Гражданский кодекс часть 1

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью «Новый город» на решение Арбитражного суда Самарской области от 01 февраля 2019 года по делу № А55-19401/2018 (судья Мешкова О.В.),

по заявлению общества с ограниченной ответственностью «Новый город» (ОГРН <***>), город Самара,

к ИФНС России по Октябрьскому району города Самары, город Самара,

с участием третьего лица:

Управления Федеральной налоговой службы по Самарской области, город Самара,

о признании недействительным решения в части,

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью «Новый город» (далее - заявитель, общество) обратилось в Арбитражный суд Самарской области с заявлением к ИФНС России по Октябрьскому району города Самары (далее - инспекция, налоговый орган), с привлечением третьего лица Управления Федеральной налоговой службы по Самарской области (далее - управление), о признании недействительным решение № 15-035/11 от 02 марта 2018 года об отказе в привлечении к налоговой ответственности в части доначисления НДС в размере 7 117 267 руб. 27 коп. за 3, 4 квартал и пени в размере 3 222 168 руб. 90 коп.

Решением суда от 01.02.2019 г. заявление общества удовлетворено частично.

Суд признал недействительным решение № 15-035/11 от 02.03.2018 г. об отказе в привлечении к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения в части дополнительного начисления обществу пени по налогу на добавленную стоимость, начисленных на сумму налога в размере 378 009 руб. по счету-фактуре № 00000018 от 30.09.2013 г. за период, определенный исходя из предусмотренных НК РФ сроков уплаты налога на добавленную стоимость за 3 квартал 2013 г. до наступления сроков уплаты налога на добавленную стоимость за 4 квартал 2013 г., как не соответствующее НК РФ в указанной части и обязал инспекцию после вступления решения в законную силу устранить допущенные нарушения прав и законных интересов заявителя применительно к той части, в которой суд признал решение недействительным, в том числе произвести перерасчет начисленных пени по налогу на добавленную стоимость, а в остальной части в удовлетворении заявленных требований отказал, а также взыскал с инспекции в пользу общества судебные расходы по уплате государственной пошлины в размере 3 000 руб.

Общество, не согласившись с решением суда в отказанной части, обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит решение в указанной части отменить, и принять новый судебный акт о полном удовлетворении заявленных требований, о чем просил в судебном заседании и представитель общества.

Представитель налоговых органов в судебном заседании апелляционную жалобу отклонил, по основаниям, приведенным в отзыве и письменных пояснениях, приобщенных к материалам дела, и просил решение суда в обжалуемой части оставить без изменения, а апелляционную жалобу без удовлетворения.

Определением от 27.05.2019 г. в соответствии с п. 2 ч. 3 ст. 18 АПК РФ, в связи с нахождением судьи в отпуске в составе суда произведена замена судьи Корнилова А.Б., на судью Засыпкину Т.С., а рассмотрение дела начато сначала.

Кроме того, налоговым органом были приложены к письменным пояснениям дополнительные доказательства, а именно: пояснительная записка ООО «Новый город» по требованию № 18002 от 28.12.2016 г. на 2 л., таблица аффилированности на 3 л., сопроводительное письмо от 01.06.2017 г. № 46017 и ответ МКУ го Самара «Центр обеспечения мер социальной поддержки населения» от 31.05.2017 г. № 1-МУ-20-12-05/380 (с приложением пояснительной записки, копий общих журналов, копий актов освидетельствования скрытых работ) на 218 л., выписки из ЕГРЮЛ на ООО «ССК», ООО «РСК Поволжье», ООО «Эпуремсервис», ООО «Новый город» (т. 18 л.д. 79 - т. 20 л.д. 40).

Согласно абз. 5 п. 26 постановления Пленума ВАС РФ от 28.05.2009 г. № 36 «О применении АПК РФ при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции» принятие дополнительных доказательств судом апелляционной инстанции не может служить основанием для отмены постановления суда апелляционной инстанции; в то же время непринятие судом апелляционной инстанции новых доказательств при наличии к тому оснований, предусмотренных в ч. 2 ст. 268 Кодекса, может в силу ч. 3 ст. 288 Кодекса являться основанием для отмены постановления суда апелляционной инстанции, если это привело или могло привести к вынесению неправильного постановления.

Следовательно, при рассмотрении дела наиболее приоритетной задачей является полное установление обстоятельств дела.

Таким образом, апелляционный суд, учитывая мнение сторон, посчитал возможным приобщить приложенные инспекцией к письменным пояснениям дополнительные доказательства.

