Гражданский кодекс часть 1

от ответчика: директор ФИО3, паспорт (до перерыва); представитель ФИО4, доверенность от 05.06.2018 (до перерыва); представитель ФИО5, доверенность от 05.06.2018 (до перерыва),

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью «Новые электронные технологии»
на решение Арбитражного суда Ростовской области
от 18.05.2018 по делу № А53-40003/2017
по иску общества с ограниченной ответственностью «Модмаш-Софт»
(ОГРН <***>, ИНН <***>)
к обществу с ограниченной ответственностью «Новые электронные технологии» (ОГРН <***>, ИНН <***>) об обязании,
принятое в составе судьи Корха С.Э.

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью «Модмаш-Софт» (далее – истец, ООО «Модмаш-Софт») обратилось в суд с иском к обществу с ограниченной ответственностью «Новые электронные технологии» (далее – ответчик, ООО «Новые электронные технологии») с требованием об обязании: прекратить использование программы для ЭВМ FMS-3000, исключительные права на которую принадлежат ООО «Модмаш-Софт», в системах числового программного управления CNC-8, прекратить использование документации: «CNC-8. Макропрограммирование»; «CNC-8. Устройство ЧПУ на базе промышленного компьютера. Описание языка электроавтоматики»; «CNC-8. Программирование управляющих программ»; « CNC-8. Руководство оператора», изъять из оборота программу для ЭВМ FMS-3000, исключительные права на которую принадлежат ООО «МОДМАШ-СОФТ», для системы числового программного управления CNC-8, а именно: деинсталлировать, стереть из запоминающих устройств программу ЭВМ FMS-3000 из изготовленных, находящихся в процессе изготовления, приготовленных к реализации, нереализованных покупателям, заказчикам и иным конечным пользователям системы CNC-8 (с учетом уточнения первоначальных требований в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Решением Арбитражного суда Ростовской области от 18.05.2018 исковые требования удовлетворены в полном объеме.

Не согласившись с указанным судебным актом, ответчик обжаловал его в порядке главы 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации. В апелляционной жалобе ответчик просит решение арбитражного суда первой инстанции отменить, принять новый судебный акт об отказе в удовлетворении исковых требований. Заявитель указывает, что представленное истцом заключение эксперта не может быть признано надлежащим доказательством, поскольку экспертизы проведена без соблюдения требований АПК РФ. Кроме того, в материалах дела не содержатся безусловные доказательства использования ответчиком объекта интеллектуальной собственности, принадлежащего истцу.

От ответчика поступили дополнения к апелляционной жалобе, согласно которым вскрытие коробки с устройством числового программного обеспечения производилось неизвестными людьми без участия экспертов. Экспертиза не содержит информацию об общей файловой структуре исследуемых объектов; перед экспертами были поставлены некорректные вопросы.

В отзыве на апелляционную жалобу и дополнении к нему истец просит решение суда оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

В судебном заседании представитель ответчика поддержал доводы апелляционной жалобы, просил решение суда отменить и принять по делу новый судебный акт.

Представитель истца возражал против удовлетворения апелляционной жалобы, просил решение оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

В судебном заседании 20.07.2018 в порядке статьи 163 Арбитражного процессуального кодекса российской Федерации объявлялся перерыв до 27.07.2018 до 09 час. 05 мин., после окончания которого, судебное заседание продолжено с участием представителя истца, который поддержал раннее высказанную правовую позицию по делу.

В судебном заседании 27.07.2018 в порядке статьи 163 Арбитражного процессуального кодекса российской Федерации объявлялся перерыв до 27.07.2018 до 16 час. 30 мин., после окончания которого, судебное заседание продолжено в отсутствие лиц, участвующих в деле.

Законность и обоснованность решения суда проверены судом апелляционной инстанции в соответствии со статьями 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы, выслушав представителей сторон, арбитражный суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что апелляционные жалобы не подлежат удовлетворению по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, истец является правообладателем исключительного права на программу для ЭВМ - программное обеспечение для системы числового программного управления (далее - ЧПУ) FMS 3000.

Программное обеспечение для системы ЧПУ FMS 3000 положено в основу заявки N 2016614862 от 04.05.2016 на регистрацию программы для ЭВМ «Программно- математическое обеспечение для системы числового программного управления FMS3000. Версия для операционной системы DOS (ПМО FMS3000 DOS)», по которой получено свидетельство на программу для ЭВМ N 2016617347, дата государственной регистрации - 01.07.2016 (далее - программа для ЭВМ FMS3000), правообладателем данной программы для ЭВМ является Истец.

Кроме того, истец является обладателем исключительных прав на созданные и охраняемые в качестве объектов авторского права произведения в форме документов, сопровождающих программу для ЭВМ FMS 3000, к которым, в том числе, относятся нижеследующие:

«FMS-3000. Макропрограммирование» размещено 21.05.2004 по ссылке http://www. modmash.nnov.ru/download/macro. pdf;

«FMS-300. Устройство ЧПУ на базе промышленного компьютера. Описание языка электроавтоматики. Описание системы параметров» размещено 16.08.2007 по ссылке http://www.modmash.nnov.ru/downIoad/ea.pdf;

«FMS-300. Устройство ЧПУ на базе промышленного компьютера. Программирование управляющих программ» размещено 21.05.2004 по ссылке http://www.niodmash.nnov.ru/download/techno.pdf;

«FMS-300. Руководство оператора» размещено 21.05.2004 по ссылке http://www.modmash.nnov.ru/download/operator.pdf.

