Гражданский кодекс часть 1

Арбитражный суд Северо-Кавказского округа в составе председательствующего Рогальского С.В., судей Айбатулина К.К. и Рыжкова Ю.В., при участии от ответчика – муниципального унитарного предприятия «Жилищно-эксплуатационное управление» (ИНН <***>, ОГРН <***>) – ФИО1 (доверенность от 12.01.2015), в отсутствие истца – общества с ограниченной ответственностью «Донагробизнес» (ИНН <***>, ОГРН <***>), соответчика – муниципального образования г. Таганрог и третьего лица – конкурсного управляющего ООО «Донагробизнес» ФИО2,извещенных о времени и месте судебного заседания, рассмотрев кассационную жалобу муниципального унитарного предприятия «Жилищно-эксплуатационное управление» на решение Арбитражного суда Ростовской области от 26.01.2015 (судья Овчаренко Н.Н.) и постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 30.06.2015 (судьи Малыхина М.Н., Авдонина О.Г., Галов В.В.) по делу № А53-7349/2013, установил следующее.

ООО «Донагробизнес» (далее – общество) обратилось в Арбитражный суд Ростовской области с иском к МУП «ЖЭУ» (далее – предприятие) о взыскании 69 653 814 рублей 28 копеек, в том числе 28 209 673 рублей 94 копеек стоимости нормативных потерь в тепловых сетях ответчика в марте 2012 – январе 2013 года и 41 426 104 рублей 34 копеек сверхнормативных потерь.

Решением от 08.07.2013, оставленным без изменения постановлением апелляционного суда от 02.10.2013, иск удовлетворен. Судебные инстанции исходили из того, что по условиям договора купли-продажи от 15.08.2011 № 92-к и в соответствии с действующим законодательством предприятие обязано компенсировать обществу стоимость потерь тепловой энергии и теплоносителя.

Постановлением Федерального арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 23.01.2014 судебные акты отменены, дело направлено на новое рассмотрение. Кассационный суд указал на несоответствие вывода о доказанности сверхнормативных потерь представленному истцом доказательству – расчету, произведенному ООО «СТС», в котором теоретическое обоснование потерь, связанных с отсутствием теплоизоляции трубопровода, изношенностью системы и протечками теплоносителя, не подкреплено документально подтвержденными параметрами трубопровода (его диаметром, площадью поверхности и др.). Кассационный суд отметил, что при отсутствии документального подтверждения степени изношенности тепловых сетей в спорный период, в настоящее время, как установили судебные инстанции, проведены их реконструкция и капитальный ремонт, не позволяющие достоверно установить их прежнее состояние.

При новом рассмотрении к участию в деле в качестве соответчика привлечено муниципальное образование г. Таганрог, в качестве третьего лица – конкурсный управляющий общества (ООО «Донагробизнес»). По результатам рассмотрения суд решением от 26.01.2015, оставленным без изменения постановлением апелляционного суда от 30.06.2015, взыскал с предприятия в пользу общества 69 653 814 рублей 28 копеек, квалифицировав их (с учетом банкротного состояния ответчика) как текущую задолженность. Суды сослались на экспертное заключение от 09.10.2014, признав проведенное исследование объективным, а метод определения сверхнормативных потерь – строго научным. Экспертное заключение признано достаточным, ввиду объективных препятствий для определения фактических потерь, делающих невозможными экспериментальные исследования, а также ввиду пассивного поведения ответчика, не представившего доказательств потерь в меньшем объеме, чем рассчитано истцом.

