Гражданский кодекс часть 1

(далее – общество) обратилось в суд с заявлением о признании незаконным решения Межрайонной ИФНС № 25 по Ростовской области от 09.06.2009 № 42/13дсп13 «О привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения».

По ходатайству общества для представления дополнительных доказательств по делу в судебном заседании объявлялся перерыв до 02.03.2010. После окончания срока перерыва судебное заседание было продолжено.

Представитель заявителя в судебном заседании поддержал заявленные требования, считает, что вывод инспекции о том, что в нарушение главы 26.3 НК РФ обществом не исчислен единый налог на вмененный доход за декабрь 2007 г является ошибочным и необоснованным поскольку с 24.12.2007 года начало осуществлять новый для себя вид деятельности, облагаемый ЕНВД и в соответствии с п.10 ст.346.29 НК РФ должно было исчислять налог с января 2008 г. Денежные средства, поступившие на расчетный счет общества в период с 04.05.2007 г. по 06.08.2007 г. от ООО «М.видео-Ростов-на-Дону» в размере 5 721 937,65 руб. и от ИП ФИО2 в размере 12 000 руб., не являются выручкой общества и не должны включаться в налоговую базу единого налога, уплачиваемого в связи с применением упрощенной системы налогообложения. Начисление обществу НДФЛ пени и штрафа по НДФЛ не соответствует Налоговому кодексу, поскольку доход выплачивался учредителям в натуральной форме.

Представитель МИФНС России № 24 по Ростовской области возражал против удовлетворения заявленных требований по основаниям, изложенным в письменном отзыве, полагает то решение соответствует Налоговому кодексу РФ.

Исследовав материалы дела, выслушав пояснения лиц, участвующих в деле, суд установил следующее.

На основании решения заместителя начальника инспекции от 18.05.2009 г. № 25 проведена выездная налоговая проверка общества по вопросам правильности исчисления налога на прибыль, налога на добавленную стоимость, налога на имущество, земельного налога, транспортного налога, соблюдения валютного законодательства, полноты оприходования выручки, специальных налоговых режимов, а также по страховым взносам на обязательное пенсионное страхование в соответствии со статьей 2 и пунктом 1 статьи 25 Федерального закона от 15.12.2001 № 167-ФЗ «Об обязательном пенсионном страховании в Российской Федерации за период с 01.01.2006 г. по 04.02.2009 г., налога на доходы физических лиц за период с 01.01.2006 г. по 18.05.2009 г.

В ходе проверки, было установлено, то обществом в нарушение главы 26.3 НК РФ не исчислен единый налог на вмененный доход за декабрь 2007 г. в размере 72 403 руб. и в нарушение ст. 346.32 НК РФ не представлена налоговая декларация по единому налогу на вмененный доход за 4 кв. 2007 г. В соответствии с выпиской Филиала АКБ «МБРР» (ОАО) в г. Ростове-на-Дону о движении денежных средств по расчетному счету, принадлежащему обществу, а также книгой учета доходов и расходов, установлено, что обществом в 2007 г. не полностью отражена сумма выручки от оказанных услуг ООО «М.видео Менеджмент» и ИП ФИО2 На расчетный счет общества поступили денежные средства за оказанные услуги от ООО «М.видео Менеджмент» в сумме 5 721 937,60 руб. от ИП ФИО2 в сумме12 000 руб. Согласно выписке Банка, указанные денежные средства были израсходованы обществом на собственные цели. В нарушение ст. 346.15, ст. 346.17 НК РФ общество неправомерно занизило налогооблагаемую базу по единому налогу, уплачиваемому в связи с применением упрощенной системы налогообложения и не уплатило налог в размере 344 036 руб. При проверке первичных документов (платежных поручений, договоров) установлен факт оплаты физическим лицам по договорам покупки доли в уставном капитале общества. Налоговым агентом не был своевременно исчислен, удержан и перечислен в бюджет налог на доходы при выплате доходов физическим лицам.

По результатам выездной налоговой проверки составлен акт от 09.06.2009 г. № 42/13 дсп 42 (т.1, л.д. 12-25).

Общество с выводами, содержащимися в акте проверки, не согласилось и представило 26.06.2009 в инспекцию возражения.