Интернет сайт www.modmash.nnov.ru, на котором размещены указанные выше документы, используется истцом с 2003 года, что подтверждается письмом ПАО «Вымпелтелеком» от 07.02.2017, полученным в ответ на адвокатский запрос N 9 от 06.02.2017, договором по предоставлению услуг Mail-сервера N 195/КМ-2003 от 28.03.2003 и договора по предоставлению услуг Web-сервера и предоставление круглосуточного доступа к сети интернет N 372/КМ-2001.

В 2001 году и 2002 году истцом разрабатывались и вводились в гражданский оборот информационные буклеты, содержащие сведения о программе для ЭВМ FMS-3000, исключительные права на которые принадлежат истцу.

Ранее 2007 года истец начал введение в гражданский оборот программного обеспечения для системы ЧПУ FMS 3000. В качестве подтверждения введения в гражданский оборот программы для ЭВМ FMS-З00 истцом представлены копии договоров, накладных, доверенностей и актов передачи программного обеспечения.

Как следует из искового заявления, истцу стало известно, что ответчик предлагает к продаже и вводит в гражданский оборот устройства системы ЧПУ CNC-8, предложения о продаже данного товара, в частности, размещены: на интернет сайте ответчика по ссылкам http://www.chpu.net/chpu/cnc-8, http://www.chpu.net/chpu/cnc-8-stcp(npiL//Kemie 18).

В мае 2015 данный товар экспонировался ответчиком на выставке «Металлообработка-2015», о чем свидетельствует информация, размещенная на сайте ответчика http://www.chpu.net/content/vystavka-metalloobrabotka-2015.

Согласно Протоколу осмотра письменного доказательства серии 52АА № 3275052 от 16.12.2016 приобретателями систем ЧПУ CNC-8 Ответчика является 16 компаний.

Истцом через посредника приобретен экземпляр товара ответчика по договору N 07/16 от 05.09.2016, заключенному между истцом и ООО «ИК «Промстанкосервис» и договору N 67 от 30.09.2016, заключенному между ООО «ИК «Промстанкосервис» и ответчиком.

В Протоколе осмотра вещественных доказательств серии 52АА № 3275040 от 20.12.2016 подробно описано содержание упаковки с приобретенным у ответчика устройством ЧПУ CNC-8.

Кроме того, ответчик является администратором и пользователем интернет сайта www.chpu.net с размещенными на нем документами для систем ЧПУ CNC-8 ответчика, зафиксированными нотариально в протоколе осмотра письменного доказательства серии 52АА № 3275052 от 16.12.2016 и протоколе осмотра доказательств серии 52АА № 3075184 от 23.08.2016, а именно:

«CNC 8. Макропрограммирование» размещено 06.06.2012 по ссылке http://wwv.chpu.net/sites/default/files/content/documcntatioiVmakroprogrammirovanie.pdf (стр. 10 Протокола осмотра доказательства 52 АА 3075184 от 23.08.2016 г.);

«CNC 8. Устройство ЧПУ на базе промышленного компьютера. Описание языка электроавтоматики» размещено 06.06.2012 по ссылке http://wvw.chpu.net/sites/default/files/content/documentation/opisanie_elektroavtomatiki.pdf (cтp. 77 Протокола осмотра доказательства 52 АА 3075184 от 23.08.2016);

«CNC 8. Программирование управляющих программ» размещено 06.06.2012 по ссылке http://wvw.chpu.net/sites/default/files/content/documentation/programmirovanie_upravlyayushc hih_programm.pdf (cтp. 153 Протокола осмотра доказательства 52 АА 3075184 от 23.08.2016);

«CNC 8. Руководство оператора» размещено 06.06.2012 по ссылке http://wvw.chpu.net/sites/default/files/content/documentation/rukovodstvo_operatora.pdf. (стр. 230 Протокола осмотра доказательства 52 АА 3075184 от 23.08.2016).

С целью установления факта принадлежности доменного имени chpu.net ответчику в адрес АО «Регистратор Р01» был направлен адвокатский запрос N 36 от 26.12.2016. В ответе на запрос, в письме N 66-СР от 18.01.2017, указано, что регистратором доменного имени chpu.net, является АО «Регистратор Р01», а Администратором данного домена является юридическое лицо ООО «Новые Электронные Технологии».

Для установления наличия или отсутствия в действиях ответчика по использованию устройств системы ЧПУ CNC-8 и документации для систем ЧПУ CNC-8 нарушения исключительных прав Истца на программу для ЭВМ FMS-3000 и документацию Истца для систем ЧПУ FMS-3000 в соответствии с Постановлением нотариуса о назначении экспертизы 52АА3275111 от 20.12.2016 г. в адрес ФГУП «ФНПЦ НИИИС им. Ю.Е. Седакова» для проведения экспертизы были направлены следующие материалы, указанные на стр. 3,4 Заключения ФГУП «ФНПЦ НИИИС им. Ю.Е. Седакова»:

Постановление о назначении экспертизы от 20 декабря 2016 года 52 АА 3275111 за реестровым N 1-1147 на 2 листах.

