Постановление № А55-16214/17 от 15.01.2020 АС Самарской области

АРБИТРАЖНЫЙ СУД

ПОВОЛЖСКОГО ОКРУГА

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

арбитражного суда кассационной инстанции

Ф06-56795/2019

г. Казань                                                 Дело № А55-16214/2017

16 января 2020 года

Резолютивная часть постановления объявлена 15 января 2020 года.

Полный текст постановления изготовлен 16 января 2020 года.

Арбитражный суд Поволжского округа в составе:

председательствующего судьи Мельниковой Н.Ю.,

судей Хакимова И.А., Вильданова Р.А.,

при ведении протокола судебного заседания с использованием системы видеоконференц-связи помощником судьи Борисовой О.В.,

при участии в Одиннадцатом арбитражном апелляционном суде

от истца– представителя ФИО1 (доверенность от 27.11.2018, диплом),

от ответчика – представителей ФИО2 (доверенность от 08.10.2019, диплом), ФИО3 (доверенность от 09.01.2020, диплом),

в отсутствие иных лиц, участвующих в деле, извещенных надлежащим образом,

рассмотрев в открытом судебном заседании кассационную жалобу общества с ограниченной ответственностью «Вымпел»

на решение Арбитражного суда Самарской области от 16.07.2019 (судья Балькина Л.С.) и постановление Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда от 01.10.2019 (председательствующий судья Кузнецов С.А., судьи Буртасова О.И., Драгоценнова И.С.)

по делу № А55-16214/2017

по исковому заявлению общества с ограниченной ответственностью «САМАРАТРАНСНЕФТЬ-ТЕРМИНАЛ» к обществу с ограниченной ответственностью «Вымпел» о расторжении договора, взыскании неосновательного обогащения и неустойки, третьи лица: ФИО4, общество с ограниченной ответственностью «Аккорд», Федеральная служба по экологическому, технологическому и атомному надзору, индивидуальный предприниматель ФИО5, ФИО6, ФИО7, Территориальное управление Росимущества в Самарской области, Администрация муниципального района Волжский Самарской области, Федеральное дорожное агентство Росавтодор, открытое акционерное общество «Российские железные дороги», общество с ограниченной ответственностью РСП «Вымпел», ФИО8,

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью «САМАРАТРАНСНЕФТЬ-ТЕРМИНАЛ» (далее – ООО «САМАРАТРАНСНЕФТЬ-ТЕРМИНАЛ», истец, Общество, Инвестор) обратилось в Арбитражный суд Самарской области с иском к обществу с ограниченной ответственностью «Вымпел» (далее – ООО «Вымпел», ответчик, заявитель, Заказчик) о расторжении договора от 30.09.2015 № 100-Т/15, взыскании 54 170 474 руб. 18 коп. неосновательного обогащения, 7 520 763 руб. 48 коп. неустойки.

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены: ФИО4, общество с ограниченной ответственностью «Аккорд», Федеральная служба по экологическому, технологическому и атомному надзору, индивидуальный предприниматель ФИО5, ФИО6, ФИО7, Территориальное управление Росимущества в Самарской области, Администрация муниципального района Волжский Самарской области, Федеральное дорожное агентство Росавтодор, открытое акционерное общество «Российские железные дороги», общество с ограниченной ответственностью РСП «Вымпел», ФИО8.

Решением Арбитражного суда Самарской области от 16.07.2019 по делу № А55-16214/2017 иск удовлетворен.

Постановлением Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда от 01.10.2019 решение Арбитражного суда Самарской области от 16.07.2019 оставлено без изменения

В удовлетворении ходатайства ответчика о назначении повторной экспертизы суд апелляционной инстанции отказал в связи с отсутствием предусмотренных частью 2 статьи 87, частями 2, 3 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее – АПК РФ) оснований для назначения  повторной экспертизы.

Не согласившись с решением арбитражного суда и постановлением арбитражного апелляционного суда ООО «Вымпел»  обратилось в Арбитражный суд Поволжского округа с кассационной жалобой, в которой просит обжалуемые судебные акты отменить, направить дело на новое рассмотрение в Арбитражный суд Самарской области по основаниям, изложенным в жалобе.

