Гражданский кодекс часть 1

рассмотрев в открытом судебном заседании в помещении суда дело по апелляционной жалобе индивидуального предпринимателя ФИО1 и индивидуального предпринимателя ФИО3 на решение Арбитражного суда Самарской области от 15 января 2019 года по делу № А55-17308/2018 (судья Некрасова Е.Н.),

по заявлениям индивидуального предпринимателя ФИО1 (ИНН <***>, ОГРНИП <***>), г.Самара,

индивидуального предпринимателя ФИО3 (ИНН <***>, ОГРНИП <***>), г.Самара,

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Самарской области, г.Самара,

третье лицо: публичное акционерное общество «Ростелеком», г.Самара,

о признании недействительными решения, предписаний, постановлений,

УСТАНОВИЛ:

Индивидуальный предприниматель ФИО1 (далее – ИП ФИО1) и индивидуальный предприниматель ФИО3 (далее – ИП ФИО3) обратились в Арбитражный суд Самарской области с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Самарской области (далее – антимонопольный орган) о признании недействительным решения от 31.05.2018 № 5485/6. Делу присвоен номер А55-17308/2018.

ИП ФИО1 обратился в Арбитражный суд Самарской области с заявлениями об оспаривании вынесенных антимонопольным органом предписания от 31.05.2018 № 5486/6 (дело № А55-17307/2018) и постановления от 27.07.2018 по делу № 469-13333-18/6 о назначении административного наказания по части 1 статьи 14.31 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее – КоАП РФ) в виде штрафа в сумме 17 000 руб. (дело № А55-22539/2018).

ИП ФИО3 обратился в Арбитражный суд Самарской области с заявлениями об оспаривании вынесенных антимонопольным органом предписания от 31.05.2018 № 5487/6 (дело № А55-17309/2018) и постановления от 27.07.2018 по делу № 468-13697-18/6 о назначении административного наказания по части 1 статьи 14.31 КоАП РФ в виде штрафа в сумме 17 000 руб. (дело № А55-22540/2018).

Определениями Арбитражного суда Самарской области от 26.07.2018, от 31.07.2018, от 06.09.2018 и от 05.10.2018 дела №№ А55-17307/2018, А55-17308/2018, А55-17309/2018, А55-22539/2018 и А55-22540/2018 объединены в одно производство с присвоением делу номера А55-17308/2018.

Решением Арбитражного суда Самарской области от 15.01.2019 в удовлетворении заявленных требований отказано.

Не согласившись с выводами суда, ИП ФИО1 и ИП ФИО3 подали апелляционную жалобу, в которой просят решение суда отменить и принять по делу новый судебный акт.

В апелляционной жалобе указывают, что в обжалуемом решении антимонопольного органа и в Аналитическом отчете содержатся недостоверные сведения, неправильно определен временной интервал исследования рынка.

Суд первой инстанции проигнорировал установленные в ходе процесса обстоятельства, связанные с нарушением антимонопольным органом правил определения состава хозяйствующих субъектов, действующих на товарном рынке, определения объема рынка и доли хозяйствующих субъектов, определения уровня концентрации товарного рынка, признания лица (группы лиц) доминирующим, как элемента состава административного правонарушения.

Любые средства, которые технически или юридически позволяют обеспечить передачу сигнала потребителю (предоставить услуги связи), по своему функциональному назначению являются одинаковыми.

При определении продуктовых границ как «услуги по предоставлению места в кабельной канализации для размещения кабелей связи сторонних организаций» антимонопольному органу при определении взаимозаменяемого товара необходимо было сравнить стоимость данной услуги со стоимостью услуг при альтернативных способах прокладки кабеля связи.

К взаимозаменяемым услугам, относительно размещения кабелей связи в кабельных каналах, отнесены заключение договоров на размещение кабелей связи иными способами (на опорах, фасадах зданий, в грунте и т.д.), с использованием беспроводного соединения (wi-fi или спутниковая связь), с использованием уже имеющихся правовых механизмов предоставления кабелей связи в аренду и т.д.

Место в канале кабельной канализации, где предполагается прокладка кабеля связи, не является самостоятельным объектом, обособленным от сооружения в целом. Юридические отношения по «предоставлению места в кабельном канале» не могут быть ничем иным, как урегулированными договором отношениями, в которых должно быть прямо и недвусмысленно выражено право третьего лица на помещение его имущества (кабелей связи) в чужой кабельный канал.

Фактические и юридические характеристики реально существующих предпринимательских отношений свидетельствуют о существовании услуг, оказываемых ИП ФИО1 и ИП ФИО3, по передаче во временное пользование кабелей связи (частей кабелей связи - оптического волокна) и оборудования, непосредственно обеспечивающего предоставление услуг связи. Кабельные каналы операторам связи не предоставлялись ни в целом, ни частично как право на размещение в них имущества операторов связи.

К моменту получения писем ПАО «Ростелеком» (21.07.2017 и 28.07.2017) ИП ФИО1 и ИП ФИО3 уже были приняты решения об использовании собственного имущества таким способом, который исключал его использование (размещение кабелей связи) третьими лицами. В пределах разумных сроков для ответа ПАО «Ростелеком» (01.08.2018) была получена информация о возможности размещения только двух дополнительных кабелей связи.

В данном случае вывод о реальной технической возможности размещения чужого имущества в канализации не может быть сделан без учета принятых решений об использовании собственниками собственного имущества.

ФИО1 и ФИО3 к субъектам естественной монополии не относятся.

Предпринимательская деятельность ПАО «Ростелеком - это оказание услуг связи и, следовательно, ущемление интересов ПАО «Ростелеком» могло быть связано только с его интересами в сфере оказания услуг связи. Деятельность по предоставлению в пользование места в кабельной канализации для размещения кабелей связи сторонних организаций не является услугой электросвязи и не подлежит лицензированию.

В судебном заседании представитель заявителей доводы апелляционной жалобы поддержал.