Протокол осмотра вещественных доказательств от 20 декабря 2016 года 52 АА 3275040 за реестровым N 1-1146 с приложениями 1-4 к нему на 60 листах (Приложение 27), а именно:

Приложение 1 - фотографии, распечатанные с помощью принтера в черно-белом изображении, в количестве 56 штук, Приложение 2 - изображения экрана, зафиксированные на экране компьютера с помощью команды «PrintScreen», в количестве 2 страниц, распечатанные с помощью принтера в черно-белом изображении, Приложение 3 - опечатанная коробка с устройством числового программного управления (УЧПУ) CNC-8, Приложение 4 - опечатанный конверт со съемным электронным носителем.

Протокол осмотра письменного доказательства от 16 декабря 2016 года 52 АА3275052 за реестровым N 6-1121 на 57 листах Протокол осмотра доказательств от 23 августа 2016 года 52 АА 3075184 за реестровым N 5-2361 с Приложением на 599 листах.

В соответствии с указанным выше постановлением нотариуса была проведена экспертиза.

По результатам проведенного сопоставительного (сравнительного) анализа программного обеспечения для системы числового программного управления CNC-8 ООО «Новые Электронные Технологии» (ИНН <***>) и программного обеспечения для системы числового программного управления FMS 3000 ООО «Модмаш-Софт»
(ИНН <***>) было выявлено, что автором (создателем) программного обеспечения является ООО «Модмаш-Софт».

Сравнительный анализ файлов RES и OVR показал отсутствие различий по всем критериям, что свидетельствует об использовании (воспроизведении) указанных файлов ответчиком.

Сравнительный анализ файлов FMS3000.RES, FMS3000.0VR ответчика и файлов FMS3000.RES, FMS3000.0VR Истца показал отсутствие различий по всем сравниваемым критериям (дате создания, контрольной сумме, побайтовому сравнению, количеству байт занимаемых файлом в памяти), что свидетельствует об использовании (воспроизведении) указанных файлов ответчиком, в системе числового программного управления CNC-8, Сравнительный анализ файла FMS3000.EXE ответчика с файлом FMS3000.EXE истца показал отсутствие различий при сравнивании по критерию: количество байт занимаемое файлом в памяти. Отличие между указанными файлами в 20 байт из существующих 359936 байт равнозначно совпадению более чем на 99,99%, что указывает на заимствование Ответчиком программного кода, разработанного истцом. Различие в дате создания и значений контрольных сумм указанных файлов объясняется различием между этими файлами в 20 байт.

Исходя из вышесказанного, истец пришел к выводу, что программное обеспечение для системы числового программного управления FMS 3000, созданное ООО «Модмаш- Софт» заимствовано и использовано ООО «Новые Электронные Технологии» в программном обеспечении для системы числового программного управления CNC-8.

Результат исследования показал, что дата создания программного обеспечения для системы числового программного управления FMS 3000 Истца - 9 апреля 2007 года. Лицо, являющееся создателем программного обеспечения для системы числового программного управления FMS 3000 - истец.

В свою очередь, согласно результату исследования, датой создания программного обеспечения для системы числового программного управления СНС-8 ответчика является - 18 марта 2009 года. При этом, лицом, создавшим программное обеспечение для системы числового программного управления CNC-8 является истец.

Исходя из вышеизложенного, следует, что дата создания истцом программа для ЭВМ FMS-3000 на два года раньше даты создания ответчиком программного обеспечения CNC-8. Более того, автором программного обеспечения ответчика является Истец.

Таким образом, программное обеспечение для системы числового программного управления FMS 3000, созданное истцом заимствовано и использовано Ответчиком в программном обеспечении для системы числового программного управления CNC-8.

По результатам сравнения технической документации истца и ответчика, экспертами сделан вывод о воспроизведении документации истца («FMS-3000. Макропрограммирование»; «FMS-3000. Устройство ЧПУ на базе промышленного компьютера. Описание языка электроавтоматики. Описание системы параметров»; «FMS- 3000. Устройство ЧПУ на базе промышленного компьютера. Программирование управляющих программ»; «FMS-ЗООО. Руководство оператор») в документации Ответчика («CNC 8. Макропрограммирование»; «CNC 8. Устройство ЧПУ на базе промышленного компьютера. Описание языка электроавтоматики»; «CNC 8. Программирование управляющих программ»; «CNC 8. Руководство оператора»).

Несмотря на небольшие различия в содержании и оформлении сравниваемых документов, использование документации истца в документации ответчика, по мнению экспертов, не вызывает сомнений.

Истец не заключал с ответчиком каких-либо соглашений о предоставлении права использования принадлежащих ему исключительных прав и не предоставлял согласия на использование программы для ЭВМ FMS3000 и документацию для данной программы, в частности, Истец не предоставлял право на введение в гражданский оборот программного обеспечения для системы ЧПУ CNC-8, в котором использована программа для ЭВМ FMS3000, а также документации к системе ЧПУ CNC-8, в которой использована указанная документация Истца.