Изучив материалы дела, обсудив доводы кассационной жалобы, отзыва на нее, проверив в соответствии с пунктом 1 статьи 286 АПК РФ правильность применения судами первой и апелляционной инстанций  норм материального и процессуального права, суд округа приходит к выводу о  наличии оснований  для  отмены  обжалуемых судебных актов  ввиду следующего.

Арбитражными судами первой и апелляционной инстанций установлено, что 30.09.2015 между ООО «САМАРАТРАНСНЕФТЬ-ТЕРМИНАЛ» и ООО «Вымпел» заключен инвестиционный договор № 100-Т/15 (далее – Договор) в соответствии с которым Заказчик обязался обеспечить строительство и техническое перевооружение двух газопроводов (Объект № 1 и Объект № 2) в результате чего подключить принадлежащий Инвестору НПЗ с кадастровым номером 63:17:0000000:5435 (запись в ЕГРП от 29.11.2014 № 63-63-01/517/2014-677) к объектам газовой инфраструктуры, а также обеспечить бесперебойное газоснабжение НПЗ и объектов его инфраструктуры (пункты 2.1, 2.5 Договора).

Как следует из пункта 3.3 Договора (в редакции дополнительного соглашения от 01.02.2016) истец участвует в инвестиционном проекте путем внесения инвестиционных платежей в соответствии со следующим графиком: до 31.01.2016 – 37 661 580,92 руб., с учетом НДС 18%; до 31.06.2016 – 12 500 000,00 руб., с учетом НДС 18%; до 31.12.2016.

В обоснование исковых требований истец ссылался на перечисление денежных средств во исполнение обязательств в сумме 54 170 474,18 руб., что ответчиком при рассмотрении дела в суде первой инстанции не оспаривалось, на основании следующих документов: платежное поручение от 30.09.2015 № 1439 о перечислении ООО «ПСК «НГС» ответчику 25 596 614,28 руб.; платежное поручение от 06.11.2015 № 1696 о перечислении ООО «ПСК «НГС» ответчику 12 064 966,64 руб.; соглашение о прекращении взаимных требований от 10.12.2015, заключенным между истом и ответчиком; актом сверки взаимных расчетом между истцом и ответчиком от 31.12.2015; дополнительным соглашением от 01.02.2016 (пункт 2 Дополнительного соглашения); платежным поручением от 23.06.2016 № 1668 на сумму 12 508 893,26 руб.; платежным поручением от 12.12.2016 № 3172 на сумму 4 000 000,00 руб.

Пунктами 1.5, 4.2 Договора определены обязанности ответчика в рамках инвестиционного проекта, в том числе: осуществление организационно-технических мероприятий и иных необходимых для строительства объектов действий, оформление землеотвода для проведения строительства, обеспечение получения, необходимых ТУ, согласование с заинтересованными службами ПСД, оформление разрешительной документации на производство работ, в том числе разрешения на строительство и разрешение на ввод в эксплуатацию; пунктом 4.2.4 Договора предусмотрено, что ответчик собственными силами и за счет собственных средств выполняет часть строительно-монтажных работ по Объектам в объеме, указанном в календарном плане; согласно Приложению № 2 к Договору реализация инвестиционного проекта осуществляется поэтапно.

Пунктом 4.2.3 Договора на заказчика (ООО «Вымпел») возложены следующие обязанности: оформление землеотвода для проведения строительства, технического перевооружения и эксплуатации объектов (4.2.3.1); оформление разрешительной документации на производство работ, в том числе в случае необходимости оформление технической и кадастровой документации, получение разрешения на строительство и разрешения на ввод объекта в эксплуатацию (4.2.3.4); предоставление инвестору надлежащим образом заверенных договоров и соглашений на использование земельных участков, а также всех изменений и дополнений к ним, платежных документов, свидетельствующих об оплате по указанным договорам, в течение 5 рабочих дней с момента получения соответствующего требования инвестора (4.2.3.6).

Заказчик осуществляет само техническое подключение и врезку построенных объектов в существующую газораспределительную систему, а также оформляет все иные необходимые для оформления права собственности на объекты разрешения и согласования в отношении сетей, в том числе в компетентных органах газовых служб (пункт 4.2.8 договора).