Рассмотрев материалы проверки, возражения общества заместитель начальника инспекции принял решение от 09.06.2009 № 42/13дсп13 «О привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения», которым привлек общество к ответственности: предусмотренной пунктом 2 статьи 119 Налогового кодекса РФ, за непредставление налоговой декларации по единому налогу на вмененный доход для отдельных видов деятельности в течение более 180 дней от установленного законодательством срока в виде штрафа в сумме 103 982 руб.; предусмотренной пунктом 1 статьи 122 Налогового кодекса РФ, за неуплату единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности в виде штрафа в сумме 13 864 руб.; предусмотренной пунктом 1 статьи 122 Налогового кодекса РФ, за неуплату единого налога, взимаемого с налогоплательщиков, выбравших в качестве объекта налогообложения доходы, в виде штрафа в сумме 34 941 руб.; предусмотренной статьей 123 Налогового кодекса РФ, за невыполнение налоговым агентом обязанности по удержанию и перечислению налога на доходы физических лиц в виде штрафа в сумме 102 745 руб. Обществу начислены пени за несвоевременную уплату единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности в сумме 14 399 руб., единого налога, взимаемого с налогоплательщиков, выбравших в качестве объекта налогообложения доходы - в сумме 54 138 руб., налога на доходы физических лиц - в сумме 163 760 руб. и предложено уплатить недоимку по единому налогу на вмененный доход для отдельных видов деятельности в сумме 69 321 руб., по единому налогу, взимаемому с налогоплательщиков, выбравших в качестве объекта налогообложения доходы - в сумме 344 036 руб.

Общество в соответствии со статьей 101.2 Налогового кодекса РФ обжаловало решение инспекции в Управление ФНС России по Ростовской области.

Управление ФНС России по Ростовской области решением от 29.10.2009 № 15-14/3265 оставило решение без изменения, а жалобу общества без удовлетворения.

Общество оспорило решения налоговых органов в арбитражный суд

Требования общества подлежат частичному удовлетворению в виду следующего.

Общество оспаривает доначисление по единому налогу на вмененный доход для отдельных видов деятельности в сумме 69 321 руб., начисление пени в сумме 14 399 руб., штрафа за неуплату налога в сумме 13 864 руб., штрафа за непредставление налоговой декларации по единому налогу на вмененный доход для отдельных видов деятельности в сумме 103 982 руб.

Налоговый орган доначислил налог, полагая, что предприятия и организации, которые осуществляли ранее деятельность, не облагаемую единым налогом на вмененный доход, и стали осуществлять деятельность, подпадающую под обложение единым налогом при применении ЕНВД должны рассчитывать единый налог на вмененный доход, исходя из периода, включающего и месяц, в котором они стали осуществлять деятельность, подпадающую под действие регионального закона о едином налоге.

Указанный вывод налоговый орган сделал на основании письма Минфина России от 07.02.2005 г. №03-03-02-04/1/31, в соответствии с которым, в соответствии с п.10 ст.346.29 Налогового кодекса Российской Федерации зарегистрированные и осуществляющие предпринимательскую деятельность субъекты предпринимательства, переведенные на уплату единого налога на вмененный доход, обязаны рассчитывать этот налог исходя из полных месяцев начиная с месяца налогового периода, в котором они начали осуществление соответствующего вида деятельности.

Однако, указанное письмо противоречит пункту 10 статьи 346.29 Налогового кодекса Российской Федерации, в соответствии с которым размер вмененного дохода за квартал, в течение которого осуществлена соответствующая государственная регистрация налогоплательщика, рассчитывается исходя из полных месяцев начиная с месяца, следующего за месяцем указанной государственной регистрации.

Статьей 346.29 Налогового кодекса Российской Федерации установлено, что объектом налогообложения для применения единого налога признается вмененный доход налогоплательщика. Налоговой базой для исчисления суммы единого налога признается величина вмененного дохода, рассчитываемая как произведение базовой доходности по определенному виду предпринимательской деятельности, исчисленной за налоговый период, и величины физического показателя, характеризующего данный вид деятельности.

Налогоплательщиками единого налога на вмененный доход в соответствии с пунктом 1 статьи 346.28 Налогового кодекса Российской Федерации являются организации и индивидуальные предприниматели, осуществляющие на территории субъекта Российской Федерации, в котором введен единый налог, предпринимательскую деятельность, облагаемую единым налогом.

Таким образом, квалифицирующим признаком плательщика единого налога на вмененный доход является фактическое осуществление предпринимательской деятельности, облагаемой единым налогом на вмененный доход.