Конкурсный управляющий предприятия в кассационной жалобе просит отменить судебные акты и направить дело на новое рассмотрение. По мнению заявителя, истцом не доказан объем фактических потерь тепловой энергии. Объем фактических потерь не определен и в экспертном заключении, поскольку для определения фактических потерь тепловой энергии необходимо иметь исходную информацию: техническое состояние сетей, качественные и количественные характеристики сетей, температурный режим воздуха и грунта в исследуемом периоде. Тепловые потери в конкретных сетях являются в силу действующих нормативных актов индивидуальной величиной, соответственно их определение невозможно без непосредственного исследования названных параметров – путем принятия таких параметров для других сетей в качестве аналогов. Соответственно, перед экспертом ставился вопрос об определении сверхнормативных потерь в сетях предприятия с учетом их состояния, в том числе протяженности неизолированных участков труб и иных характеристик, влияющих на объем потерь. Однако поставленную судом задачу эксперт не выполнил, применив метод обратного баланса – по величине топлива, предполагаемо сожженного в котельной общества. Такой метод дает лишь приблизительный результат; кроме того, в экспертизе содержатся недопустимые ошибки и недостоверные исходные данные. Тепловые потери в сетях предприятия определены как разница между суммарными потерями в сетях истца и ответчика, установленными указанным способом, и потерями в сетях истца, которые в спорном периоде, как предположил эксперт, не выходя на место, находились в состоянии, в отличие от сетей ответчика, соответствующем нормативным требованиям. При этом сам эксперт указал, что величину потерь тепловой энергии, полученную методом обратного баланса, безусловно, нельзя считать фактическими потерями, так как результат – предполагаемый. Апелляционный суд, вменив ответчику пассивное поведение и сославшись на представленные истцом акты обследования сетей за период, предшествовавший спорному, проигнорировал представленные в материалы дела акты обследования тепловых сетей, составленные специалистами предприятия. Заявитель указывает, что по другому делу, предметом которого являлось взыскание стоимости потерь за февраль 2013 – август 2014 года, т. е. за последующие 16 месяцев, экспертным путем определено количество потерь – 17 176,09 Гкал, тогда как по настоящему делу за 10 месяцев судами приняты потери в размере 30 710,877 Гкал. Основанием для отмены судебных актов, вынесенных при первом рассмотрении, являлось то, что при расчете потерь не учитывалось и не устанавливалось фактическое состояние сетей и их параметры. Однако при новом рассмотрении обязательные указания кассационной инстанции остались невыполненными.

Отзыв на кассационную жалобу не представлен.

Изучив материалы дела, выслушав представителя предприятия,Арбитражный суд
Северо-Кавказского округа считает судебные акты в части взыскания стоимости сверхнормативных потерь подлежащими отмене по следующим основаниям.

Суды установили, что отношения между обществом (продавец) и предприятием (покупатель) урегулированы договором от 15.08.2011 № 92-к. По данному договору продавец осуществляет для покупателя поставку тепловой энергии и теплоносителя (сетевой воды) для компенсации технологических потерь, возникающих при передаче тепловой энергии по находящимся в хозяйственном ведении покупателя сетям, указанным в актах разграничения балансовой принадлежности и эксплуатационной ответственности сторон (приложение № 2). Количество тепловой энергии, необходимой для компенсации технологических потерь, устанавливается в соответствии с нормативами технологических потерь, утвержденными для покупателя в установленном законом порядке. Планируемое количество тепловой энергии, необходимой для компенсации технологических потерь в сетях покупателя, отражено в приложении № 1 (пункт 2.1).

Фактическое количество тепловой энергии и теплоносителя, поставляемых продавцом покупателю для компенсации нормативных и сверхнормативных потерь, определяется как разница показаний приборов учета на границе балансовой принадлежности сетей сторон и показаний приборов учета, установленных на границах сетей покупателя и потребителей, получающих тепловую энергию по договорам теплоснабжения с продавцом (пункт 3.1). При отсутствии приборов учета нормативное количество компенсационного энергоресурса определяется продавцом в соответствии с Инструкцией по расчету и обоснованию нормативов технологических потерь при передаче тепловой энергии, утвержденной приказом Минэнерго России от 30.12.2008 № 325 (далее – Инструкция № 325). Определение сверхнормативных потерь тепловой энергии и теплоносителя производится продавцом расчетным способом на основании двусторонних актов (пункт 3.2).

Из условий договора и иных материалов дела следует, что предприятие в отношениях с обществом являлось транспортирующей (теплосетевой) организацией, оказывающей обществу услуги по доставке энергоресурса потребителям посредством тепловых сетей, находящихся в муниципальной собственности и эксплуатируемых предприятием на праве хозяйственного ведения.

Согласно статьям 13, 15, 17 Федерального закона от 27.07.2010 № 190-ФЗ «О теплоснабжении» обязанности по компенсации потерь в тепловых сетях возложены на теплосетевые организации, в том числе и посредством приобретения тепловой энергии и (или) теплоносителя у теплоснабжающих организаций и ее оплаты по регулируемым ценам.

Договором предусмотрено определение количества потерь, исходя из показаний приборов учета истца, ответчика и потребителей, которые в период март 2012 – январь 2013 года отсутствовали. Данное обстоятельство не исключает подтверждение количества потерь иными доказательствами, однако с учетом того, что обе стороны не приняли мер по установке средств измерений, сторона, претендующая на получение платы за сверхнормативные потери, должна представить иные доказательства, исключающие сомнения в их достоверности. Доказательства истца такими свойствами не обладают, что фактически установили судебные инстанции, указав на предположения и допущения, на которых основано экспертное заключение.