Заказчик обеспечивает работу приемочной комиссии и осуществляет получение в уполномоченном органе разрешения на ввод объекта в эксплуатацию (при необходимости) в соответствии с действующим законодательством (пункт 4.2.10 договора).

Согласно пункту 2.3. договора результатам инвестиционного проекта право собственности на объект № 1 приобретает инвестор, право собственности на объект 2 – заказчик.

В соответствии с пунктом 2.7. заказчик в срок до 05.07.2016 обязан обеспечить полное завершение работ по объектам инвестиционной деятельности., обеспечить документальное оформление прав на объекты, и результаты инвестиционной деятельности (в том числе ввод объектов в эксплуатацию и регистрацию права собственности на них), обеспечить бесперебойную подачу газа через Объект № 1 и Объект № 2 на НПЗ Инвестора, получить разрешение на пуск газа., а в соответствии с пунктом 4.3 Календарного плана работ и графика финансирования (Приложение № 2 к Договору) Заказчик обязан был сдать результат инвестиционной деятельности Инвестору в срок до 31.07.2016.

В связи с не оформлением ответчиком прав на земельные участки, разрешения на строительство, проекта планировки территории и иных, необходимых для реализации проекта документов, выполнение работ по подготовке инфраструктуры газопотребления были приостановлено до момента подтверждения ответчиком сроков подключения НПЗ к системе газоснабжения, в нарушение пунктов 4.2.3.6, 4.2.3.18, ответчик не предоставил истцу документы, подтверждающие выполнение работ по договору, объекты инвестиционной деятельности не построены, результат инвестиционной деятельности не достигнут и не предъявлен инвестору по акту приема-передачи, принадлежащие объекты не обеспечены бесперебойным газоснабжением.

Согласно пункту 7.11 Договора в случае неисполнения, либо просрочки исполнения Заказчиком обязательства, предусмотренного пунктом 2.7 Договора Инвестор вправе предъявить Заказчику требование об уплате неустойки в размере 0,05% от общего объема инвестиций Инвестора по договору, но не более 10% от общего объема инвестиций Инвестора по договору. Истец с учетом ограничения начисления неустойки (10%), просил взыскать с ответчика неустойку в размере: 75 207 634,76 руб.х10% = 7 520 763,48 руб. за период с 05.07.2016 по 15.03.2017.

Истец направил ответчику претензию от 15.03.2017 № 52/1/17, в которой потребовал оплатить неустойку, а также предоставить документы, подтверждающие исполнение обязательств по Договору (правоустанавливающие документы на земельные участки, технические условия, договоры технического присоединения, документы, подтверждающие согласование ПСД, разрешительную документацию и т.д.) и детализированный отчет о проделанной в рамках Договора работе.

Поскольку, обязательства по Договору ответчиком не исполнены, истец не имел возможности пользоваться результатом инвестиционной деятельности, на стороне ответчика возникло неосновательное обогащение в виде произведенных истцом инвестиционных платежей в сумме 54 170 474,18 руб. Письмом от 07.04.2017 № 96/1/17 Истец направил в адрес ответчика уведомление с требованием о расторжении Договора, а также с требованием осуществить возврат денежных средств в размере 54 170 474,18 руб.

Поскольку ответчик требования истца, изложенные в претензии, не исполнил, истец обратился в суд с настоящим иском.

Удовлетворяя исковые требования, арбитражные суды первой и апелляционной инстанций,  руководствовались положениями статей 401, 450, 453, 708, 711, 715, 740, 746, 753, 1102  Гражданского кодекса Российской Федерации (далее – ГК РФ), статьями 1, 51  Градостроительного кодекса  Российской Федерации.

При этом арбитражные суды при рассмотрении спора приняли в качестве надлежащего доказательства заключение экспертизы, проведенной по делу, положив выводы экспертов фактически в  обоснование своих выводов  о наличии оснований для удовлетворения  иска.