Федеральная налоговая служба в письме от 01.02.2005 N 22-2-14/092 @ "О порядке применения системы налогообложения в виде единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности" разъяснила, что обязанность по уплате конкретного налога или сбора, согласно положениям статьи 44 Кодекса, возлагается на налогоплательщика и плательщика сбора только с момента возникновения установленных законодательством о налогах и сборах обстоятельств, предусматривающих уплату данного налога или сбора, и прекращается при возникновении обстоятельств, предусмотренных данной статьей Кодекса.

Из системного толкования норм права и разъяснения налоговой службы следует, что обязанность уплаты ЕНВД для общества возникла с момента начала деятельности, подпадающей под данный вид налогообложения.

Общество является собственником автопарковки с комплексом обслуживания, расположенной по адресу: г. Ростов-на-Дону, бул. ФИО3, 28д.

Указанная собственность зарегистрирована в Управлении Федеральной регистрационной службы по Ростовской области (Свидетельство о государственной регистрации права серия 61 АГ № 727494, выдано 19.12.2007 г.), кадастровый номер 61-61-01/693/2007-198.

Администрацией Ворошиловского района г. Ростова-на-Дону обществу выдано свидетельство исполнителя услуг в сфере бытового обслуживания от 24.12.2007 г.

Поступление выручки от нового вида деятельности отраженно в журналах кассиров-операционистов с 24.12.2007 г

Следовательно, с 24.12.2007 года общество начало осуществлять новый для себя вид деятельности - оказание услуг по предоставлению во временное владение (пользование) мест для стоянки автотранспортных средств, а также по хранению автотранспортных средств на платных стоянках.

В соответствии с подпунктом 4 пункта 2 статьи 346.26 Налогового кодекса Российской Федерации и подпункта 1.4 пункта 1 Решения Ростовской-на-Дону городской Думы от 23.08.2005 г. № 37 «О системе налогообложения в виде единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности, осуществляемых на территории города Ростова-на-Дону» (в ред. Решения Ростовской-на-Дону городской Думы от 28.02.2006г. № 97) указанный вид деятельности подпадает под уплату единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности.

Таким образом, размер вмененного дохода за квартал должен исчисляться для общества начиная с января 2007 г.

При таких обстоятельствах, налоговый орган не обоснованно доначислил обществу единый налог на вмененный доход для отдельных видов деятельности за декабрь 2006 г. в сумме 69 321 руб., начислил пеню в сумме 14 399 руб., штраф за неуплату налога в сумме 13 864 руб., штраф за непредставление налоговой декларации по единому налогу на вмененный доход для отдельных видов деятельности в сумме 103 982 руб.

Общество оспаривает доначисление по единому налогу, взимаемому с налогоплательщиков, выбравших в качестве объекта налогообложения доходы - в сумме 344 036 руб., начисление пени в сумме 54 138 руб., штрафа в сумме 34 941 руб.

Налоговый орган доначислил налог, начислил пеню и привлек общество к ответственности на том основании, что на расчетный счет общества в Филиале АКБ «МБРР» (ОАО) в г. Ростове-на-Дону поступили денежные средства за оказанные услуги от ООО «М.видео Менеджмент» в сумме 5 721 937,60 руб. от ИП ФИО2 в сумме 12 000 руб. На основании выписки банка инспекция пришла к выводу, что указанные денежные средства были израсходованы обществом на собственные цели.

В соответствии со статьей 346.12 Налогового кодекса Российской Федерации, общество является плательщиком единого налога, уплачиваемого в связи с применением упрощенной системы налогообложения.

На основании пункта 2 статьи 346.14 Кодекса налогоплательщиком избран объект налогообложения - доходы.

Согласно статье 346.15 Кодекса налогоплательщики при определении объекта налогообложения учитывают следующие доходы:

(в ред. Федерального закона от 21.07.2005 N 101-ФЗ)

доходы от реализации, определяемые в соответствии со статьей 249 Кодекса;

(в ред. Федерального закона от 21.07.2005 N 101-ФЗ)

внереализационные доходы, определяемые в соответствии со статьей 250 Кодекса.

Статьей 249 Кодекса предусмотрено, что доходом от реализации признаются выручка от реализации товаров (работ, услуг) как собственного производства, так и ранее приобретенных, выручка от реализации имущественных прав.

