет и ФФОМС, предпринимателю был доначислен ЕСН за 2005 год, зачисляемый в ТФОМС, в сумме 961 рубля 85 копеек.

Из содержания статей 237, 241 Налогового кодекса Российской Федерации следует, что при исчислении ЕСН по видам страхования (федеральный бюджет, ФФОМС, ТФОМС) применяется одна налоговая база, которая умножается на соответствующую ставку налога. А при отсутствии налоговой базы по ЕСН за 2005 год, налог к уплате не мог быть исчислен, в том числе и в федеральный бюджет, ФФОМС, ТФОМС.

Следовательно, вывод суда первой инстанции о неправомерности доначисления налоговым органом ЕСН за 2005 год в сумме 961 рубля 85 копеек, а также соответствующих пеней и штрафа по оспариваемому решению, является правильным.

По тексту решения от 21.05.2007 № 10 также невозможно установить правомерность исчисления суммы НДС за 2004 год в размере 30 060 рублей в результате завышения налоговых вычетов.

Инспекция указала, что сумма 30 060 рублей определена из-за расхождения сведений, отраженных предпринимателем в декларациях по НДС и суммами НДС, фактически уплаченными поставщикам товаров (работ, услуг).

Согласно п. 3 ст. 101 НК РФ в решении о привлечении налогоплательщика к ответственности за совершение налогового правонарушения излагаются обстоятельства совершенного налогоплательщиком налогового правонарушения, как они установлены проведенной проверкой, документы и иные сведения, которые подтверждают указанные обстоятельства, доводы, приводимые налогоплательщиком в свою защиту, и результаты проверки этих доводов, решение о привлечении налогоплательщика к налоговой ответственности за конкретные налоговые правонарушения с указанием статей НК РФ, предусматривающих данные правонарушения и примененные меры ответственности.

В доводах жалобы инспекция пояснила, что счета-фактуры и платежные документы в подтверждение оплаты данной суммы на проверку представлены не были. Из выписки движения денежных средств, предоставленной ОАО СКБ «Примсоцбанк» по расчетному счету налогоплательщика №<***>, следует, что операция в январе месяце на данную сумму не проводилась, в книге счетов-фактур за январь 2004 года – не отражена.

Апелляционная коллегия не может согласиться с доводом инспекции, поскольку ни в акте проверки от 16.02.2007 № 4, ни в оспариваемом решении от 21.05.2007 № 10 не указаны документы и иные доказательства, подтверждающие вывод ИФНС о необоснованном предъявлении НДС в сумме 30630 рублей к возмещению в порядке ст.ст.171-172 НК РФ, которая сложилась из 30060 рублей предъявленных к возмещению в январе 2004 года и 570 рублей - в феврале 2004 года.

Следовательно, доначисления НДС за 2004 год в сумме 30 630 рублей, соответствующих пеней по нему в сумме 3 623 рублей 94 копеек, и налоговых санкций в сумме 6 126 рублей, является необоснованным.

В решении суд первой инстанции также указал на нарушение налоговым органом порядка проведения выездной налоговой проверки, установленного статьей 101 Налогового кодекса Российской Федерации.

По мнению Инспекции, осуществляя мероприятии дополнительного контроля, налоговый орган действовал в рамках Налогового законодательства, и дополнительная проверка проведена на законных основаниях. Кроме того, пп.3 п.2 ст.101 НК РФ не содержит ссылок на то, что является основанием для проведения таких мероприятий налогового контроля.

Апелляционная коллегия считает довод Инспекции ошибочным, в силу следующих обстоятельств.

В рассматриваемом случае процедура проведения выездной проверки и привлечения к ответственности регулировалась Налоговым кодексом Российской Федерации в редакции, действовавшей после 01.01.2007, т.е. в новой редакции НК РФ.

Согласно п. 6 ст. 101 НК РФ (в новой редакции) в случае необходимости получения дополнительных доказательств для подтверждения факта совершения нарушений законодательства о налогах и сборах или отсутствия таковых руководитель (заместитель руководителя) налогового органа вправе вынести решение о проведении в срок, не превышающий один месяц, дополнительных мероприятий налогового контроля.

Необходимость в таких мероприятиях может возникнуть при представлении налогоплательщиком одновременно с письменными объяснениями или возражениями по акту налоговой проверки дополнительных документов, т.к. проверяющим, скорее всего, понадобиться дополнительное время на ознакомление с этими документами, их изучение и проверку содержащихся в них сведений.

В п. 6 ст. 101 НК РФ прямо предусмотрено, что в качестве дополнительных мероприятий налогового контроля может проводиться истребование документов в соответствии со статьями 93 и 93.1 НК РФ, допрос свидетеля, проведение экспертизы.

Таким образом, согласно изменениям, внесенным Федеральным законом № 137-ФЗ, процедура назначения и проведения дополнительных мероприятий налогового контроля урегулирована на уровне закона.