Проверив в соответствии с ч. 5 ст. 268 АПК РФ решение суда первой инстанции в обжалуемой части, выслушав представителей сторон, оценив в совокупности, имеющиеся в деле доказательства, суд апелляционной инстанции считает решение суда законным и обоснованным, а апелляционную жалобу не подлежащей удовлетворению по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, инспекция по результатам выездной налоговой проверки за период с 01.04.2013 г. по 31.12.2015 г., проведенной в отношении общества, приняла решение об отказе в привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения от 02.03.2018 г. № 15-035/11. Решением инспекции установлена недоимка по НДС в размере 7 117 268, 27 руб.; и начислены пени в размере 3 222 168,90 руб., а общая сумма дополнительных начислений составила 10 339 437,17 руб.

Налоговым органом сделан вывод о получении заявителем необоснованной налоговой выгоды по сделке с контрагентом ООО «Самарская строительная компания» (далее - ООО «ССК») ИНН <***> в виде налоговых вычетов по НДС за 3 и 4 кварталы 2013 г. в размере 7 117 268,27 руб. путем создания фиктивного документооборота. Как установлено налоговым органом, заявитель и ООО «Самарская строительная компания» являются взаимозависимыми; у ООО «Самарская торговая компания» отсутствует реальная возможность оказания услуг по СМР как собственными силами, так и привлеченными организациями; проблемные контрагенты 2 и 3 звена (ООО «САМАРСКАЯ ТОРГОВАЯ КОМПАНИЯ», ООО «ЭПУРЕМСЕРВИС» ООО «РСК ПОВОЛЖЬЕ») являются аффилированными; денежные средства обналичивались путем их перечисления на расчетные счета подконтрольных и аффилированных физических лиц, в том числе работникам заявителя, путем приобретения векселей.

Общество обратилось в управление с апелляционной жалобой, по результатам рассмотрения которой управлением принято решение № 03-15/22096@ от 21.05.2018 г. об оставлении решения инспекции без изменения, а апелляционной жалобы заявителя без удовлетворения.

Считая решение недействительным, общество оспорило его в судебном порядке.

Исследовав представленные доказательства в их совокупности, суд первой инстанции пришел к правильному выводу, что заявленные обществом требования подлежат частичному удовлетворению по следующим основаниям.

Поскольку решение суда в удовлетворенной части сторонами не оспаривается, апелляционный суд проверяет законность и обоснованность оспариваемого судебного акта только в отказанной части.

Согласно ч. 1 ст. 198, ст. ст. 200 и 201 АПК РФ, а также разъяснений, содержащихся в п. 6 совместного постановления Пленумов ВС РФ и ВАС РФ от 01.07.1996 г. № 6/8 «О некоторых вопросах, связанных с применением ч. 1 ГК РФ» для признания недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц необходимо установить наличие двух условий: несоответствия оспариваемого ненормативного правового акта, решения и действия (бездействия) закону или иному нормативному правовому акту и нарушения указанными ненормативными правовыми актами, действиями (бездействием) прав и охраняемых законом интересов заявителя в сфере предпринимательской или иной экономической деятельности.

В силу ст. 65 АПК РФ обязанность доказать факт нарушения оспариваемым решением, действием (бездействием) прав и законных интересов субъекта предпринимательской и иной экономической деятельности возлагается на заявителя.

Право налогоплательщика на применение налоговых вычетов по налогу на добавленную стоимость (далее - НДС) и порядок реализации этого права установлены ст. ст. 171, 172 НК РФ.

В силу п. 1 ст. 171 НК РФ налогоплательщик имеет право уменьшить общую сумму налога, исчисленную в соответствии со ст.166 НК РФ, на установленные ст. 171 НК РФ налоговые вычеты.

Пунктом 2 ст. 171 НК РФ закреплено, что вычетам подлежат суммы НДС, предъявленные налогоплательщику при приобретении товаров (работ, услуг), а также имущественных прав на территории РФ в отношении товаров (работ, услуг), а также имущественных прав, приобретаемых для осуществления операций, признаваемых объектами налогообложения в соответствии с гл. 21 НК РФ; товаров (работ, услуг), приобретаемых для перепродажи.

В абз. 2 п. 1 постановления Пленума ВАС РФ от 12.10.2006 г. № 53 «Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды» (далее - постановление Пленума ВАС РФ № 53) указано, что под налоговой выгодой для целей Постановления понимается уменьшение размера налоговой обязанности вследствие, в частности, получения налогового вычета. При этом, в п. 4 постановления закреплено, что налоговая выгода не может быть признана обоснованной, если получена налогоплательщиком вне связи с осуществлением реальной предпринимательской или иной экономической деятельности.

Представление формально соответствующих требованиям законодательства документов не влечет безусловного предоставления права на применение налоговых вычетов по НДС. Это не более чем условие для подтверждения факта реальности хозяйственных операций.