Представители антимонопольного органа и третьего лица - публичного акционерного общества «Ростелеком» считают решение суда законным и обоснованным по доводам, изложенным в отзывах.

Проверив материалы дела, выслушав представителей лиц, участвующих в деле, оценив в совокупности имеющиеся в деле доказательства, суд апелляционной инстанции считает решение суда первой инстанции законным и обоснованным, а апелляционную жалобу - не подлежащей удовлетворению по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, ПАО «Ростелеком» подало в антимонопольный орган обращение по признакам нарушения группой лиц ИП ФИО1 и ИП ФИО3 части 1 статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее – Закон № 135-ФЗ). На основании данного обращения антимонопольный орган возбудил дело № 12-13333-17/6.

Решением от 31.05.2018 № 5485/6 по указанному делу антимонопольный орган признал доминирующим положение группы лиц ИП ФИО1 и ИП ФИО3 на рынке услуг по предоставлению в пользование места в кабельной канализации для размещения средств связи (кабелей связи) в границах зоны пролегания сетей в жилом микрорайоне Крутые Ключи г. Самары.

Кроме того, данным решением антимонопольный орган признал в действиях группы лиц ИП ФИО1 и ИП ФИО3 нарушение части 1 статьи 10 Закона № 135-ФЗ, выразившееся в необоснованном уклонении от рассмотрения обращений ПАО «Ростелеком» по вопросу предоставления технической возможности и прокладки волоконно-оптических кабелей связи в кабельной канализации, расположенной в микрорайоне Крутые Ключи г. Самары, а также признал отсутствующими основания для прекращения рассмотрения дела, предусмотренные статьей 48 Закона № 135-ФЗ.

31.05.2018 антимонопольный орган выдал ИП ФИО1 предписание № 5486/6 о прекращении в срок до 22.06.2018 нарушения части 1 статьи 10 Закона № 135-ФЗ, выразившегося в необоснованном уклонении от рассмотрения обращения ПАО «Ростелеком» по вопросу предоставления технической возможности и прокладки волоконно-оптических кабелей связи в кабельной канализации, расположенной в микрорайоне Крутые Ключи г. Самары, а именно: совершить действия по рассмотрению обращения ПАО «Ростелеком» (письмо от 26.07.2017 № 0607/05/7678-17), направленного в адрес ИП ФИО1, и уведомить в письменной форме ПАО «Ростелеком» о результатах рассмотрения указанного обращения.

В этот же день (31.05.2018) антимонопольный орган выдал ИП ФИО3 предписание № 5487/6 о прекращении в срок до 22.06.2018 нарушения части 1 статьи 10 Закона № 135-ФЗ, выразившегося в необоснованном уклонении от рассмотрения обращения ПАО «Ростелеком» по вопросу предоставления технической возможности и прокладки волоконно-оптических кабелей связи в кабельной канализации, расположенной в микрорайоне Крутые Ключи г. Самары, а именно: совершить действия по рассмотрению обращения ПАО «Ростелеком» (письмо от 21.07.2017 № 0607/05/7528-17), направленного в адрес ИП ФИО3, и уведомить в письменной форме ПАО «Ростелеком» о результатах рассмотрения указанного обращения.

13.07.2018 по результатам рассмотрения дела № 469-13333-18/6 антимонопольный орган составил в отношении ИП ФИО1 протокол от №7024/6 об административном правонарушении, а 27.07.2018 вынес постановление № 434адм-18/6, которым привлек ИП ФИО1 к административной ответственности, предусмотренной частью 1 статьи 14.31 КоАП РФ, в виде штрафа в сумме 17 000 руб.

13.07.2018 по результатам рассмотрения дела № 468-13697-18/6 антимонопольный орган составил в отношении ИП ФИО3 протокол № 7023/6 об административном правонарушении, а 27.07.2018 вынес постановление № 433адм-18/6, которым привлек ИП ФИО3 к административной ответственности, предусмотренной частью 1 статьи 14.31 КоАП РФ, в виде штрафа в сумме 17 000 руб.

Указанные выше обстоятельства послужили основанием для обращения заявителей (ИП ФИО1 и ИП ФИО3) в арбитражный суд с настоящими требованиями.

При принятии судебного акта об отказе в удовлетворении заявленных требований суд первой инстанции правомерно исходил из следующего.

Частью 1 статьи 10 Закона № 135-ФЗ предусмотрено, что запрещаются действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц (хозяйствующих субъектов) в сфере предпринимательской деятельности либо неопределенного круга потребителей.

При этом под конкуренцией понимается соперничество хозяйствующих субъектов, при котором самостоятельными действиями каждого из них исключается или ограничивается возможность каждого из них в одностороннем порядке воздействовать на общие условия обращения товаров на соответствующем товарном рынке (статья 4 Закона № 135-ФЗ).

Доминирующим положением признается положение хозяйствующего субъекта (группы лиц) или нескольких хозяйствующих субъектов (групп лиц) на рынке определенного товара, дающее такому хозяйствующему субъекту (группе лиц) или таким хозяйствующим субъектам (группам лиц) возможность оказывать решающее влияние на общие условия обращения товара на соответствующем товарном рынке, и (или) устранять с этого товарного рынка других хозяйствующих субъектов, и (или) затруднять доступ на этот товарный рынок другим хозяйствующим субъектам (часть 1 статьи 5 Закона № 135-ФЗ).

Следовательно, для квалификации действий (бездействия) хозяйствующего субъекта по части 1 статьи 10 Закона № 135-ФЗ необходимо установить наличие у него доминирующего положения на товарном рынке, а также определить негативные последствия в виде ограничения конкуренции и (или) ущемлении интересов хозяйствующих субъектов в сфере предпринимательской деятельности либо неопределенного круга потребителей, которые наступили (могут наступить) в результате его действий (бездействия).

Признаки группы лиц перечислены в статье 9 Закона № 135-ФЗ.