Выручка от реализации определяется исходя из всех поступлений, связанных с расчетами за реализованные товары (работы, услуги) или имущественные права, выраженные в денежной и (или) натуральной формах. В зависимости от выбранного налогоплательщиком метода признания доходов и расходов поступления, связанные с расчетами за реализованные товары (работы, услуги) или имущественные права, признаются в соответствии со статьей 271 или статьей 273 Кодекса.

Как следует из оспариваемого решения на расчетный счет общества поступили денежные средства в сумме 5 721 937,60 руб. от контрагента ООО «М.видео Менеджмент» за оказанные услуги по платежным поручениям № 369 от 04.05.2007 г. на сумму 133 172,27 руб. (арендная плата), № 368 от 04.05.2007 г. на сумму 1 349 012,44 руб. (арендная плата), № 867 от 04.06.2007 г. на сумму 60 000,00 руб. (оплата за обслуживание), № 969 от 06.06.2007 г. на сумму 134 021,13 руб. (арендная плата), № 968 от 06.06.2007 г. на сумму 1 357 611,29 руб. (арендная плата), № 065 от 09.07.2007 г. на сумму 1 346 149,65 руб. (арендная плата), № 308 от 06.08.2007 г. на сумму 1 341 970,82 руб. (арендная плата); от контрагента ИП ФИО2 в сумме 12 000 руб. за оказанные услуги по платежным поручениям № 112 от 10.05.2007 г. на сумму 6 000 руб. (арендная плата), № 133 от 05.06.2007 г. на сумму 6 000 руб. (арендная плата).

Между обществом и ООО «М.видео-Ростов-на-Дону» 01.06.2006 заключен договор о предоставлении услуг по обслуживанию грузового лифта, расположенного в здании по адресу: бул. ФИО3,28.

Между обществом и ООО «М.видео-Ростов-на-Дону» 08.08.2006 заключен договор № МВР-УС-п 08/2006 аренды 2070,5 кв.м. нежилого помещения по адресу; г. Ростов-на-Дону, Ворошиловский район, бул. ФИО3,28.

Между обществом и предпринимателем ФИО2 25.07.2006 был заключен договор аренды нежилого помещения площадью 37,8 кв.м. по адресу; г. Ростов-на-Дону, бул. ФИО3,28.

Выручка от оказания услуг, поступавшая на расчетный счет общества с момента заключения договоров облагалась по ставке 6%, предусмотренной упрощенной системой налогообложения.

По решению общего собрания участников общества от 12.02.07 было принято решение о приобретении обществом долей участников и в качестве оплаты действительной стоимости указанных частей долей было решено выдать по акту приема-передачи участникам в общую долевую собственность без выделения долей в натуре имущество, в том числе часть земельного участка, строение, нежилые помещения по адресу; г. Ростов-на-Дону, Ворошиловский район, бул. ФИО3,28.

Имущество передано физическим лицам по акту приема-передачи от 12.02.2007.

Федеральной регистрационной службой по Ростовской области 19.04.2007 физическим лицам выданы свидетельства о государственной регистрации права.

В апреле 2007 года, в связи с реорганизацией общества, выкупом долей и оплатой сделки имуществом общества, а так же переходом права собственности на сдаваемые в аренду площади нежилого помещения от общества к физическим лицам, между собственниками помещения и ООО «Управляющая компания Норд-Вест» был заключен агентский договор № 2/04-07 от 20.04.2007 г. на управление имуществом.

С апреля 2007 года уполномоченными собственниками ООО «Управляющая компания Норд-Вест» заключило Соглашение о сотрудничестве с обществом, по условиям которого общество выступает агентом по сбору арендных платежей и их перечислению на расчетный счет ООО «Управляющая компания Норд-Вест» либо, в случае необходимости, по распоряжениям принципалов - в адрес их контрагентов.

Таким образом, денежные средства, поступившие на расчетный счет ООО «Универсам-Северный» после 21.04.2007 г. (даты подписания сторонами Соглашения о сотрудничестве), а именно: в период с 04.05.2007 г. по 06.08.2007 г. от ООО «М.видео-Ростов-на-Дону» в размере 5 721 937,65 руб. и от ИП ФИО2 в размере 12 000 руб., не являются выручкой общества от реализации товаров (работ, услуг) и, следовательно, не облагаются 6% налогом.