По результатам рассмотрения материалов налоговой проверки руководитель (заместитель руководителя) налогового органа выносит решение о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения; об отказе в привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения (п. 7 ст. 101 НК РФ).

В силу п. 14 ст. 101 Налогового кодекса РФ нарушение существенных условий процедуры рассмотрения материалов налоговой проверки является основанием для отмены вышестоящим органом или судом решения налогового органа о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения.

К таким существенным условиям, несоблюдение которых влечет безусловную отмену решения налогового органа, законодатель отнес обеспечение возможности лица, в отношении которого проводилась проверка, участвовать в процессе рассмотрения материалов налоговой проверки лично и (или) через своего представителя и обеспечение возможности налогоплательщика представить свои объяснения.

Основаниями для отмены указанного решения налогового органа вышестоящим налоговым органом или судом могут являться иные нарушения процедуры рассмотрения материалов налоговой проверки, если только такие нарушения привели или могли привести к принятию руководителем (заместителем руководителя) налогового органа неправомерного решения.

Как усматривается из материалов дела и установлено арбитражным судом, налоговый орган, по результатам рассмотрения материалов налоговой проверки принял решение от 19.03.2007 № 5 о проведении дополнительных мероприятий налогового контроля, по результатам рассмотрения которых принято решение №10 от 21.05.2007 о привлечении предпринимателя к налоговой ответственности.

Как видно из решения о проведении дополнительных мероприятий налогового контроля 19.03.2007 №5, заместителем начальника ИФНС России по Советскому району были установлены пределы проведения указанных мероприятий, которые ограничиваются рассмотрением дополнительно представленных к разногласиям документов, в целях подтверждения расходов:

- по налогу на доходы физических лиц и единому социальному налогу за 2003 год, путем направления запросов в инспекции по месту постановки на учет поставщиков товаров (работ, услуг) с целью проведения встречных проверок контрагентов по вопросу взаиморасчетов с предпринимателем;

- по уплате таможенным органам наличными денежными средствами авансовых платежей по ГТД за 2005 год – 9 месяцев 2006 года, путем направления запроса в таможенный орган по вопросу взаиморасчетов с предпринимателем;

- выяснения статуса заключенных договоров продажи, путем направления запросов в инспекции по месту постановки на учет покупателей с целью проведения встречных проверок контрагентов по вопросу взаиморасчетов финансово-хозяйственного характера с предпринимателем.

На это указывается и в решении управления от 28.04.2007 № 23-15/242/07440, принятом по результатам рассмотрения жалобы предпринимателя на решение от 19.03.2007 № 5.

Налоговым органом в адрес предпринимателя было выставлено требование от 16.10.2006 № 13-08 о представлении последним в пятидневный срок со дня получения настоящего требования документов, необходимых для проведения налоговой проверки, за период с 01.01.2003 по 30.09.2006.

Запрашиваемые по указанному требованию документы, предпринимателем были представлены, что подтверждается описями документов с отметками инспектора, проводившего выездную проверку, в их получении 16.10.2006, 24.10.2006 и 07.12.2006.

В пунктах 1.9, 1.11, 1.12 акта выездной проверки от 16.02.2007 № 4 указано на проведение инспекцией проверки сплошным методом на основании представленных предпринимателем документов, полученных ответов на запросы, в том числе справок о проведенных встречных проверках контрагентов предпринимателя.

При этом ни текст акта проверки от 16.02.2007 № 4, ни текст оспариваемого решения от 21.05.2007 № 10 в редакции Решения УФНС не содержит сведений о выставлении дополнительных требований о представлении документов либо проведении иных дополнительных мероприятий налогового контроля, направленных на получение от предпринимателя объяснений и документов, подтверждающих правильность исчисления налогов за проверяемый период.

Напротив, из материалов дела следует, что каких-либо новых или дополнительных документов к протоколу разногласий на акт проверки от 16.02.2007 № 4, которые были бы ранее запрошены инспекцией и не представлены предпринимателем в ходе проведения выездной проверки, ИП ФИО5 – не представлял. Доказательств в опровержение этого, инспекцией не представлено.

Целью дополнительных мероприятий является получение дополнительных доказательств, подтверждающих факт совершения нарушений, указанных в акте проверки, по которым налогоплательщиком представлены возражения.

В связи с чем, коллегия признает правильным вывод суда первой инстанции о том, что у налогового органа имелись достаточные документальные доказательства на момент окончания выездной проверки (справка о проведенной проверке от 15.12.2006 № 50), на основании которых могло быть принято решение по результатам рассмотрения материалов проверки.

Доказательств того, что инспекция фактически провела дополнительные мероприятия налогового контроля, перечисленные в решении от 19.03.2007 № 5 (в редакции решения УФНС по ПК от 28.04.2007 № 23-15/242/07440), в материалы дела представлено не было.

Таким образом, при проведении дополнительных мероприятий налогового контроля сотрудники налоговой инспекции вышли за пределы предоставленных им решением от 19.03.2007 №5 полномочий.