В целях досудебного урегулирования спора, истец претензионным письмом N 034/2017 от «16» марта 2017 г. обратился к ответчику с требованием о прекращении нарушений и о выплате компенсации. Однако, требования, содержащиеся в указанном претензионном письме, ответчиком оставлены без ответа и удовлетворения.

Полагая нарушенным исключительное право на спорный программный продукт, истец обратился в суд с настоящим иском.

Программы для электронных вычислительных машин (программы для ЭВМ) являются результатом интеллектуальной деятельности, которым предоставляется правовая охрана (статья 1225 Гражданского кодекса Российской Федерации).

В силу пункта 1 статьи 1259 Гражданского кодекса Российской Федерации к объектам авторских прав также относятся программы для ЭВМ, которые охраняются как литературные произведения.

В соответствии с пунктом 4 статьи 1259 Гражданского кодекса Российской Федерации, для возникновения, осуществления и защиты авторских прав не требуется регистрация произведения или соблюдение каких-либо иных формальностей.

Согласно статье 1261 Гражданского кодекса Российской Федерации авторские права на все виды программ для ЭВМ (в том числе на операционные системы и программные комплексы), которые могут быть выражены на любом языке и в любой форме, включая исходный текст и объектный код, охраняются так же как авторские права на произведения литературы. Программой для ЭВМ является представленная в объективной форме совокупность данных и команд, предназначенных для функционирования ЭВМ и других компьютерных устройств в целях получения определенного результата, включая подготовительные материалы, полученные в ходе разработки программы для ЭВМ, и порождаемые ею аудиовизуальные отображения.

Статьей 1229 Гражданского кодекса Российской Федерации предусмотрено, что юридическое лицо, обладающее исключительным правом на результат интеллектуальной деятельности (правообладатель), вправе использовать такой результат по своему усмотрению любым не противоречащим закону способом. Правообладатель может по своему усмотрению разрешать или запрещать другим лицам использование результата интеллектуальной деятельности. Отсутствие запрета не считается согласием (разрешением). Другие лица не могут использовать соответствующие результаты интеллектуальной деятельности без согласия правообладателя. Использование результата интеллектуальной деятельности (в том числе использование способами, предусмотренными ГК РФ), если такое использование осуществляется без согласия правообладателя, является незаконным и влечет ответственность, установленную Законом, за исключением случаев, когда использование результата интеллектуальной деятельности лицами иными, чем правообладатель, без его согласия допускается Законом.

В соответствии с пунктом 3 статьи 1286 Гражданского кодекса Российской Федерации, заключение лицензионных договоров о предоставлении права использования программы для ЭВМ или базы данных допускается путем заключения каждым пользователем с соответствующим правообладателем договора присоединения, условия которого изложены на приобретаемом экземпляре таких программы или базы данных либо на упаковке этого экземпляра. Начало использования таких программы или базы данных пользователем, как оно определяется этими условиями, означает его согласие на заключение договора.

Исходя из содержания статьи 1235 Гражданского кодекса Российской Федерации, использование результата интеллектуальной деятельности (программы для ЭВМ или базы данных) третьими лицами (пользователями) осуществляется на основании лицензионного договора с правообладателем. Лицензиат может использовать результат интеллектуальной деятельности только в пределах тех прав и теми способами, которые предусмотрены лицензионным договором. Право использования результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации, прямо не указанное в лицензионном договоре, не считается предоставленным лицензиату.

В соответствии с пунктом 1 статьи 1229 ГК РФ гражданин или юридическое лицо, обладающие исключительным правом на результат интеллектуальной деятельности или на средство индивидуализации (правообладатель), вправе использовать такой результат или такое средство по своему усмотрению любым не противоречащим закону способом. Правообладатель может распоряжаться исключительным правом на результат интеллектуальной деятельности, если указанным Кодексом не предусмотрено иное.

Правообладатель может по своему усмотрению разрешать или запрещать другим лицам использование результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации. Отсутствие запрета не считается согласием (разрешением).

Другие лица не могут использовать соответствующие результат интеллектуальной деятельности или средство индивидуализации без согласия правообладателя, за исключением случаев, предусмотренных указанным Кодексом. Использование результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации (в том числе их использование способами, предусмотренными тем же Кодексом), если такое использование осуществляется без согласия правообладателя, является незаконным и влечет ответственность, установленную названным Кодексом, другими законами, за исключением случаев, когда использование результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации лицами иными, чем правообладатель, без его согласия допускается этим Кодексом.

В соответствии с пунктом 1 статьи 1252 ГК РФ защита исключительных прав на результаты интеллектуальной деятельности и на средства индивидуализации осуществляется, в частности, путем предъявления в порядке, предусмотренном указанным Кодексом, требования: о пресечении действий, нарушающих право или создающих угрозу его нарушения, - к лицу, совершающему такие действия или осуществляющему необходимые приготовления к ним, а также к иным лицам, которые могут пресечь такие действия; о возмещении убытков.

Авторские права на все виды программ для ЭВМ (в том числе на операционные системы и программные комплексы), которые могут быть выражены на любом языке и в любой форме, включая исходный текст и объектный код, охраняются так же, как авторские права на произведения литературы. Программой для ЭВМ является представленная в объективной форме совокупность данных и команд, предназначенных для функционирования ЭВМ и других компьютерных устройств в целях получения определенного результата, включая подготовительные материалы, полученные в ходе разработки программы для ЭВМ, и порождаемые ею аудиовизуальные отображения (статья 1261 ГК РФ).