В силу требований части 5.1 статьи 45 Закона № 135-ФЗ при рассмотрении дела о нарушении антимонопольного законодательства антимонопольный орган проводит анализ состояния конкуренции в объеме, необходимом для принятия решения о наличии или об отсутствии нарушения антимонопольного законодательства.

Приказом ФАС России от 28.04.2010 № 220 утвержден Порядок проведения анализа состояния конкуренции на товарном рынке (далее – Порядок № 220).

Руководствуясь Законом № 135-ФЗ и положениями Порядка № 220, антимонопольный орган провел проверку по обращению ПАО «Ростелеком».

Проверкой было установлено, что ПАО «Ростелеком» является организацией, осуществляющей деятельность по оказанию услуг связи в г. Самаре путем заключения публичных договоров с абонентами, и не вправе отказаться от заключения договора об оказании услуг связи с абонентом и несет риски, связанные с таким отказом.

В период с 2015 по 2017 годы в ПАО «Ростелеком» поступило более 250 заявлений лиц, проживающих в микрорайоне Крутые Ключи г. Самары, с просьбой заключить договор об оказании услуг связи. При этом ПАО «Ростелеком» не имеет технической возможности подключить потенциальных абонентов, проживающих в микрорайоне Крутые Ключи г. Самары, к услугам связи.

Согласно пункту 3 статьи 6 Федерального закона от 07.07.2003 № 126-ФЗ «О связи» (далее – Закон № 126-ФЗ) организации связи по договору с собственником или иным владельцем зданий, опор линий электропередачи, контактных сетей железных дорог, столбовых опор, мостов, коллекторов, туннелей, в том числе туннелей метрополитена, железных и автомобильных дорог и других инженерных объектов и технологических площадок, а также полос отвода, в том числе полос отвода железных дорог и автомобильных дорог, могут осуществлять на них строительство, эксплуатацию средств связи и сооружений связи. При этом собственник или иной владелец указанного недвижимого имущества вправе требовать от организации связи соразмерную плату за пользование этим имуществом, если иное не предусмотрено федеральными законами.

Пунктом 5 статьи 6 Закона № 126-ФЗ предусмотрено, что операторы связи на возмездной основе вправе размещать кабели связи в линейно-кабельных сооружениях связи вне зависимости от принадлежности этих сооружений.

Как правильно указал суд первой инстанции, отношения операторов связи с владельцами линейно-кабельных сооружений связи (включая кабельную канализацию) должны быть урегулированы в возмездном договоре. При этом владельцы линейно-кабельных сооружений связи не могут отказывать операторам связи без достаточных оснований в возможности размещать кабели связи в соответствующих сооружениях.

Размещение в линейно-кабельных сооружениях связи кабелей связи организациями связи необходимо для оказания услуг связи лицам, обратившимся к ним с заявлением о заключении соответствующего договора.

В целях заключения договоров на оказание услуг связи с гражданами, проживающими в микрорайоне Крутые Ключи г. Самары, и получения соответствующей технической возможности ПАО «Ростелеком» направило письма в адрес владельцев линейно-кабельных сооружений связи в микрорайоне Крутые Ключи г. Самары, в том числе в адрес ООО «ЭГС-Телеком», ООО «Эверест.соm», ИП ФИО1 и ИП ФИО3 с просьбой о предоставлении технической возможности доступа в объекты кабельной канализации, расположенной в микрорайоне Крутые Ключи г. Самары.

Так, письмом от 17.07.2017 № 0607/05/7267-17 ПАО «Ростелеком» обратилось к ИП ФИО1 с указанной просьбой (с приложением адресной программы). Данное письмо было возвращено в ПАО «Ростелеком» 30.08.2017 с отметкой отделения почтовой связи «истек срок хранения».

26.07.2017 ПАО «Ростелеком» направило ИП ФИО1 письмо № 0607/05/7678-17 с просьбой предоставить техническую возможность и согласовать прокладку волоконно-оптических кабелей в существующей кабельной канализации в микрорайоне Крутые Ключи. Письмо было получено представителем ИП ФИО1 31.07.2017. Однако ответ на это письмо в адрес ПАО «Ростелеком» не поступил.

К ИП ФИО3 ПАО «Ростелеком» также обращалось с аналогичной просьбой (письмо от 21.07.2017 № 0607/05/7528-17). Данное письмо было получено ИП ФИО3 28.07.2017. Однако ответ на указанное письмо от ИП ФИО3 не поступил.

26.07.2017 ПАО «Ростелеком» направило ИП ФИО3 письмо № 0607/05/7681-17, которое было возвращено отправителю 31.08.2017 в связи с истечением срока хранения.

Письма аналогичного содержания ПАО «Ростелеком» направляло в адрес ООО «ЭГС-Самара» и ООО «Спектр-М», где ИП ФИО1 и ИП ФИО3 являлись директорами.

ИП ФИО3 при рассмотрении дела в антимонопольном органе подтвердил получение письма от ПАО «Ростелеком», но доказательства направления ответа в адрес данного оператора связи не представил.

В свою очередь, ИП ФИО1 утверждает, что не получал указанное выше письмо ПАО «Ростелеком». Однако данный довод ИП ФИО1 опровергается почтовым уведомлением о получении письма ПАО «Ростелеком» от 26.07.2017 № 0607/05/7678-17.

То есть антимонопольным органом установлено, что ИП ФИО1 и ИП ФИО3 ответы на письма ПАО «Ростелеком» не направляли, доступ этому оператору связи в кабельную канализацию в целях оказания услуг связи абонентам не предоставили. Доказательств, опровергающих данное обстоятельство, в материалы дела не представлено.

При этом антимонопольным органом установлено, что в микрорайоне Крутые Ключи г. Самары возможность доступа к инфраструктуре связи (кабельной канализации) может быть предоставлена только группой лиц ИП ФИО1 и ИП ФИО3

Так, проверкой выявлено, что на территории микрорайона Крутые Ключи г. Самары услуги связи оказывают следующие операторы связи: ООО «ЭГС-Телеком», ООО «Эверест.соm», ООО «СИП-Телеком».