Кассационная коллегия окружного суда считает такие выводы преждевременными, сделанными при неполном установлении всех фактических обстоятельств по настоящему спору и неполном  исследовании  предоставленных сторонами  доказательств.

Согласно разъяснениям, данным в пункте 4 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 11.07.2011 № 54 «О некоторых вопросах разрешения споров, возникающих из договоров по поводу недвижимости, которая будет создана или приобретена в будущем» при рассмотрении споров, вытекающих из договоров, связанных с инвестиционной деятельностью в сфере финансирования строительства или реконструкции объектов недвижимости, судам следует устанавливать правовую природу соответствующих договоров и разрешать спор по правилам глав 30 («Купля-продажа»), 37 («Подряд»), 55 («Простое товарищество») ГК РФ.

Проанализировав условия заключенного между сторонами договора, арбитражные суды пришли к выводу о том, что договор носит смешанный характер, содержит в себе элементы договора простого  товарищества (о совместной деятельности), а также элементы договора подряда.

Следовательно, к данному спору применяются общие нормы, регулирующие правоотношения, вытекающие как из договора о совместной деятельности, так и из договора подряда.

Из материалов арбитражного дела следует, что истец не признает  как факт наличия объекта (газопровода), возведенного ответчиком, так и  не отрицает его наличие.

Истец указывает на иные нарушения, допущенные ответчиком при исполнении им договора от 30.092015 № 100-Т/15, недостижения ответчиком результата договора.

Из условий пунктов 1.2., 2.1. договора следует, что предметом  договора является инвестиционная деятельность, результатом которой является подключение принадлежащей истцу на праве собственности  НПЗ и объектов  его  инфраструктуры  к принадлежащим  ответчику  объектам  газовой инфраструктуры, а также обеспечение бесперебойного  газоснабжения  НПЗ  и объектов его инфраструктуры.

В целях достижения результата инвестиционной деятельности ответчик обеспечивает строительство и техническое перевооружение  двух  объектов – двух  газопроводов,  указанных в договоре.

Размер и порядок инвестирования регламентируется разделом 3  данного  договора.

Из пункта 3.3. договора следует, что истец принял  на себя, в том числе,  и обязательства  по оплате  фактически выполненных ответчиком  работ.

Из условий  договора не  следует, что в случае  не достижения  цели  заключенного договора инвестирования,  отсутствие  результата,  ответчик  теряет  права  на возмещение своих затрат по выполненным работ,  а истец  освобождается  от оплаты фактически выполненных ответчиком работ по договору.

Глава  55  ГК  РФ  также  не содержит  таких  оснований.

В силу статьи 1052 ГК РФ в случае  расторжения  договора  простого товарищества возмещается реальный ущерб, причиненный таким расторжением.

В силу статьи 717 ГК РФ  заказчик  (истец в  данном случае)  вправе в любое время до сдачи ему  результата  работ отказаться от исполнения  договора  подряда, уплатив подрядчику (в нашем  случае ответчику) часть установленной цены пропорционально части работы, выполненной до   получения извещения об отказе заказчика от исполнения договора. 

В порядке статьи 715 ГК РФ заказчик также не лишен права  потребовать  возмещение своих  убытков  в  случае  их наличия.

В обоснование возражений относительно исковых требований ответчик в отзыве на иск указал, что работы им выполняются, всего выполнено работ на сумму 95 068 823 руб. 35 коп., в рамках спорного договора ответчиком производится строительство и техническое перевооружение газопровода высокого давления 1 и 2 категории по адресу: Самарская область, Волжский район, 2,3 км. Восточнее с. Николаевка, оформлены в аренду земельные участки, по территории которых будет производиться строительство газопровода, выполнены работы по разбивке и планировке трассы объекта, земельные работы для производства строительства газопровода, работы по устройству фундамента для надземной части, монтаж полиэтиленового и стального газопроводов выполнен на 100%, произведена опрессовка объекта, в полном объеме завершены работы по горизонтальному бурению. В обоснование своих доводов ответчик представил копии акта приемки законченного строительством объекта от 13.04.2017, акта по форме КС-2 № 1 от 31.07.2017 на сумму 41 809 859 руб. 05 коп., договоров аренды земельных участков (т. 2 л.д 26-68).