В мае-июле 2007 года денежные средства на расчетный счет общества поступали в адрес ООО «Управляющая компания Норд-Вест» по Соглашению о сотрудничестве от 21.04.2007 г. о приеме арендных платежей», поскольку расчетный общества использовался в качестве транзитного, и общество выполняло функции агента по сбору и перечислению платежей в адрес ООО «Управляющая компания Норд-Вест»;

В августе 2007 года арендная плата на расчетный счет общества от ООО «М.видео Менеджмент» была зачислена ошибочно, что подтверждается письмом ООО «М.видео Менеджмент» № ВЗП-173 от 12.08.2007 (т.1,л.д. 95).

К договорам общества с арендаторами были подписаны дополнительные соглашения о перемене лиц в обязательствах, в которых общество заменено на представителя интересов физических лиц – ООО «Управляющая компания Норд-Вест».

Судом не принимается довод инспекции о том, что денежные средства были израсходованы обществом на собственные цели как документально не подтвержденный.

Денежные средства, поступившие на расчетный счет ООО «Универсам-Северный» были перечислены на расчетные счета контрагентов за услуги, работы и товарно-материальные ценности, а также за обслуживание техники, коммунальные платежи и иные выплаты.

Судом не принимается довод инспекции о том, что ООО «Управляющая компания «Норд-Вест» фактически не осуществляла деятельности в отношении имущества, переданного в управление по агентскому договору №2/04-07 от 20.04.2007 г., как документально не подтвержденный.

Реализуя полномочия в рамках агентского договора № 2/04-07 от 20.04.2007 г., ООО «Управляющая компания «Норд-Вест» заключила договоры в интересах собственников имущества: договор энергоснабжения (тепловая энергия и теплоноситель) № 4051 от 07.06.2007 г., договор энергоснабжения № 10144 от 04.06.2008, договор на отпуск питьевой и технической воды и прием сточных вод № 9180 от 26.12.2006 в редакции дополнительного соглашения от 15.07.2009, договор оказания услуг по вывозу и размещению (захоронению) твердых отходов потребления № 1/2344 от 12.09.2007, договор на услуги по периодическому освидетельствованию лифтов № 595 от 12.10.2007 г., договор о техническом обслуживании № 38Т от 09.07.2007 г., договор №530 на техническое обслуживание и ремонт лифтов от 07.11.2007 г., договор на оказание услуг по вывозу мусора № 14 от 01.02.2007.

При таких обстоятельствах суд пришел к выводу, что инспекция необоснованно доначислила обществу единый налог, взимаемому с налогоплательщиков, выбравших в качестве объекта налогообложения доходы - в сумме 344 036 руб., начислила пеню в сумме 54 138 руб., штраф в сумме 34 941 руб.

Общество оспаривает привлечение к ответственности, предусмотренной статьей 123 Налогового кодекса РФ, за невыполнение налоговым агентом обязанности по удержанию и перечислению налога на доходы физических лиц в виде штрафа в сумме 102 745 руб., начисление пени за несвоевременную налога на доходы физических лиц в сумме 163 627 руб.

Инспекция начислила пеню и привлекла общества к ответственности в связи с тем, что налоговым агентом не был своевременно исчислен, удержан и перечислен в бюджет налог на доходы при выплате доходов физическим лицам по сделкам реализации доли в уставном капитале общества.

Согласно пункту 1 статьи 24 Кодекса налоговыми агентами признаются лица, на которых налоговым законодательством возложены обязанности по исчислению, удержанию у налогоплательщика и перечислению в соответствующий бюджет (внебюджетный фонд) налогов.

В соответствии со статьей 210 Кодекса при определении налоговой базы учитываются все доходы налогоплательщика, полученные им как в денежной, так и в натуральной формах, а также доходы в виде материальной выгоды.

В соответствии с пунктом 4 статьи 226 Налогового кодекса Российской Федерации налоговые агенты обязаны удержать начисленную сумму налога непосредственно из доходов налогоплательщика при их фактической выплате. Удержание у налогоплательщика начисленной суммы налога производится налоговым агентом за счет любых денежных средств, выплачиваемых налоговым агентом налогоплательщику, при фактической выплате указанных денежных средств налогоплательщику либо по его поручению третьим лицам. При невозможности удержать у налогоплательщика исчисленную сумму налога налоговый агент обязан в течение одного месяца с момента возникновения соответствующих обязательств письменно сообщить в налоговый орган по месту своего учета о невозможности удержать налог и сумме задолженности налогоплательщика,.