Эти операторы связи предоставляют услуги связи своим абонентам с использованием линейно-кабельных сооружений связи, собственниками которых являются ИП ФИО1 и ИП ФИО3, образующие группу лиц по основаниям, предусмотренным пунктом 8 части 1 статьи 9 Закона № 135-ФЗ.

01.11.2016 между ИП ФИО3 (собственник) и ООО «ЭГС-Телеком» (пользователь) заключен договор № 1 о предоставлении права ограниченного пользования имуществом, согласно которому собственник обязуется предоставить пользователю на условиях договора за плату на срок использования во временное ограниченное пользование используемое имущество для выполнения работ по предоставлению услуг доступа к Интернет, услуг ТВ и телефонии в соответствии с приложением № 1. В соответствии с пунктом 6.1 договора за предоставленное право ограниченного пользования имуществом пользователь выплачивает собственнику ежемесячную плату за используемое имущество в размере 322 580 руб. 65 коп.

Аналогичные договоры от 01.11.2016 №№ 2, 3 и 4 заключены ИП ФИО1 с ООО «ЭГС-Телеком» и ООО «Эверест.соm», а ИП ФИО3 - с ООО «Эверест.соm».

При этом имущество, предоставляемое группой лиц ИП ФИО1 и ИП ФИО3 в пользование указанным операторам связи, было приобретено этими лицами после заключения договоров с ООО «ЭГС-Телеком» и ООО «Эверест.соm».

Так, 30.12.2016 ООО «ЭГС-Самара» (продавец) по договору купли-продажи оборудования № 1 передало в собственность ИП ФИО3 (покупатель) оборудование, наименование и стоимость которого содержится в спецификации (приложение № 1) к договору. Согласно спецификации (приложение № 1 к договору) в собственность ИП ФИО3 переходит оборудование, предназначенное для оказания услуг связи в микрорайоне Крутые Ключи г. Самары (магистральные сети, телефонные узлы, внутридомовые сети и прочее оборудование). Цена договора составляет 970 000 руб. (п. 4.1 договора).

03.04.2017 ООО «ЭГС-Калуга» (продавец) заключило с ИП ФИО3 (покупатель) договор купли-продажи оборудования № 1, согласно которому в собственность покупателя передано оборудование, наименование и стоимость которого содержится в спецификации (Приложение № 1 к договору). В соответствии со спецификацией (приложение № 1 к договору) в собственность ИП ФИО3 наряду с иным оборудованием переходит кабельная канализация в микрорайоне Крутые Ключи г. Самара. Цена договора составляет 2 432 000 руб. (п. 4.1 договора).

03.04.2017 ООО «СтройСвязьИнвест» (продавец) по договору купли-продажи оборудования № 1 передало ИП ФИО3 (покупатель) оборудование, наименование и стоимость которого содержится в спецификации (Приложение № 1 к договору), а именно: в собственность ИП ФИО3 наряду с иным оборудованием передана кабельная канализация в микрорайоне Крутые Ключи г. Самары. Цена оборудования составляет 2 056 000 руб. (п. 4.1 договора).

Аналогичные договоры купли-продажи заключены ИП ФИО1 (покупатель) с ООО «ЭГС-Самара» (договор от 30.12.2016 № 2 на внутридомовые сети, магистральные сети, узел связи; цена оборудования - 990 000 руб.), ООО «ЭГС-Калуга» (договор от 03.04.2017 № 2: на внутридомовые сети, кабельную канализацию; цена оборудования - 2 544 000 руб.), ООО «СтройСвязьИнвест» (договор от 03.04.2017 № 2; цена оборудования - 2 073 500 руб.).

Факт передачи имущества, в том числе объектов кабельной канализации, расположенных в микрорайоне Крутые Ключи г. Самары, в собственность ИП ФИО1 и ИП ФИО3 подтверждается актами приема-передачи (приложения № 2 к указанным договорам).

При этом ИП ФИО1 и ИП ФИО3 в ходе рассмотрения дела в антимонопольном органе также подтвердили, что они являются собственниками линейно-кабельных сооружений, с использованием которых предоставляются услуги связи физическим и юридическим лицам в микрорайоне Крутые Ключи.

Также проверкой установлено, что заявители (ИП ФИО1 и ИП ФИО3) предоставили доступ в кабельную канализацию операторам связи - ООО «ЭГС-Телеком», ООО «Эверест.соm» и ООО «Сип-Телеком», направили ответы об отсутствии технической возможности доступа в кабельную канализацию в адрес операторов связи – ООО «ТК-Телеком» и ООО НПП «САМ», а также оставили без ответа письма ПАО «Ростелеком», содержащие просьбу рассмотреть возможность доступа в кабельную канализацию.

Следовательно, антимонопольный орган пришел к правильному выводу о том, что группой лиц ИП ФИО1 и ИП ФИО3 осуществляется неравный подход к покупателям их услуг.

При этом ИП ФИО1 и ИП ФИО3, занимающими доминирующее положение на товарном рынке, вышеуказанные запросы ПАО «Ростелеком» оставлены без ответа, что привело к ущемлению интересов данной организации связи, осуществляющей предпринимательскую деятельность в сфере оказания услуг связи и заинтересованной в получении информации о возможности доступа к инфраструктуре связи на тех или иных участках и расширении рынка сбыта своих услуг.

В обоснование своих требований заявители ссылаются на тот факт, что у них отсутствовала техническая возможность размещения в кабельной канализации дополнительных кабелей связи, в подтверждение чего они представили отчеты об исследовании объекта «Кабельная канализация, расположенная по адресу: Самарская область, Красноглинский район, микрорайон Крутые Ключи», подготовленные ООО «Энергопроект-Поволжье».

При исследовании кабельной канализации ИП ФИО1 было установлено, что на всех участках заполнение трубы существующими кабелями связи составляет 30-45%, что соответствует нормам «ВСН 60-89», на данных участках допустима прокладка дополнительных кабелей связи.