В соответствии с пунктом 2 статьи 1270 ГК РФ использованием произведения независимо от того, совершаются ли соответствующие действия в целях извлечения прибыли или без такой цели, считается, в частности, воспроизведение произведения, то есть изготовление одного и более экземпляра произведения или его части в любой материальной форме, в том числе в форме звуко- или видеозаписи, при этом запись произведения на электронном носителе, в том числе запись в память ЭВМ, также считается воспроизведением, кроме случая, когда такая запись является временной и составляет неотъемлемую и существенную часть технологического процесса, имеющего единственной целью правомерное использование записи или правомерное доведение произведения до всеобщего сведения.

Как следует из подпункта 3 пункта 1 статьи 1273 ГК РФ, воспроизведение программных продуктов, кроме случаев, предусмотренных статьей 1280 ГК РФ, даже если такое воспроизведение осуществляется гражданином при необходимости и исключительно в личных целях правомерно обнародованного произведения, без согласия автора или иного правообладателя не допускается.

Для привлечения к гражданско-правовой ответственности достаточно факта записи программных продуктов с признаками контрафактности в память ЭВМ. Как разъяснено в пункте 14 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 19.06.2006 N 15 «О вопросах, возникших у судов при рассмотрении гражданских дел, связанных с применением законодательства об авторском праве и смежных правах», при разрешении вопроса о том, какой стороне надлежит доказывать обстоятельства, имеющие значение для дела о защите авторского права или смежных прав, суду необходимо учитывать, что ответчик обязан доказать выполнение им требований указанного Закона при использовании произведений и (или) объектов смежных прав. В противном случае физическое или юридическое лицо признается нарушителем авторского права и (или) смежных прав, и для него наступает гражданско-правовая ответственность в соответствии с законодательством Российской Федерации.

Факт разработки и принадлежности спорного программного обеспечения истцу подтверждается свидетельством на программу для ЭВМ N 2016617347, дата государственной регистрации - 01.07.2016.

Факт использования программы обществом истца подтверждается предоставленным в материалы дела экспертным исследованием.

Факт нарушения прав истца, а также использование программы истца в полном объеме подтверждается результатом сравнения программ истца и ответчика (стр. 19-28, 77-79 Экспертного заключения), а также результатом проведенного экспертной организацией сравнительного анализа технической документации, содержащийся в приложенном к иску экспертном заключении (стр. 29-37, 79-80 Экспертного заключения).

С целью проведения сопоставительного (сравнительного) анализа технической документации для системы числового программного управления CNC-8 ООО «Новые Электронные Технологии» и системы числового программного управления FMS 3000 ООО «Модмаш-Софт» специалистами проведено скачивание технической документации, содержащейся на официальном интернет сайтах истца и ответчика. После скачивания технической документации был произведен: анализ даты создания технической документации; анализ содержания и внешнего оформления каждого документа и сравнение документов по этим признакам.

Для определения даты создания документов использована информация о свойствах файлов, размещенных на интернет сайте истца и ответчика, а также использовались сведения Протокола осмотра письменного доказательства 52 АА 3275052 от 16.12.2016. Даты создания документов приведены в таблице N 4 Экспертного заключения (стр. 29 Экспертного заключения).

В экспертном заключении указано, что по ссылке http://www.chpu.net/sites/defauIt/files/content/documentation/makroprogrammirovanie.pdfo открывается документ ООО «Новые Электронные Технологии» «CNC 8 Устройство ЧПУ на базе промышленного компьютера. Макропрограммирование». Документ содержит 33 листа, читается четко, не имеет плохо читаемых или непонятных страниц, доступен для анализа содержания. По ссылке http://www.modmash.nnov.ru/download/macro.pdf открывается документ ООО «Модмаш-Софт» «FMS-ЗООО. Устройство ЧПУ на базе промышленного компьютера. Макропрограммирование».Документ содержит 47 листов, читается четко, не имеет плохо читаемых или непонятных страниц, доступен для анализа содержания.

Предварительный осмотр показал, что документация «Модмаш-Софт» имеет больше листов, поэтому за базу для сравнения принята документация ООО «Новые Электронные Технологии». Внешнее оформление страниц сравниваемых документов идентично, отличия заключаются в изображении логотипа в правом верхнем углу каждого листа документов, за исключением титульных листов, и в контактной информации в нижней части страниц. В документах применены разные шрифты и разные интервалы между строками, в некоторых примерах перенос строк в разных местах. Содержание документа ООО «Новые Электронные Технологии» представляет собой копирование документа ООО «Модмаш-Софт».