Истец указанные акты не подписал, по основаниям не связанным с оспариванием качества таких  работ, их  объема.

В связи с возникшим спором относительно выполнения спорных работ, определением от 31.01.2018 суд первой инстанции по ходатайству истца назначил строительно-техническую экспертизу, поручив её проведение экспертам общества с ограниченной ответственностью «Агентство оценки и эксперизы. Независимость» ФИО9 (по вопросу 1) и ФИО10 (по вопросам 2-8) по следующим вопросам:

1. В отношении каких земельных участков ответчик обязан оформить права по инвестиционному договору от 30.09.2015 № 100-Т/15, исходя из согласованной сторонами в дополнительном соглашении от 01.02.2016 полосы отвода, обозначенной в приложении № 1 к дополнительному соглашению: определить кадастровые номера и площади пересечения и правообладателей земельных участков, пересекаемых полосой отвода газопровода?

Перед экспертом ФИО10 вопросы с № 2 по № 8, а именно:

2. Проложены ли фактически в границах согласованной полосы отвода газопровода объект 1 и объект 2, обозначенные в пункте 2.1. инвестиционного договора от 30.09.2015 № 100-Т/15:

Объект № 1 – Газопровод высокого давления II категории на территории НПЗ протяженностью 1 м, расположенный по адресу: Самарская область, Волжский район, 2,3 км восточнее с. Николаевка;

Объект № 2 – Газопровод высокого давления I и II категории до территории НПЗ, расположенный по адресу: Самарская область, Волжский район, 2,3 км восточнее с. Николаевка?

3. В случае, если объекты фактически возведены, определить, соответствуют ли данные возведенные объекты условиям договора от 30.09.2015 № 100-Т/15, а также условиям и техническим требованиям, предъявляемым в отношении таких объектов?

4. При положительном ответе на 2-3 вопросы определить: обеспечивают ли возведенные объекты возможность бесперебойного газоснабжения НПЗ, принадлежащего ООО «САМАРАТРАНСНЕФТЬ-ТЕРМИНАЛ», и его инфраструктуры в соответствии с целями и параметрами, согласованными в инвестиционном договоре от 30.09.2015 № 100-Т/15?

5. Соответствуют ли технические параметры объектов, обозначенных в инвестиционном договоре от 30.09.2015 № 100-Т/15, техническим параметрам, отраженным в актах приемки законченного строительством объектов сети газораспределения (газопользования) от 14.09.2015 и от 13.04.2017?

6. Соответствуют ли технические параметры возведенных объектов (в случае установления экспертом, что объекты по договору возведены) техническим параметрам, отраженным в актах приемки законченного строительством объекта сети газораспределения (газопользования) от 14.09.2018 и от 13.04.2017?

7. Соответствует ли расположение объекта и его характеристики с кадастровым номером 63:17:0000000:6880, месторасположению и техническим характеристики объектов, согласованных условиями инвестиционном договора от 30.09.2015 № 100-Т/15?

8. С учетом сведений, содержащихся в схеме расположения объекта недвижимости в выписке (при наличии соответствующей возможности) определить, может ли данный объект обеспечивать бесперебойное газоснабжение НПЗ, принадлежащего ООО «САМАРАТРАНСНЕФТЬ-ТЕРМИНАЛ»?

Экспертное заключение содержит следующие выводы:

Ответ на вопрос № 1: Информация о земельных участках, в отношении которых ответчик обязан оформить права по инвестиционному договору от 30.09.2015 № 100-Т/15  представлена в Таблице 2. «Ведомость земельных участков, в отношении которых требовалось оформление прав».

Ответ на вопрос № 2: Обнаруженные наземные и надземные элементы, относящиеся к объектам экспертизы, расположены в границах согласованной полосы отвода, обозначенной в пункте 2.1. инвестиционного договора от 30.09.2015 № 100-Т/15 (приложение Ж).

Ответ на вопрос № 3: Фактически возведенные объекты не соответствуют условиям инвестиционного договора от 30.09.2015               № 100-Т/15, а также условиям и техническим требованиям, предъявляемым к таким объектам.