В ходе исследования кабельной канализации ИП ФИО3 было установлено, что на отдельных участках, указанных в сводной таблице № 1, заполнение трубы существующими кабелями связи составляет более 60%, что превышает допустимые нормы «ВСН 60-89», в связи с чем на данных участках невозможна прокладка дополнительных кабелей связи. На ряде участков, указанных в сводной таблице № 1, заполнение трубы существующими кабелями связи составляет более 50%, в связи с чем прокладка дополнительных кабелей связи на данных участках не рекомендована. На остальных участках, указанных в сводной таблице № 1, заполнение трубы составляет 30-35%, что соответствует нормам «ВСН 60-89», на данных участках допустима прокладка дополнительных кабелей связи.

Следовательно, согласно представленным отчетам техническая возможность прокладки дополнительных кабелей связи в объектах кабельной канализации, принадлежащей ИП ФИО1, имеется на всех участках ее протяженности, а техническая возможность прокладки дополнительных кабелей связи в объектах кабельной канализации, принадлежащей ИП ФИО3, имеется на некоторых участках ее протяженности.

Таким образом, указанный довод заявителей об отсутствии технической возможности прокладки дополнительных кабелей связи в объектах кабельной канализации противоречит указанным исследованиям.

Доказательств, свидетельствующих об отсутствии технической возможности предоставления места в кабельной канализации, принадлежащей группе лиц ИП ФИО1 и ИП ФИО3, на момент получения обращений ПАО «Ростелеком» в материалы дела не представлено.

При этом арбитражный апелляционный суд принимает во внимание тот факт, что заявители по настоящему делу какие-либо ответы, в том числе и ответы об отсутствии технической возможности прокладки кабелей связи в существующей кабельной канализации в микрорайоне Крутые Ключи, в адрес ПАО «Ростелеком» не направляли.

Между тем материалами дела подтверждается наличие технической возможности прокладки волоконно-оптических кабелей связи в принадлежащей ИП ФИО1 и ИП ФИО3 кабельной канализации на момент обращений ПАО «Ростелеком».

Так, ООО «УК Авиакор-Стандарт» (управляющая организация, осуществляющая деятельность в микрорайоне Крутые Ключи) обратилось к ООО «СИП-Телеком» (оператор связи, оказывающий услуги связи юридическим лицам в микрорайоне Крутые Ключи) с письмом от 01.06.2017 № 313/1кк, в котором содержалась просьба о рассмотрении возможности размещения оборудования связи в микрорайоне Крутые Ключи г. Самары в рамках реализации проекта «Гражданин-полиция».

В свою очередь, ООО «СИП-Телеком» направило в адрес ИП ФИО1 и ИП ФИО3 письма от 16.06.2017 № 16/1 и № 16/2 с просьбой изыскать возможность предоставления в пользование волоконно-оптических кабелей связи для реализации проекта «Гражданин-полиция».

14.07.2017 заявители направили в адрес ООО «Капитал.ком» письма с просьбой рассчитать стоимость прокладки кабелей связи по существующей кабельной канализации, располагающейся в микрорайоне Крутые Ключи, в ответ на которые ООО «Капитал.ком» направило ответы № 1/1а и № 1/2а с указанием о возможности прокладки дополнительных кабелей связи в принадлежащей им кабельной канализации.

В последующем ИП ФИО1 (заказчик) заключил с ООО «СтройСвязь» (подрядчик) договор от 09.10.2017 № СС/ИП-63-1 на выполнение строительно-монтажных работ, в соответствии с которым подрядчик принял на себя обязательство выполнить комплекс строительно-монтажных работ по прокладке волоконно-оптического кабеля связи по кабельной канализации между малоэтажными жилыми домами по ряду адресов в микрорайоне Крутые Ключи протяженностью 1 795 м, стоимость строительно-монтажных работ составила 128 161 руб., сроки выполнения работ с 16.10.2017 по 26.03.2018.

09.10.2017 аналогичный договор № ОС/ИП-63-2 был заключен между ИП ФИО3 (заказчик) и ООО «СтройСвязь» (подрядчик), согласно которому планировалось выполнение работ по прокладке кабелей связи протяженностью 2 134 м, а стоимость работ составила 142 282 руб.

Таким образом, материалами дела подтверждается, что на момент получения заявителями обращений ПАО «Ростелеком» (июль 2017 года) у них имелась техническая возможность прокладки дополнительных кабелей связи в принадлежащей им кабельной канализации.

Следовательно, антимонопольный орган пришел к правильному выводу о том, что ИП ФИО1 и ИП ФИО3 безосновательно уклонились от рассмотрения обращений ПАО «Ростелеком», содержащих просьбу рассмотреть возможность прокладки кабелей связи в кабельной канализации, расположенной в микрорайоне Крутые Ключи г. Самары.

Арбитражный апелляционный суд не принимает во внимание довод заявителей о том, что на момент получения обращений ПАО «Ростелеком» они приняли решение об использовании собственного имущества таким способом, который исключал его использование (размещение кабелей связи) третьими лицами, поскольку данное обстоятельство не освобождало заявителей от обязанности рассмотреть поступившие к ним обращения оператора связи.

Доводы заявителей о том, что антимонопольным органом нарушены правила определения состава хозяйствующих субъектов, действующих на товарном рынке, определения объема рынка и доли хозяйствующих субъектов, определения уровня концентрации товарного рынка, признания лица (группы лиц) доминирующим, что антимонопольным органом неправильно определены продуктовые границы «услуги по предоставлению места в кабельной канализации для размещения кабелей связи сторонних организаций», что антимонопольному органу при определении взаимозаменяемого товара необходимо было сравнить стоимость данной услуги со стоимостью услуг при альтернативных способах прокладки кабеля связи, арбитражным апелляционным судом не принимаются во внимание, исходя из следующего.