В обоих документах на страницах, содержащих описание процедур (в документе ООО «Новые Электронные Технологии» стр. 7-32, в документе ООО «Модмаш-Софт» стр. 10-46), присутствует одна и та же грамматическая ошибка - отсутствие точки после предложения, содержащего слово «Описание:....», отсутствие знаков препинания в одних и тех же местах, и наоборот, наличие и количество знаков в одних и тех же местах, например, на стр. 28 в документе ООО «Новые Электронные Технологии» и стр. 39 в документе ООО «Модмаш-Софт» после слова «Внимание» присутствует 12 знаков восклицания «!». Кроме того, для пояснений в качестве рисунков используются одни и те же копии компьютерных окон, а также то, что при описании процедуры open (в документе ООО «Новые Электронные Технологии» стр. 31, в документе ООО «Модмаш-Софт» стр. 45) указано «... длина имени 8 символов, а расширения - 3 символа. В именах не допускается использовать следующие символы -;,=+о!»[]/, а также символ пробела», кроме того, перечень сообщений об ошибках в макропрограммах полностью совпадает (в документе ООО «Новые Электронные Технологии» стр. 33, в документе ООО «Модмаш-Софт» стр. 47).

Сравнительный анализ других документов истца и ответчика «Устройство ЧПУ на базе промышленного компьютера. Описание языка электроавтоматики. Описание системы параметров» (Таблица 6 на стр. 40-54 Экспертного заключения), «Программирование управляющих программ» (Таблица 7 на стр. 57-66 Экспертного заключения), «Руководство оператора» показал идентичные результаты (Таблица 8 на стр. 69-76 Экспертного заключения).

Нарушение прав истца выражается в использовании алгоритма программы, исполняемого кода и в достигаемом результате, т.к. содержимое программы (ключевое значение имеет исполняемый код, реализующий алгоритмы программы) скопировано ответчиком и получаемый при использовании программы ответчика результат аналогичен результату, получаемому при использовании программы истца.

Факт нарушения прав истца путем использования ответчиком исполняемого кода, который реализует алгоритм выполнения программы и достижение аналогичного результата подтверждается проведенным сравнительным анализом программ и файлов (стр. 23-28 Экспертного заключения), а именно выполнена распаковка файла FMS3000.EXE Истца, с помощью программы UNP.EXE (доступна для скачивания из сети интернет по ссылке ftp://ftp.elf.stuba.sk/pub/pc/pack/unp411.zip). Запуск распаковки выполнен командой «UNP.EXE е./FMS/FMS3000.EXE FMS3UNP.EXE». В ходе работы программы UNP.EXE был получен файл FMS3UNP.EXE. Выполнена распаковка файла FMS3000.EXE, взятого из каталога C:/START блока ЧПУ CNC-8 ООО «Новые Электронные Технологии», с помощью программы UNP.EXE. Запуск распаковки выполнен командой «UNP.EXEe./NET/FMS3000.EXECNC8UNP.EXE». В ходе работы программы UNP.EXE был получен файл CNC8UNP.EXE Сравнение информации, полученной с помощью программы UNP.EXE, показало, что полученные файлы CNC8UNP.EXE и FMS3UNP.EXE имеют одинаковый размер равный 359936 байтам. Кроме того, выполнено побайтовое сравнение встроенной в операционную систему Windows 7 утилитой FC.EXE файла FMS3000.0VR взятого с блока ЧПУ CNC-8 Ответчика, с файлом FMS3000.0VR Истца.

В результате сравнения указанных файлов, выданный утилитой FC.EXE различия не найдены. Отсутствие различий между Файлами FMS3000.QVR фирмы ООО «Новые Электронные Технологии» и FMS3000.QVR фирмы ООО «Модмаш-Софт» свидетельствует об использовании (воспроизведении) ООО «Новые электронные технологии» программного кода, созданного ООО «Модмаш-Софт». Выполнено побайтовое сравнение утилитой FC.EXE файла FMS3000.RES, взятого с блока ЧПУ CNC-8 ООО «Новые Электронные Технологии», с файлом FMS3000.RES фирмы ООО «Модмаш-Софт». Результат сравнения указанных файлов, выданный утилитой FC.EXE - различия не найдены. Отсутствие различий между файлами FMS3000.RES фирмы ООО «Новые Электронные Технологии» и FMS3000.RES фирмы ООО «Модмаш-Софт» свидетельствует об использовании (воспроизведении) ООО «Новые электронные технологии» программного кода, созданного ООО «Модмаш-Софт».

Выполнено побайтовое сравнение полученных с помощью распаковки файлов./FMS3UNP.EXE и./CNC3UNP.EXE утилитой FC.EXE, по результатам которого установлено, что файл./FMS3UNP.EXE фирмы ООО «Модмаш-Софт» и файл./СНС81ЮТ.ЕХЕфирмы ООО «Новые Электронные Технологии» отличаются 20 байтами из 3 59936 байт, что составляет менее одной сотой процента (0,01%) и свидетельствуете заимствовании программного кода в файле Ответчика (./CNC8UNP.EXE) из файла Истца (./FMS3UNP.EXE).

Проанализировав результаты контрольного суммирования файлов FMS3000.0VR, FMS3000.RES, FMS3000.EXE ООО «Новые Электронные Технологии» и ООО «Модмаш- Софт», экспертиза пришла к следующим выводам:

контрольная сумма файла FMS3000.RES ООО «Новые Электронные Технологии» совпадает с контрольной суммой файла FMS3000.RES ООО «Модмаш-Софт» и принимает значение 0b8c078f, что свидетельствует об использовании (воспроизведении) указанного файла, созданного ООО «Модмаш-Софт», фирмой «Новые Электронные Технологии» в системе числового программного управления CNC-8.