Ответ на вопрос № 4: Возведенные объекты не обеспечивают возможности бесперебойного газоснабжения объектов НПЗ, принадлежащего ООО «САМАРАТРАНСНЕФТЬ-ТЕРМИНАЛ», и его инфраструктуры в соответствии с целями и параметрами, согласованными в инвестиционном договоре от 30.09.2015 № 100-Т/15.

Ответ на вопрос № 5: Технические параметры объектов, обозначенных в инвестиционном договоре от 30.09.2015 № 100-Т/15 не соответствуют техническим параметрам, отраженным в актах приемки законченного строительством объектов сети газораспределения (газопользования) от 14.09.2015 и от 13.04.2017. Несоответствия приведены в таблице 4 (столбцы 4, 5).

Ответ на вопрос № 6: Технические параметры возведенных объектов не соответствуют техническим параметрам, отраженным в актах приемки законченного строительством объекта сети газораспределения (газопользования) от 14.09.2018 и от 13.04.2017. Несоответствия приведены в таблице 4 (столбцы 5, 8).

Ответ на вопрос № 7: Расположение объекта и его характеристики с кадастровым номером 63:17:0000000:6880, не соответствуют месторасположению и техническим характеристикам объектов (протяженность), согласованных условиями инвестиционного договора от 30.09.2015 № 100-Т/15. Несоответствия приведены в таблице 4 (столбцы 4, 6).

Ответ на вопрос № 8: С учетом сведений, содержащихся в схеме расположения объекта недвижимости в выписке из Единого Государственного реестра данный объект не может обеспечивать бесперебойное газоснабжение НПЗ, принадлежащего ООО «САМАРАТРАНСНЕФТЬ-ТЕРМИНАЛ».

Эксперты в судебном заседании суда первой инстанции дали пояснения по проведенной экспертизе и ответили на вопросы сторон и суда первой инстанции.

После того, как ответчиком были высказаны замечания  в отношении  неполноты и наличия противоречий в экспертном заключении,  арбитражный суд первой инстанции по ходатайству ответчика назначил по делу дополнительную экспертизу.

Таким образом, в порядке статьи 87 АПК РФ арбитражный суд первой инстанции согласился с доводом ответчика о неполноте  и  наличии  противоречий  в  полученном судом  экспертном  заключении.

Определением от 13.11.2018 суд первой инстанции назначил по ходатайству ответчика дополнительную строительно-техническую экспертизу, поручив её проведение эксперту общества с ограниченной ответственностью «Агентство оценки и эксперизы. Независимость» ФИО10 по следующим вопросам:

1. Произошло ли ухудшение качественных характеристик возведенного объекта, обозначенного в заключении по судебной экспертизе по делу № А55-16214/2017, подготовленном обществом с ограниченной ответственностью «Агентство оценки и экспертизы. Независимость», в связи с расхождением его параметров, указанных первоначально в инвестиционном договоре от 30.09.2015 № 100-Т/15?

2. Возможно ли обеспечение бесперебойного и безаварийного газоснабжения по возведенном газопроводу, обозначенного в заключении по судебной экспертизе по делу № А55-16214/2017, подготовленном обществом с ограниченной ответственностью «Агентство оценки и экспертизы. Независимость», при пуске газа и подключению к газоиспользующему оборудованию? Каким образом изменение трассы газопровода может отразиться на его технических характеристиках и обеспечении бесперебойной подачи газа (как местоположение газопровода может повлиять на бесперебойную подачу газа)?

3. Соответствует ли возведенный объект, в отношении которого сделаны выводы в заключении по судебной экспертизе по делу                 № А55-16214/2017, подготовленном обществом с ограниченной ответственностью «Агентство оценки и экспертизы. Независимость», условиям инвестиционного договора от 30.09.2015 № 100-Т/15, а также техническим нормам, правилам, стандартам, в области производства данных видов работ?