На основании части 7 статьи 44 Закона № 135-ФЗ и положений Порядка № 220 антимонопольным органом был проведен анализ состояния конкурентной среды, по результатам которого было установлено доминирующее положение заявителей, а также составлен аналитический отчет. Аналитический отчет по результатам анализа рынка услуг по предоставлению в пользование места в кабельной канализации для размещения средств связи (кабелей связи) подготовлен в соответствии с требованиями Порядка № 220.

В соответствии с пунктом 2.1 Порядка № 220 временной интервал исследования товарного рынка определяется в зависимости от цели исследования, особенностей товарного рынка. Наименьший временной интервал анализа состояния конкуренции в целях установления доминирующего положения хозяйствующего субъекта должен составлять один год или срок существования товарного рынка, если он составляет менее чем один год.

В случае, если исследование ограничивается изучением характеристик рассматриваемого товарного рынка, которые сложились до момента проведения исследования, то проводится ретроспективный анализ состояния конкуренции на товарном рынке (пункт 2.2 Порядка № 220).

Таким образом, при проведении ретроспективного анализа состояния конкуренции на исследуемом рынке антимонопольному органу необходимо изучить состояние конкуренции за год, предшествующий году поступления заявления в антимонопольный орган.

Исходя из имеющихся данных, временной интервал исследования был правильно определен антимонопольным органом периодом с 01.01.2016 по 31.12.2016.

Из материалов дела следует, что услуга по предоставлению доступа в кабельную канализацию на возмездной основе начала оказываться заявителями с 01.11.2016. ПАО «Ростелеком» обратилось в адрес заявителей за оказанием услуги по предоставлению доступа (места) в кабельную канализацию в июле 2017 года. Собственниками кабельной канализации, расположенной в жилом микрорайоне Крутые Ключи г. Самара, являлись ИП ФИО3 и ИП ФИО1

Материалы дела свидетельствуют о том, что ИП ФИО3 и ИП ФИО1 занимали доминирующее положение на товарном рынке в период направления ПАО Ростелеком писем с просьбой предоставить техническую возможность размещения оборудования связи в кабельной канализации. Доказательств, опровергающих данное обстоятельство, в материалы дела не представлено. Как и не представлено в материалы дела доказательств, свидетельствующих о том, что положение указанных лиц на данном товарном рынке на момент принятия антимонопольным органом решения по делу изменилось.

Таким образом, антимонопольным органом правильно определен временной интервал исследования товарного рынка, включающий период злоупотребления апеллянтами доминирующим положением, и состав хозяйствующих субъектов на товарном рынке в указанный период.

При указанных обстоятельствах доводы заявителей о неправильном определении временного интервала исследования и состава хозяйствующих субъектов являются необоснованными.

Антимонопольным органом в рамках проведения анализа состояния конкуренции на товарном рынке в соответствии с пунктом 3.1 Порядка № 220 было осуществлено предварительное определение товара.

Статьей 2 Закона № 126-ФЗ линейно-кабельные сооружения связи определены как объекты инженерной инфраструктуры, созданные или приспособленные для размещения кабелей связи. Согласно пункту 5 Положения об особенностях государственной регистрации права собственности и других вещных прав на линейно-кабельные сооружения связи, утвержденного постановлением Правительства РФ от 11.02.2005 № 68, кабельная канализация относится к линейно-кабельным сооружениям связи, являющимся объектами недвижимости.

Правильность предварительного определения продуктовых границ товарного рынка была подтверждена результатами «теста гипотетического монополиста», проведенного антимонопольным органом в соответствии с требованиями, установленными Порядком № 220.

Согласно требованиям пункта 3.5 Порядка № 220 в целях выявления свойств товара, определяющих выбор приобретателя, и товаров, потенциально являющихся взаимозаменяемыми для данного товара, а также в целях установления взаимозаменяемых товаров антимонопольным органом был проведен опрос приобретателей товара (операторов связи), осуществляющих предпринимательскую деятельность на рынке оказания услуг связи.

В силу положений пункта 3.9 Порядка № 220 в результате проведения «теста гипотетического монополиста» (для определения продуктовых границ товарного рынка) выясняется мнение приобретателей товара о составе группы взаимозаменяемых товаров.

Антимонопольным органом операторам связи были адресованы вопросы, касающиеся возможных способов размещения средств связи для оказания услуг связи и вопросы, касающиеся способов размещения средств связи в жилом микрорайоне Крутые Ключи г.о. Самара.

Из ответов операторов связи следует, что услуги проводной связи в целом могут оказываться путем размещения средств связи в кабельной канализации, на опорах освещения, в грунте, на крышах/ фасадах зданий и сооружений.

Операторы, осуществляющие деятельность по предоставлению услуг связи в г.о. Самара, разделяют следующие способы прокладки кабелей связи: подземным способом (в линейно-кабельные сооружения связи, укладка кабеля в грунт), подвесным способом (на опорах уличного освещения, опорах контактной системы), на фасадах/крышах зданий и сооружений. Размещение кабелей связи возможно только там, где имеется соответствующая техническая возможность в зависимости от местности и пролегания на ней тех или иных уже построенных линейно-кабельных сооружений, либо посредством строительства собственных опор и кабельной канализации. Способ размещения кабеля связи обусловлен маршрутом пролегания кабеля связи от оператора связи до конечных пользователей. При этом отдельные операторы связи указали на наличие только подземного способа размещения средств связи для оказания услуг связи.

В целях определения наличия либо отсутствия альтернативных способов размещения средств связи в жилом микрорайоне Крутые Ключи г.о. Самара антимонопольным органом были проанализированы ответы операторов связи на вопросы, касающиеся способов размещения средств связи в жилом микрорайоне Крутые Ключи г.о. Самара. Кроме того, при определении взаимозаменяемости товаров и определении продуктовых границ товарного рынка учитывались также характеристики, указанные в пунктах 3.4-3.6 Порядка № 220.