В силу пункта 6 статьи 226 Налогового кодекса Российской Федерации налоговые агенты обязаны перечислять суммы исчисленного и удержанного налога не позднее дня фактического получения в банке наличных денежных средств на выплату дохода, а также дня перечисления дохода со счетов налоговых агентов в банке на счета налогоплательщика либо по его поручению на счета третьих лиц в банках.

В иных случаях налоговые агенты перечисляют суммы исчисленного и удержанного налога не позднее дня, следующего за днем фактического получения налогоплательщиком дохода, - для доходов, выплачиваемых в денежной форме, а также дня, следующего за днем фактического удержания исчисленной суммы налога, - для доходов, полученных налогоплательщиком в натуральной форме либо в виде материальной выгоды.

Пунктом 9 статьи 226 Налогового кодекса Российской Федерации предусмотрено, что уплата налога за счет средств налоговых агентов не допускается.

Руководствуясь названными правовыми нормами, следует сделать вывод о том, что налоговый агент обязан удержать и перечислить в бюджет налог на доходы физических лиц только в случае выплаты физическим лицам дохода в денежной форме. Это подтверждается также пунктом 44 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 28.02.2001 N 5 "О некоторых вопросах применения части первой Налогового кодекса Российской Федерации" и пунктом 10 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации и Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 11.06.99 N 41/9 "О некоторых вопросах, связанных с введением в действие части первой Налогового кодекса Российской Федерации".

Согласно Протоколу № 3 общего собрания участников общества от 12.02.07 г. было принято решение о приобретении обществом долей участников в размерах: часть доли ФИО4 в размере 3, 1439 % уставного капитала; часть доли ФИО5. в размере 3, 1439 % уставного капитала; часть доли ФИО6 в размере 4, 7158 % уставного капитала; часть доли ФИО7 в размере 1,5719 % уставного капитала; часть доли ФИО8 в размере 1,5719 % уставного капитала; часть доли ФИО9 в размере 4, 7158 % уставного капитала; часть доли ФИО10 в размере 6,8118 % уставного капитала; часть доли ФИО11 в размере 4, 7158 % уставного капитала; часть доли ФИО12 в размере 6,8118 % уставного капитала; часть доли ФИО13 в размере 4, 7158 % уставного капитала.

В качестве оплаты действительной стоимости указанных частей долей было решено выдать по акту приема-передачи участникам в общую долевую собственность без выделения долей в натуре имущество, в том числе: части земельного участка, строения, нежилые помещения, машины, оборудование, передаточные устройства, сооружения.

Как следует из материалов дела выплаты физическим лицам дохода в денежной форме не было.

В пункте 1 статьи 75 Кодекса предусмотрено, что пеней признается установленная настоящей статьей денежная сумма, которую налогоплательщик, плательщик сборов или налоговый агент должны выплатить в случае уплаты причитающихся сумм налогов или сборов, в том числе налогов, уплачиваемых в связи с перемещением товаров через таможенную границу Российской Федерации в более поздние по сравнению с установленными законодательством о налогах и сборах сроки.

Из приведенной нормы следует, что обязанность по уплате пеней возникает у лиц, которые являются налогоплательщиками, плательщиками сборов или налоговыми агентами и не перечисляют налоги в бюджет в установленный в законе срок.

Инспекция не представила суду доказательств, что у общества была реальная возможность для удержания сумм налога на доходы физических лиц от реализации долей участников.

При таких обстоятельствах суд пришел к выводу, что инспекция не обоснованно начислила обществу пеню.

Вместе с тем судом принимается письменное подтверждение общества в дополнении № 2 к заявлению о том, что им производились денежные выплаты ФИО6, ФИО13 и ФИО7 и признание правомерности начисления пени в сумме 10 259, 22 руб.

Статьей 123 Налогового кодекса Российской Федерации предусмотрена ответственность налогового агента за невыполнение обязанности по удержанию и (или) неперечислению налогов, выраженной в неправомерном неперечислении (неполном перечислении) сумм налога, подлежащего удержанию и перечислению налоговым агентом.

В пункте 44 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 28.02.01 N 5 "О некоторых вопросах применения части первой Налогового кодекса Российской Федерации" указано, что в силу статьи 123 Налогового кодекса Российской Федерации с налогового агента взыскивается штраф за неправомерное неперечисление (неполное перечисление) сумм налога, подлежащего удержанию с налогоплательщика.