Более того, на основании изложенного коллегия приходит к выводу о том, что дополнительные мероприятия налогового контроля не были направлены на получение дополнительных сведений, необходимых для принятия обоснованного решения по результатам налоговой проверки, а оспариваемое решение было фактически принято на основании тех документов, которые имелись у налогового органа на момент окончания проведения выездной проверки.

В соответствии с частью 5 статьи 89 Налогового кодекса Российской Федерации налоговые органы не вправе проводить две и более выездные налоговые проверки по одним и тем же налогам за один и тот же период.

Пленум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в пункте 28 Постановления от 28.02.2001 № 5 указал отсутствие у налогового органа права проведения повторных проверок. А дополнительные мероприятия налогового контроля не должны подменять собой повторное проведение выездной проверки.

Поскольку Налоговым кодексом Российской Федерации не допускается проведение налоговыми органами повторных выездных налоговых проверок, решение, принятое по результатам такой проверки, является недействительным.

Следует отметить, что в соответствии с пунктом 3 статьи 101 Налогового кодекса Российской Федерации в решении о привлечении налогоплательщика к ответственности за совершение налогового правонарушения излагаются доводы, приводимые налогоплательщиком в свою защиту, и результаты проверки этих доводов.

В нарушение вышеуказанной нормы Налогового кодекса Российской Федерации в оспариваемом решении не дана оценка всем доводам заявителя, изложенным в протоколе разногласий к акту проверки от 16.02.2007 № 4 (доводу о том, что выручка от продажи товаров бюджетным учреждениям для собственного использования не может расцениваться как доход от оптовой торговли).

Статьей 101 Налогового кодекса Российской Федерации определена процедура привлечения к налоговой ответственности налогоплательщика (налогового агента) и закреплено положение о том, что несоблюдение этой процедуры может явиться основанием для отмены решения налогового органа.

Из пункта 30 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 28.02.2001 № 5 «О некоторых вопросах применения части первой Налогового кодекса Российской Федерации» следует, что по смыслу пункта 6 статьи 101 Налогового кодекса Российской Федерации нарушение должностным лицом налогового органа требований данной статьи не влечет безусловного признания судом соответствующего решения налогового органа недействительным.

В данном случае, суд первой инстанции, оценив в отдельности и совокупности представленные сторонами доказательства, сделал вывод о допущении налоговым органом существенных нарушений прав предпринимателя и несоответствии оспариваемого решения требованиям закона, и апелляционная коллегия с этим согласна, поскольку при принятии решения №10 от 21.05.2007 по результатам выездной налоговой проверки и дополнительных мероприятий, инспекцией допущено нарушение ст.101 НК РФ.

Возражения Инспекции относительно того, что судом первой инстанции не дана правовая оценка по доначислениям ЕСН и НДФЛ за 2004 год, апелляционной коллегией отклоняются, поскольку само Решение ИФНС России по Советскому району г.Владивостока №10 от 21.05.2007 в редакции Решения УФНС от 17.07.2007 №23-15/12324, которым суммы налогов - откорректированы, фактические обстоятельства налогового правонарушения по указанным налогам за 2004 год не содержит.

Судом первой инстанции в решении указано и дана оценка факту допричислений по НДФЛ и ЕСН со ссылкой как на допущенные неустранимые нарушения статьи 101 НК РФ, а именно отсутствие акта проверки, которым указанные нарушения были выявлены.

Более того, налоговый орган в заседании суда апелляционной инстанции сам указал, что сумма допричислений, в частности, по НДФЛ с учетом решения УФНС России по ПК составила 64 051 рублей, а сколько сумма НДФЛ составила в конкретном периоде - пояснить не смогла.

Также необоснованными является доводы налогового органа о том, что при принятии решения суд вышел за пределы заявленных требований в сумме 30 630 рублей за 2004 год, так как предприниматель не оспаривал в суде допричисления этой суммы. В деле имеются уточненные требования предпринимателя ФИО5, представленные в суд 30.10.2007 (вх.48552), в которых последний просил признать недействительным решение ИФНС №10 от 21.05.2007 в том числе и в части доначисления НДС за 2004 год в размере 30 630 рублей.

Учитывая вышеизложенные, апелляционная коллегия считает, что судом первой инстанции правомерно удовлетворены требование заявителя, а решение инспекции от 21.05.2007 № 10 (в редакции решения УФНС по ПК 17.07.2007 № 21-15/392/12324) – признано недействительным в оспариваемой части, как несоответствующее положениям Налогового кодекса Российской Федерации и нарушающее права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Руководствуясь статьями 266-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд апелляционной инстанции

П О С Т А Н О В И Л:

Решение суда от 20 февраля 2008 года по делу №А51-9445/2007 37-167 оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в течение двух месяцев в Федеральный арбитражный суд Дальневосточного округа через Арбитражный суд Приморского края.

Председательствующий В.Ю.Гарбуз

Судьи: Е.М.Попов

Г.Н.Палагеша