Проведенный анализ данной группы ответов показал, что подавляющее большинство операторов связи услуги проводной связи в жилом микрорайоне Крутые Ключи г.о. Самара не оказывают. Те операторы связи, которые предоставляют такие услуги жителям микрорайона (ООО «ЭГС-Телеком» и ООО «Эверест.соm»), используют кабельную канализацию, принадлежащую заявителям.

Из представленных субъектами рынка оказания услуг связи ответов и из анализа иной информации, полученной антимонопольным органом, следует, что размещение средств связи на опорах освещения, крышах/ фасадах зданий и сооружений, в грунте не может являться взаимозаменяемым способом оказания услуг связи в названном жилом микрорайоне г.о. Самара.

Кроме того, Правила благоустройства территории г.о. Самара, утвержденные постановлением главы г.о. Самара от 10.06.2008 № 404, требуют, чтобы размещение кабельных линий связи, телевидения, радио, Интернета и иных подобных сетей, предназначенных для инженерно-технического обеспечения зданий, осуществлялось подземным способом (в траншеях, каналах, тоннелях).

Операторы связи отмечают, что размещение кабелей связи на опорах освещения, крышах/фасадах зданий и сооружений характеризуется высокой степенью их аварийности, нежели размещение кабелей связи в кабельной канализации. При этом кабели связи при наружном размещении становятся доступными третьим лицам. Также отмечают, что кабели связи, предназначенные для размещения в кабельной канализации, являются непригодными для размещения иным способом (на опорах освещения, крышах/фасадах зданий и сооружений).

Размещение кабеля на крышах/фасадах зданий и сооружений не является взаимозаменяемым способом по отношению к его размещению в кабельной канализации. При использовании такого способа размещения кабеля связи часто происходит демонтаж кабеля из-за возможного ухудшения административного облика городских улиц. Размещение кабелей связи на крышах/фасадах зданий и сооружений возможно только на небольших участках. При этом размещение кабеля связи на крышах/фасадах зданий и сооружений поставлено в зависимость от волеизъявления жильцов многоквартирного дома (общего собрания). По данным расчетов, представленных операторами связи, в случае замены услуги по предоставлению в пользование места в кабельной канализации для размещения средств связи (кабелей связи) на услуги по предоставлению в пользование места на опорах/фасадах увеличится стоимость аренды за размещение кабеля.

При укладке кабеля в грунт кабель должен пролегать ниже глубины промерзания почвы, в противном случае расширение и сжатие земли может вызвать разрыв кабеля. Техническое обслуживание и ремонт кабеля при данном способе укладки является очень трудоемким и дорогостоящим, поскольку при любом повреждении кабеля необходимо повторное вскрытие грунта и последующее восстановление благоустройства.

Следовательно, размещение средств связи на опорах освещения, крышах/фасадах зданий и сооружений, в грунте нельзя признать взаимозаменяемым способом по отношению к способу размещения средств связи в кабельной канализации в жилом микрорайоне Крутые Ключи г.о. Самара.

Более того, большинство операторов связи также сообщили об отсутствии возможности осуществить строительство собственной кабельной канализации в жилом микрорайоне Крутые Ключи г.о. Самара в связи с необходимостью значительных капитальных вложений. Строительство собственной сети столбовых опор, собственных линейно-кабельных сооружений, а также прокладка кабеля в грунт, помимо значительных капиталовложений, сопровождается длительными сроками строительства, ограниченностью городских земель и, соответственно, необходимостью согласования проекта с контрольно-надзорными органами, длительностью и сложностью получения необходимых разрешений.

Антимонопольным органом установлено, что услуги связи в жилом микрорайоне Крутые Ключи г.о. Самара предоставляются только с использованием кабельной канализации, принадлежащей заявителям.

Собранные антимонопольным органом доказательства в совокупности подтверждают факт существования рынка услуг по предоставлению в пользование места в кабельной канализации для размещения средств связи (кабелей связи).

Указанные заявителями доводы в сравнительной таблице, содержащейся в апелляционной жалобе, не свидетельствуют о наличии взаимозаменяемых способов размещения средств связи на территории жилого микрорайона Крутые Ключи г.о. Самара.

Таким образом, антимонопольным органом был надлежащим образом исследован вопрос функционального назначения услуги с учетом мнения потребителей данной услуги.

Заявителями не представлено доказательств того, что антимонопольным органом нарушены положения Порядка № 220.

Судебная практика, на которую ссылаются заявители, арбитражным апелляционным судом не принимается во внимание, поскольку основана на иных фактических обстоятельствах, отличных от тех, которые рассматриваются в рамках настоящего дела.

Доказательств, опровергающих выводы антимонопольного органа о доминирующем положении группы лиц ИП ФИО1 и ИП ФИО3 на рынке услуг по предоставлению в пользование места в кабельной канализации для размещения средств связи (кабелей связи), в материалы дела не представлено.

Вопреки доводам заявителей в апелляционной жалобе, антимонопольный орган провел сравнительный анализ стоимости данной услуги со стоимостью услуг при альтернативных способах прокладки кабеля связи.

В соответствии с частями 2 и 4 статьи 41 Закона № 135-ФЗ по окончании рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства комиссия на своем заседании принимает решение. Решение комиссии оформляется в виде документа, подписывается председателем комиссии и всеми членами комиссии, присутствовавшими на заседании комиссии. На основании решения комиссия выдает предписание. Предписание оформляется в виде отдельного документа для каждого лица, которому надлежит осуществить определенные решением действия в установленный предписанием срок, подписывается председателем комиссии и членами комиссии, присутствующими на заседании комиссии.

Согласно статье 50 Закона № 135-ФЗ по результатам рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства на основании решения по делу комиссия выдает предписание ответчику по делу. Предписание по делу о нарушении антимонопольного законодательства изготавливается одновременно с решением. Копия предписания немедленно направляется или вручается лицу, которому предписывается совершить определенные решением действия.