При рассмотрении споров судам необходимо учитывать, что данное правонарушение может быть вменено налоговому агенту только в том случае, когда он имел возможность удержать соответствующую сумму у налогоплательщика, имея в виду, что удержание осуществляется из выплачиваемых налогоплательщику денежных средств.

При таких обстоятельствах инспекция не обоснованно привлекла общество к ответственности по статье 123 Налогового кодекса Российской Федерации.

Вместе с тем судом принимается письменное подтверждение общества в дополнении № 2 к заявлению о том, что им производились денежные выплаты ФИО6, ФИО13 и ФИО7 и признание правомерности применения штрафных санкций в размере 15 526,65 руб.

Общество оспаривает начисление пени по НДФЛ в сумме 133 руб. за несвоевременное перечисление удержанного НДФЛ в сумме 19 246 руб. При этом никаких оснований к признанию указанной пени не соответствующей закону общество не приводит.

Суд также не находит оснований для признания пени в сумме 133 руб. не соответствующей налоговому кодексу РФ.

С учетом изложенного суд пришел к выводу, что решение Межрайонной ИФНС № 25 по Ростовской области от 09.06.2009 № 42/13дсп13 «О привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения» не соответствует Налоговому кодексу РФ в части привлечения общества к ответственности: предусмотренной пунктом 2 статьи 119 Налогового кодекса РФ, за непредставление налоговой декларации по единому налогу на вмененный доход для отдельных видов деятельности в течение более 180 дней от установленного законодательством срока в виде штрафа в сумме 103 982 руб.; предусмотренной пунктом 1 статьи 122 Налогового кодекса РФ, за неуплату единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности в виде штрафа в сумме 13 864 руб.; предусмотренной пунктом 1 статьи 122 Налогового кодекса РФ, за неуплату единого налога, взимаемого с налогоплательщиков, выбравших в качестве объекта налогообложения доходы, в виде штрафа в сумме 34 941 руб.; предусмотренной статьей 123 Налогового кодекса РФ, за невыполнение налоговым агентом обязанности по удержанию и перечислению налога на доходы физических лиц в виде штрафа в сумме 87 218,35 руб.; начисления пени за несвоевременную уплату единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности в сумме 14 399 руб., единого налога, взимаемого с налогоплательщиков, выбравших в качестве объекта налогообложения доходы - в сумме 54 138 руб., налога на доходы физических лиц - в сумме 153 500,78руб. и предложения уплатить недоимку по единому налогу на вмененный доход для отдельных видов деятельности в сумме 69 321 руб., по единому налогу, взимаемому с налогоплательщиков, выбравших в качестве объекта налогообложения доходы - в сумме 344 036 руб.

При таких обстоятельствах требование общества подлежит частичному удовлетворению.

В соответствии со статьей 101 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации государственная пошлина подлежит отнесению на налоговый орган

Руководствуясь статьями 110, 167-170, 176, 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

РЕШИЛ:

Признать не соответствующее Налоговому кодексу Российской Федерации решение Межрайонной ИФНС № 25 по Ростовской области от 09.06.2009 № 42/13дсп13 «О привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения» незаконным в части привлечения общества к ответственности: предусмотренной пунктом 2 статьи 119 Налогового кодекса РФ, в виде штрафа в сумме 103 982 руб.; предусмотренной пунктом 1 статьи 122 Налогового кодекса РФ, в виде штрафа в сумме 48 805 руб.; предусмотренной статьей 123 Налогового кодекса РФ, в виде штрафа в сумме 87 218,35 руб.; начисления пени в сумме 222 037,78 руб. и предложения уплатить недоимку в сумме 413 352 руб.

В остальной части заявленного требования отказать

Взыскать с Межрайонной ИФНС № 25 по Ростовской области в пользу общества с ограниченной ответственностью «Универсам - Северный» государственную пошлину в сумме 2000 рублей.

Решение подлежит немедленному исполнению.

Решение может быть обжаловано в апелляционном порядке в Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в течение месяца с даты принятия решения, а также в кассационном порядке в Федеральный арбитражный суд Северо-Кавказского округа в течение двух месяцев с даты вступления решения по делу в законную силу через суд, вынесший решение.

Судья Н.И. Волова