В суде первой инстанции в материалы дела поступило экспертное заключение по дополнительной экспертизе, содержащее следующие выводы:

Ответ на вопрос № 1: Ответить на вопрос об ухудшении качественных характеристик возведенного объекта, обозначенного в заключении по судебной экспертизе по делу № А55-16214/2017, подготовленном обществом с ограниченной ответственностью «Агентство оценки и экспертизы. Независимость», в связи с расхождением его параметров, указанных первоначально в инвестиционном договоре от 30.09.2015 № 100-Т/15, при отсутствии проектной документации, положительного заключения экспертизы и результатов инженерных изысканий не представляется возможным.

Ответ на вопрос № 2: Бесперебойное и безаварийное газоснабжение по возведенному газопроводу, обозначенного в заключении по судебной экспертизе по делу № А55-16214/2017, подготовленном обществом с ограниченной ответственностью «Агентство оценки и экспертизы. Независимость», при пуске газа и подключению к газоиспользующему оборудованию при отсутствии исполнительной документации, результатов технического контроля и государственного строительного надзора, разрешения на ввод в эксплуатацию, проектной документации, инженерных изысканий, положительного заключения экспертизы не может быть обеспечено.

При отсутствии указанных документов ответить на вопрос о влиянии изменения трассы газопровода на его технические характеристики (о влиянии местоположения газопровода на бесперебойную подачу газа) не представляется возможным.

Ответ на вопрос № 3: По результатам анализа, выполненного при проведении судебной экспертизы обществом с ограниченной ответственностью «Агентство оценки и экспертизы. Независимость» по делу № А55-16214/2017 (см. исследование по вопросу 5 заключения эксперта) возведенный объект не соответствует условиям инвестиционного договора от 30.09.2015 № 100-Т/15. При отсутствии результатов изысканий, проектной и исполнительной документации, положительного заключения экспертизы ответить на вопрос о соответствии возведенного объекта техническим нормам, правилам, стандартам, в области производства данных видов работ не представляется возможным.

Из заключения дополнительной судебной  экспертизы следует, что  эксперты фактически не ответили ни на один из поставленных судом  вопросов в  связи с  отсутствием  исполнительной  и  иной  документации.

В судебном заседании суда первой инстанции эксперт по результатам проведения дополнительной судебной экспертизы дважды давал пояснения по проведенной экспертизе.

В нарушение части 3 статьи  86 АПК РФ ответы эксперта на дополнительные вопросы не занесены судом первой инстанции в протокол судебного заседания.

Письменные ответы эксперты на такие вопросы также не приобщены  к материалам  арбитражного дела.

Таким образом, при назначении дополнительной экспертизы, арбитражным судом первой инстанции не достигнут  результат на который рассчитывали участники арбитражного процесса.

Вопросы, поставленные судом перед экспертами при проведении дополнительной экспертизы, непосредственно связаны с вопросами,  которые суд ставил изначально при назначении судебной экспертизы  и  связаны с предметом (объектами) исследования.

Из чего следует, что проведение первоначальной судебной  экспертизы не представляла для экспертов затруднений в связи с  отсутствием исполнительной документации.  При этом до проведения  судебной экспертизы эксперты также запрашивали у суда такую  документацию.

На страницы 21 экспертного заключения (т. 5  арбитражного  дела)  эксперты приходят к выводу, что при отсутствии исполнительной  документации подтвердить факт возведения, а также соответствия   возведенных объектов техническим требованиям и условиям,  предъявляемым  к таким объектам,  не представляется  возможным. Но при этом делают конечный вывод,  что возведенные объекты  не соответствуют   условиям инвестиционного договора и рабочей документации, не указывая  конкретно каким условиям (пунктам договора) и какой конкретно  рабочей  документации, разделам такой документации.

Указанное свидетельствует о наличии противоречий в самом  экспертном заключении, которое арбитражными судами первой и апелляционной инстанций  не устранено.

Также из экспертного заключения следует, что экспертами были получены  в электронном виде сведения  из Единого государственного  реестра недвижимости в виде кадастровых планов территории, а также в  виде  выписок  из ЕГРН.

Из материалов арбитражного дела  не следует,  что такие  документы  экспертами  получены  через  арбитражный суд  первой  инстанции.

Экспертное заключение содержит иные  недостатки, нечетности, противоречия. Так, эксперт указывает, что подземную часть объекта  обнаружить не удалось, но не указывает каким  прибором  он  осуществлял  такую проверку, прошел  ли такой  прибор  поверку.