В обоснование иска общество представило акты с расчетами тепловых потерь за период март 2012 – январь 2013 года, не подписанные предприятием (т. 1, л. д. 87 – 200). В актах имеются данные о температуре наружного (окружающего) воздуха, температуре теплоносителя в подающем и обратном трубопроводе (при отсутствии сведений о том, производились ли замеры температур), протяженности участков трубопровода. При расчете потерь применены коэффициенты, учитывающие расположение трубопроводов над землей (применительно ко всей протяженности трубопроводов), коэффициенты, учитывающие направление воздушного потока над землей и теплопроводность воздуха. Вместе с тем в актах не заполнены графы, в которых должны отражаться наружный диаметр трубопровода и, соответственно, площадь поверхности трубопровода, т. е. параметры, без которых невозможно применительно к конкретной теплосети определить теплоотдачу в окружающую среду при транспортировке теплоносителя. Отсутствуют сведения о состоянии теплосетей и протяженности участков, не изолированных теплосохраняющим материалом.

При общей протяженности тепловой сети 19 418,5 метров надземный трубопровод составляет всего 3417 метров или 17,6%. Вся остальная часть трубопроводов согласно актам истца расположена под землей. Тем не менее, среднемесячные температуры наружного воздуха, коэффициенты, учитывающие направление воздушного потока над землей и теплопроводность воздуха, распространены на весь трубопровод без каких-либо объяснений о том, как учитывалась температура грунта и каким способом она определялась.

В акте за январь 2013 года при отрицательной температуре воздуха – 0,9 градусов истец рассчитал нормативные потери в сетях ответчика – 2521,20 Гкал, сверхнормативные потери от неизолированности трубопроводов – 3894,106 Гкал.

В акте за ноябрь 2012 года при положительной температуре + 5,9 градусов нормативные потери составили 2230,511 Гкал, сверхнормативные – 3625,844 Гкал.

Нормативно обоснованное или научное подтверждение того, что соотношение потерь при разнице температуры воздуха в 6,8 градуса должно быть именно таким, как определил истец, в деле отсутствует.

Отсутствие необходимых для расчета исходных данных и отсутствие достаточных обоснований не компенсировано и пояснительной запиской ООО «СТС», составленной в обоснование потерь в сетях за ноябрь 2011 – январь 2012 года (т. 1, л. д. 16 – 47). В этом документе приведено итоговое значение потерь – 4,97 Ккал/час, разделы 6 – 14 (отчет о тепловизионном обследовании; расчеты потерь; выводы и др.) приведены в виде только их наименований; количественное значение потерь за расчетный период (месяц) в договорных величинах – Гкал отсутствует.

Недочеты указанного документа и отсутствие объективных подтверждений расчетов истца послужили поводом для направления дела на новое рассмотрение. Однако при новом рассмотрении суды приняли пояснительную записку ООО «СТС», а также акты с расчетами истца как доказательства исковых требований, сославшись на то, что рассчитанные истцом в актах потери примерно совпадают с экспертным заключением, полученным при новом рассмотрении дела.

Согласно выводам экспертного заключения от 09.10.2014 потери в сетях, включая котельную общества, за спорный период составили 46 167,969 Гкал. Данная величина определена на основании предположения о количестве использованного производителем энергии топлива (газа). Фактические потери в сетях истца по расчетам составили 6031,026 Гкал. Остальные нормативные и сверхнормативные потери тепловой энергии – 40 136,943 Гкал (соответственно 9426,066 Гкал/год и 30 710,877 Гкал/год) эксперт отнес на сети предприятия, предположив их неудовлетворительное техническое состояние на основе пояснений истца.

В экспертном заключении, как и в расчетах истца, не учитывалось то, что большая часть транспортных сетей расположена под землей, соответственно, должна приниматься во внимание не только температура воздуха, но и грунта.

Письмом от 17.11.2014 эксперт направил суду ответы на поставленные предприятием вопросы, пояснив, что величину потерь тепловой энергии, полученную методом обратного баланса, безусловно, нельзя считать фактическими потерями тепловой энергии в сетях при транспорте теплоносителя. Однако подобный метод расчета широко применяют в научных и инженерных расчетах, в том числе экспертных. В случае, который является предметом спора, применение иного метода, в принципе, невозможно, так как проведены реконструкция и ремонт сетей. Поэтому отсутствует необходимость исследований на месте и возможность экспериментальных проверок. Примененный метод также связан с тем, что в материалах, предоставленных судом, отсутствуют сведения о режимных картах котлоагрегатов, времени работы котлоагрегатов, фактических значениях температуры наружного воздуха за спорный период. Поэтому определить количество произведенной тепловой энергии и расход тепловой энергии на собственные нужды котельной общества также невозможно.