контрольная сумма файла FMS3000.0VR ООО «Новые Электронные Технологии» совпадает с контрольной суммой файла FMS3000.0VR ООО «Модмаш-Софт» и принимает значение 75с063с0, что свидетельствует об использовании (воспроизведении) указанного файла, созданного ООО «Модмаш-Софт», фирмой «Новые Электронные Технологии» в системе числового программного управления CNC-8.

контрольная сумма файла FMS3000.EXE ООО «Новые Электронные Технологии» отличается от контрольной суммы файла FMS3000.EXE ООО «Модмаш-Софт», что объясняется различием между указанными файлами в двадцать байт.

Различие в двадцать байт контрольных сумм указанных файлов объясняется более поздней датой их создания.

По результатам проведенного сопоставительного (сравнительного) анализа программного обеспечения для системы числового программного управления CNC-8 Ответчика и программного обеспечения для системы числового программного управления FMS 3000 Истца было выявлено, что автором (создателем) программного обеспечения является Истец.

Сравнительный анализ файлов RES и OVR показал отсутствие различий по всем критериям, что свидетельствует об использовании (воспроизведении) указанных файлов Ответчиком.

Сравнительный анализ файлов FMS3000.RES, FMS3000.0VRC)TBeT4HKa и файлов FMS3000.RES, FMS3000.0VRHcTHa показал отсутствие различий по всем сравниваемый критериям (дате создания, контрольной сумме, побайтовому сравнению, количеству байт занимаемых файлом в памяти), что свидетельствует об использовании (воспроизведении) указанных файлов, Ответчиком в системе числового программного управления CNC-8.

Сравнительный анализ файла FMS3000.EXE Ответчика с файлом FMS3000.EXEHcTna показал отсутствие различий при сравнивании по критерию: количество байт занимаемое файлом в памяти. Отличие между указанными файлами в 20 байт из существующих 359936 байт равнозначно совпадению более чем на 99,99%, что указывает на заимствование программного кода, разработанного Истцом, фирмой Ответчика. Различие в дате создания и значений контрольных сумм указанных файлов объясняется различием между этими файлами в 20 байт.

Таким образом, программное обеспечение для системы числового программного управления FMS 3000, созданное Истцом заимствовано и использовано Ответчиком в программном обеспечении для системы числового программного управления CNC-8.

Специалистами Истца разработан исходный код (текст) программы, что подтверждается, помимо прочего, нотариальным опросом авторов, имеющимся в материалах дела.

Кроме того, действие исключительного права истца на данную программу для ЭВМ подтверждается ее регистрацией Роспатентом в реестре программ для ЭВМ по свидетельству N 2016617347.

Исключительное право истца на программу 3BMFMS3000 действительно и не оспаривалось третьими лицами.

В ходе проведения экспертизы установлено, что в файле FMS3000.RES программы Истца содержится информация о собственнике программы, в частности: «http: //www. modmash. nnov.ru, тел. <***> E-ftlail: fms@modmash.nnov.ru, ул. Премудрова, 8, офис 3, 603034, Россия, г. Н.Новгород, Подключение станков с ЧПУ и к компьютеру. Электронные считывающие устройства и картриджи памяти Система числового программного управления FMS-3000. Фирма «Модмаш-Софт».

Экспертизой также было установлено наличие тождественной записи в файле FMS3000.RES программы Ответчика (стр. 20 экспертного заключения).

Программу Истца представляют файлы FMS3000.EXE, FMS3000.0VR, FMS3000.RES. Аналогичные файлы были обнаружены в программе Ответчика.

Программа истца скопирована ответчиком в полном объеме, в том числе и реализация поисковых алгоритмов в исполняемом коде, поэтому время отклика и реализации команд при использовании одинакового процессора тождественно.

Следует отметить, что понятие алгоритма - одно из основных в программировании и информатике. Это последовательность действий (набора команд), в результате выполнения которых должна быть решена поставленная задача.

Программа же всегда связана с записью алгоритма на конкретном формальном языке.

Последовательность создания программы следующая:

Разработка алгоритма, который должен быть реализован программой. В спорном случае - это алгоритмы для числового программного управления станками.

Разработка программы на языке программирования, то есть собственно программирование - создание исходного текста.

Компиляция (трансляция) исходного текста программы в исполняемый код.

В данном деле заимствован именно исполняемый код, поэтому оценка любых алгоритмов не является предметом настоящего иска, поскольку предметом спора является готовая работоспособная программа в исполняемом коде, то есть конечный продукт.

Кроме того, согласно общедоступным источникам под поисковым алгоритмом понимается алгоритм, который позволяет поисковой системе в ответ на запрос пользователя выдавать релевантные, максимально соответствующие запросу, результаты.

Категория «Поисковый алгоритм» относится к другому классу программ - поисковым системам, а не заимствованному программному обеспечению ЧПУ, являющемуся предметом настоящего спора.

Форма защиты программы Истца - аппаратный ключ, содержащий контрольную информацию, которая проверяется программой FMS3000.EXE при ее запуске.

В результате анализа файла FMS3000.EXE экспертной организацией было установлено, что Ответчик заменил 20 байтов программы истца, которые в оригинальной версии взаимодействуют с защитным ключом, на свои исполняемые коды, обойдя тем самым установленную защиту от несанкционированного использования.