Арбитражные суды  первой и апелляционной  инстанций согласились с выводом  экспертов, которые  пришли к выводу, что объект  не может   обеспечивать бесперебойное газоснабжение  НПЗ,  принадлежащие  истцу,  с учетом сведений, содержащихся в схеме расположения объекта  недвижимости  в выписке  из ЕГРН.

При этом из экспертного  заключения  не следует, каким  конкретно техническим  требованиям  не соответствует возведенный  объект.

Арбитражными  судами не исследован вопрос о качестве  предъявленных ответчиком работ  и возможности  их оплаты  в  порядке статей 711, 717  ГК РФ.

Также арбитражными судами не исследован довод истца о самовольной постройке и может ли это являться основанием для освобождения его от оплаты выполненных ответчиком фактических  работ.

Экспертиза должна проводиться в соответствии с законодательством и в порядке, исключающем сомнения в ее объективности, в том числе с участием сторон (при наличии их желания) при отборе проб и их лабораторных исследованиях, а экспертное заключение должно основываться на положениях, дающих возможность проверить обоснованность и достоверность сделанных выводов на базе общепринятых научных и практических данных (статья 8 Федерального закона от 31.05.2001 № 73-ФЗ «О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации»).

Экспертное заключение, не соответствующее указанным требованиям, не может считаться допустимым доказательством.

Арбитражными судами первой и апелляционной инстанций не дана  оценка  указанным выше  недостаткам  экспертного  заключения.

По смыслу части 3 статьи 86 АПК РФ заключение эксперта является одним из доказательств по делу, не имеет заранее установленной силы, не носит обязательного характера и подлежит исследованию и оценке судом наравне с другими представленными доказательствами.

При рассмотрении настоящего спора арбитражные суды фактически   ограничились исследованием заключения экспертов, согласивших с их  выводами при наличии  не устраненных  недостатков.

При этом материалы арбитражного дела содержат заключение  экспертизы промышленной безопасности, акт приемки законченного   строительства, подписанного представителем уполномоченного  государственного акта, односторонние акты выполненных работ и доказательства их направления истцу, ответ истца об отказе и мотиве подписания таких актов.

Также ответчик неоднократно указывал арбитражному суду первой  инстанции о месте  нахождения исполнительной  документации.

Данные доказательства надлежащим образом  арбитражными судами  первой  и апелляционной инстанций не исследованы и им не дана  надлежащая  правовая оценка.

Допущенные судом первой инстанции нарушения норм  процессуального и материального права, не устраненные судом апелляционной  инстанции,  не могут  быть  самостоятельно  устранены   судом кассационной  инстанции, поскольку в силу  части 2 статьи 287  АПК РФ суд кассационной  инстанции не наделен полномочиями по установлению обстоятельств, исследованию и оценке доказательств.

В связи с чем, обжалуемые судебные акты  подлежат отмене, а дело  направлению в  суд первой  инстанции  на новое  рассмотрение.

При новом рассмотрении дела суду необходимо устранить отмеченные недостатки, установить по делу все существенные  обстоятельства, подлежащие установлению при разрешении споров связанных с регулированием смешанных договоров, в частности с договорами простого товарищества и подряда, дать надлежащую оценку всем имеющимся в деле доказательствам и доводам сторон, при необходимости разрешить вопрос о проведении по делу повторной (дополнительной) экспертизы, с учетом установленных обстоятельств, разрешить спор в соответствии с правильным применением норм  материального и процессуального  права.

На основании изложенного и руководствуясь статьями 286-289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Арбитражный суд Поволжского округа

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Самарской области от 16.07.2019  и постановление Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда от 01.10.2019 по делу № А55-16214/2017 – отменить.

Направить дело на новое рассмотрение в Арбитражный суд Самарской области.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в Судебную коллегию Верховного Суда Российской Федерации в порядке и сроки, установленные статьями 291.1., 291.2. Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации

Председательствующий судья                                   Н.Ю. Мельникова

Судьи                                                                          И.А. Хакимов

                                                                                     Р.А. Вильданов