Признавая совокупность названных доказательств достоверной и достаточной для удовлетворения иска, суд апелляционной инстанции, в частности, указал, что общий объем сверхнормативных потерь, определенный экспертом, составляет большую величину, нежели получена истцом при расчетах по методике, указанной в договоре, а определенный экспертом объем нормативных потерь, напротив, несколько ниже. Однако в целом, результаты экспертного исследования сопоставимы с результатами расчетов истца. Некоторое расхождение обусловлено вынужденными (но дозволяемыми методикой) допущениями эксперта в отсутствие ряда исходных данных.

Таким образом, выводы суда содержат неустранимые противоречия: с одной стороны указано, что доказательства достоверны, с другой, что они основаны на предположениях и допущениях.

В своем постановлении суд апелляционной инстанции привел положения Методических указаний, утвержденных приказом Минэнерго России от 30.06.2003 № 278, и Инструкции № 325. Согласно этим документам тепловые потери в конкретных тепловых сетях являются величиной индивидуальной и не могут без дополнительного анализа использоваться в качестве показателя для сравнительной оценки энергетической эффективности транспортировки и распределения тепловой энергии в различных тепловых сетях или приниматься как аналоги для других тепловых сетей. Нормативы технологических потерь при передаче тепловой энергии, теплоносителя определяются для каждой эксплуатирующей организации и каждой системы теплоснабжения независимо от присоединенной к ней расчетной часовой тепловой нагрузки. Определение нормативных значений потерь для участков тепловых сетей производится на основе сведений о конструктивных особенностях теплопроводов (тип прокладки (наземный, подземный), год проектирования, наружный диаметр трубопроводов, длина участка).

Из приведенных, но не примененных судом нормативных актов следует принцип индивидуального подхода при определении потерь в конкретных тепловых сетях с использованием их конструктивных параметров, отсутствующих в расчетах истца и в экспертном заключении.

В соответствии со статьей 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации доказательства, как и их совокупность, признаются достоверными, если в результате их проверки и исследования выясняется, что содержащиеся в них сведения соответствуют действительности. Этой же нормой право оценки достоверности и достаточности доказательств предоставлено судам первой и апелляционной инстанций, оценивающих их по своему внутреннему убеждению.

Однако в данном случае суды первой и апелляционной инстанций сами констатировали, что сведения, содержащиеся в доказательствах, основаны на допусках и предположениях в отсутствие ряда основополагающих первичных данных. При таких обстоятельствах вывод о соответствии действительности содержащихся в доказательствах сведений и доказанности исковых требований противоречит тому, что установлено по делу. Неоднократные попытки поручения проведения судебной экспертизы другим экспертным учреждениям приводили к тому, что эти учреждения ссылались на невозможность экспертного исследования, ввиду отсутствия объекта в том виде, в каком он находился в спорном периоде.

Недоказанность оснований заявленного иска влечет отказ в его удовлетворении. Ссылка на то, что ответчик, заняв позицию отрицания представленных истцом доказательств, не доказал иного размера потерь, не может служить основанием удовлетворения заявленных требований, поскольку бремя доказывания предмета и оснований иска лежит на истце, а ответчик правомерно указывал на пороки доказательств.

Учитывая, что дело рассматривается в кассационной инстанции повторно, обстоятельства дела установлены, а меры для получения объективных доказательств, подтверждающих наличие и размер сверхнормативных потерь, исчерпаны, суд кассационной инстанции считает возможным, не направляя дело на новое рассмотрение, отказать в удовлетворении указанной части иска.

Руководствуясь статьями 102, 110, 286 – 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Арбитражный суд Северо-Кавказского округа

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Ростовской области от 26.01.2015 и постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 30.06.2015 по делу № А53-7349/2013 в части взыскания с муниципального унитарного предприятия «Жилищно-эксплуатационное управление» (ИНН <***>, ОГРН <***>) в пользу общества с ограниченной ответственностью «Донагробизнес» (ИНН <***>, ОГРН <***>) 41 426 104 рублей 34 копеек за сверхнормативные потери тепловой энергии отменить, в иске в этой части отказать.

Взыскать с МУП «ЖЭУ» в доход федерального бюджета 2430 рублей государственной пошлины по апелляционной и кассационной жалобам. Взыскать с ООО «Донагробизнес» в доход федерального бюджета 3570 рублей государственной пошлины по апелляционной и кассационной жалобам.

В остальной части судебные акты оставить без изменения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Председательствующий С.В. Рогальский

Судьи К.К. Айбатулин

Ю.В. Рыжков