Поскольку материалами дела подтверждается нарушение заявителями статьи 10 Закона № 135-ФЗ, то у антимонопольного органа имелись правовые и фактические основания для выдачи ИП ФИО1 и ИП ФИО3 оспариваемых в рамках настоящего дела предписаний.

Оспариваемые по настоящему делу предписания адресованы надлежащим лицам и являются законными.

Доказательств того, что предписания являются неисполнимыми, заявителями в материалы дела не представлено.

При указанных обстоятельствах суд первой инстанции обоснованно отказал заявителям в признании недействительными решения и предписаний антимонопольного органа.

Заявителями в рамках настоящего дела оспариваются также постановления антимонопольного органа о привлечении их к административной ответственности, предусмотренной частью 1 статьи 14.31 КоАП РФ.

Данной нормой КоАП РФ предусмотрена административная ответственность за совершение занимающим доминирующее положение на товарном рынке хозяйствующим субъектом, за исключением субъекта естественной монополии, действий, признаваемых злоупотреблением доминирующим положением и недопустимых в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации, если такие действия приводят или могут привести к ущемлению интересов других лиц и при этом результатом таких действий не является и не может являться недопущение, ограничение или устранение конкуренции, за исключением случаев, предусмотренных ст. 9.21 КоАП РФ.

В соответствии с частью 1 статьи 2.1 КоАП РФ административным правонарушением признается противоправное, виновное действие (бездействие) физического или юридического лица, за которое КоАП РФ или законами субъектов Российской Федерации об административных правонарушениях установлена административная ответственность.

Частью 1 статьи 1.5 КоАП РФ предусмотрено, что лицо подлежит административной ответственности только за те административные правонарушения, в отношении которых установлена его вина.

В рассматриваемом случае действия заявителей, выразившиеся в необоснованном уклонении от рассмотрения обращений ПАО «Ростелеком» по вопросу предоставления технической возможности и прокладки волоконно-оптических кабелей в кабельной канализации, расположенной в микрорайоне Крутые Ключи г. Самары, свидетельствуют о наличии административного правонарушения, ответственность за которое предусмотрена частью 1 статьи 14.31 КоАП РФ.

Совершение ИП ФИО1 и ИП ФИО3 вменяемого им административного правонарушения подтверждается решением от 31.05.2018 № 5485/6, материалами дел об административных правонарушениях № 469-13333-18/6 и № 468-13697-18/6, протоколами об административном правонарушении от 13.07.2018 № 7024/6 и № 7023/6.

Заявители не представили в материалы дела доказательства того, что ими были предприняты все зависящие от них меры, направленные на соблюдение норм действующего законодательства, за нарушение которых предусмотрена административная ответственность по части 1 статьи 14.31 КоАП РФ.

Арбитражный апелляционный суд считает, что материалами дела доказано наличие в действиях (бездействии) ИП ФИО1 и ИП ФИО3 состава вменяемого им административного правонарушения.

Оснований для применения положений статьи 2.9 КоАП РФ в рассматриваемом случае не имеется, поскольку доказательств исключительности совершенного деяния применительно к установленным обстоятельствам, а также наличия объективных причин, препятствовавших соблюдению требований законодательства, заявители не представили.

В данном случае существенная угроза охраняемым общественным отношениям заключается в пренебрежительном отношении заявителей к исполнению своих публично-правовых обязанностей.

Не имеется и оснований для применения в отношении ИП ФИО1 и ИП ФИО3 положений, предусмотренных частью 2 статьи 3.4 и частью 2.2 статьи 4.1 КоАП РФ.

Нарушений установленной законом процедуры привлечения к административной ответственности арбитражным апелляционным судом не установлено, оспариваемые постановления вынесены уполномоченным органом, срок давности привлечения к ответственности не истек, обстоятельства, смягчающие административную ответственность, не выявлены, наказание назначено в пределах санкции вменяемой статьи с учетом выявленных антимонопольным органом обстоятельств, отягчающих административную ответственность, а именно: продолжение противоправного поведения, несмотря на требование уполномоченного на то лица прекратить его; совершение административного правонарушения группой лиц.

Следовательно, у суда первой инстанции не имелось оснований для удовлетворения требований заявителей в указанной части.

С учетом изложенного оснований для отмены или изменения решения суда не имеется.

Доводы, приведенные подателями жалобы в апелляционной жалобе, основаны на ошибочном толковании закона и не опровергают обстоятельств, установленных судом первой инстанции при рассмотрении настоящего дела, и, соответственно, не влияют на законность принятого судом решения.

C позиции изложенных обстоятельств суд апелляционной инстанции считает, что суд первой инстанции полно и всесторонне исследовал представленные доказательства, установил все имеющие значение для дела обстоятельства, сделав правильные выводы по существу требований заявителей, а потому решение арбитражного суда первой инстанции следует оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Расходы по государственной пошлине распределяются между лицами, участвующими в деле, в соответствии со ст. 110 АПК РФ.

Учитывая, что при подаче апелляционной жалобы в соответствии с п. 12 ч. 1 ст. 333.21 НК РФ государственная пошлина в рассматриваемом случае уплачивается в размере 150 руб., а податель апелляционной жалобы уплатил государственную пошлину в сумме 3 000 руб. платежным поручением от 05.02.2019 № 1271, то согласно ст. 333.40 НК РФ излишне уплаченная государственная пошлина в размере 2 850 руб. подлежит возврату индивидуальному предпринимателю ФИО1 из федерального бюджета.

Руководствуясь статьями 101, 110, 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Самарской области от 15 января 2019 года по делу № А55-17308/2018 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Возвратить индивидуальному предпринимателю ФИО1 (ИНН <***>, ОГРНИП <***>), г.Самара, из федерального бюджета излишне уплаченную по платежному поручению от 05.02.2019 № 1271 государственную пошлину в размере 1500 руб.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в двухмесячный срок в Арбитражный суд Поволжского округа через суд первой инстанции.

Председательствующий Т.С. Засыпкина

Судьи А.Б. Корнилов

Е.М. Рогалева