Ответчиком был заимствован исполняемый код программы истца с целью запуска программы истца на аппаратном устройстве ответчика.

Использование версий программы истца в иной оболочке, отличной от оболочки, позволяющей запускать приложения DOS исключается.

Аппаратная часть системы ЧПУ также должна отвечать определенным требованиям, а именно: процессор должен иметь систему команд, совпадающую с системой команд процессоров производства компании «Intel», в ином случае программа в исполняемом коде не будем выполнена независимо от версии; внешние аппаратные устройства для взаимодействия с программой должны иметь интерфейс, соответствующий исполняемому коду программы.

Ответчиком создана аппаратная часть системы ЧПУ CNC8, которая удовлетворяет этим требованиям, поэтому программа истца в исполняемых кодах и выполняется в системе ЧПУ CNC8.

Суд первой инстанции, удовлетворяя исковые требования также учел подтвержденное ответчиком обстоятельство того, что им не могут быть представлены в полном объеме исходные коды, а также то, что им создано только 10% исходных кодов, а остальные 90% скачаны из интернета (протокол судебного заседания от 11-18.04.2018). Ответчик уклонился также и от представления указанной 10% документации.

Данные обстоятельства расцениваются судом как косвенное подтверждение невозможности доказательного опровержения ответчиком заявляющегося истцом авторства и незаконности использования ответчиком программы. Значимость исходных кодов объясняется тем, что их создание и наличие у автора предполагает констатацию соответствующей принадлежности, а также возможности последующего экспертного исследования всей программы и технической документации. При этом истец выразил готовность представить 100% исходных кодов. Однако ответчик отказался от ранее выраженного им намерения заявить о назначении судебной экспертизы.

Доводы ответчика о том, что экспертное исследование производилось относительно иного оборудования и иной программы, не исключающее постороннее вмешательство, опровергаются представленными в материала дела нотариальным протоколом осмотра вещественных доказательств (выпиской) с приложением фотоматериалов, подтверждающих оригинальность упаковки приобретенного изделия. Упаковка с закупленным у ООО «Новые Электронные Технологии» системой ЧПУ CNC-8 вскрывалась нотариусом ФИО6 20.12.2016 с подробным описанием и проведением фотосъемки процесса вскрытия. После проведения осмотра вещественных доказательств, упаковка с содержимым была опечатана нотариусом и направлена экспертам, для проведения экспертизы.

Кроме того, как следует из материалов дела, судом первой инстанции неоднократно предлагалось ответчику подтвердить готовность предоставления для экспертного исследования исходных текстов и оригинальных версий программ.

Вместе с тем, ответчик уклонился от предоставления запрошенных судом документов для проведения судебной экспертизы, не оформил надлежащим образом ходатайство о назначении экспертизы (не представил перечень экспертных организации, не уточнил перечень вопросов, которые необходимо поставить на разрешение экспертов, не подтвердил намерение оплатить стоимость услуг эксперта). В связи с чем, экспертное исследование, предоставленное истцом, судом принято как надлежащее и достаточное доказательство факта нарушения исключительных прав истца. Указанные документы соответствуют требованиям действующего законодательства и не противоречат положению части 1 статьи 64 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Доводы ответчика об отсутствии уведомления о времени и месте проведения экспертного исследования противоречат материалам дела. Так, истцом в материалы дела была представлена телеграмма № 263/74301 39 от 16.12.2016, о том, что 20.12.2016 состоится осмотр вещественных доказательств по адресу: <...>. Нотариус ФИО7 Факт отправления телеграммы подтверждается приобщенным в материалы дела уведомлением о доставке телеграммы № 2/300011 33 от 16.12.2017.

Довод ответчика о том, что судьей не подписан протокол судебного заседания от 22.03.2018 (т.8, л.д.117), не может являться безусловным основанием для отмены решения, так как указанный протокол не относится к судебному заседанию, в рамках которого было рассмотрено дело по существу и вынесено обжалуемое решение.

Кроме того, указанный протокол является промежуточным, не отражает каких-либо процессуальных действий, положенных в основу выводов обжалуемого судебного акта, соответствует аудиозаписи судебного заседания и является дополнительным средством фиксации данных о ходе судебного заседания.

Поскольку доводы, изложенные в апелляционной жалобе, не содержат фактов, которые не были бы проверены и не учтены судом первой инстанции при рассмотрении дела и имели бы юридическое значение для вынесения судебного акта по существу, влияли на обоснованность и законность судебного акта, либо опровергали выводы суда первой инстанции, то признаются апелляционным судом несостоятельными.

Исходя из изложенного, суд апелляционной инстанции не усматривает оснований для отмены решения суда первой инстанции, апелляционная жалоба удовлетворению не подлежит.

Нарушений норм процессуального права, являющихся основанием для безусловной отмены судебного акта в соответствии с частью 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, судом первой инстанции при рассмотрении дела не допущено.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Ростовской области от 18.05.2018 по делу
№ А53-40003/2017 оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

Постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в Суд по интеллектуальным правам в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия.

Председательствующий Н.В. Нарышкина

Судьи В.В. Ванин

Б.Т. Чотчаев