Помимо формальных требований, установленных ст. ст. 171, 172, НК РФ, обязательным условием признания налоговой выгоды обоснованной является реальность хозяйственной операции, а также проявление налогоплательщиком должной степени осмотрительности при выборе контрагента. Реальность хозяйственной операции с заявленным контрагентом определяется не только фактическим наличием и движением товара или выполнением работ, но и реальностью исполнения договора именно заявленным контрагентом, то есть наличием прямой связи с конкретным поставщиком.

Согласно представленным в дело документам и объяснениям заявителя ООО «Новый Город» в 2013 г. выполняло следующие подрядные работы:

1. По муниципальным контрактам с заказчиком МКУ г.о. Самара «Центр обеспечения мер социальной поддержки населения» ИНН<***>: № 20 от 23.09.2013 г. - работы по капитальному ремонту помещений муниципального казенного учреждения г.о. Самара «Центр обеспечения мер социальной поддержки населения» <...> (т. 2 л.д. 133 - 143); № 26 от 09.12.2013 г. - работы по капитальному ремонту помещений 2 и 3 этажей и лестничной клетки муниципального казенного учреждения г.о. Самара «Центр обеспечения мер социальной поддержки населения» <...>.

При этом судом обоснованно отмечено, что в решении инспекции и управления ошибочно указана дата договора - № 26 от 09.09.2013 г. Согласно объяснениям заявителя договора № 26 от 09.09.2013 г. не существовало, в материалы дела представлен договор №26 от 09.12.2013 г. (т. 2 л.д. 144 - 154). Суд правильно посчитал ошибку в дате технической ошибкой, не приведшей к незаконному начислению налога.

Кроме того, в решении не упоминается про подрядные работы по муниципальным контрактам № 11 от 17.06.2013 г. (т. 2 л.д. 45 - 132) на выполнение работ по капитальному ремонту помещений, расположенных по адресам: <...> и <...> и № 17 от 19.08.2013 г. на выполнение работ по капитальному ремонту системы теплоснабжения 2 и 3 этажей МКУ г.о. Самара «Центр обеспечения мер социальной поддержки населения» по адресу: <...>, хотя эти договоры, согласно объяснениям заявителя, не опровергнутым налоговыми органами, в ходе проверки налоговому органу были предоставлены.

2. По договору подряда с заказчиком застройщиком ООО «СтройПроект» ИНН<***>/633001001: № П4/13 от 20.09.2013 г. - строительно-монтажные работы по строительству объекта: «Малоэтажные жилые дома со встроено-пристроенными нежилыми помещениями по адресу: г. Новокуйбышевск, в границах ул. Одесская, проспект Мира, проезд Комсомольский», генеральный инвестор проекта - Администрация г.о. Новокуйбышевск, срок выполнения работ - 15.12.2013 г., стоимость работ - 46 633 690 руб. в т.ч. НДС 7 113 613,60 руб.; № П5/13 от 20.09.2013 г. строительно-монтажные работы по строительству объекта: «Малоэтажные жилые дома со встроено-пристроенными нежилыми помещениями по адресу: г. Новокуйбышевск, в границах ул. Одесская, проспект Мира, проезд Комсомольский», генеральный инвестор проекта - Администрация г.о. Новокуйбышевск, срок выполнения работ 15.12.2013 г., стоимость работ 32 445 629,32 руб. в т.ч. НДС 4 949 333,28 руб.

В отношении заказчика ООО «СтройПроект» ИНН <***>/633001001 установлено, что организация создана 06.03.2013 г. и 21.04.2017 г. прекратила деятельность при присоединении к ООО «ПРАВО» ИНН<***>. Документы по требованию № 45979 от 02.06.2017 г. ООО «ПРАВО» не представлены.

Заказчиком МКУ г.о. Самара «Центр обеспечения мер социальной поддержки населения» ИНН6317093936В по поручению № 2842 от 19.05.2017 г. об истребовании документов сопроводительным письмом № 46017 от 01.06.2017 г. представлены документы: копии актов освидетельствования скрытых работ, копии общих журналов работ и пояснительная записка.

В ходе проверки также установлено, что для выполнения работ для заказчиков ООО «СтройПроект» и МКУ г.о. Самара «Центр обеспечения мер социальной поддержки населения» заявителем заключены договоры с субподрядчиком ООО «Самарская Строительная Компания» ИНН<***>: договор № П3/13 от 20.09.2013 г. на выполнение работ по строительству объекта «Малоэтажные жилые дома со встроено-пристроенными нежилыми помещениями по адресу: г. Новокуйбышевск, в границах ул. Одесская, проспект Мира, проезд Комсомольский» (секции 1, 2, 3), стоимость работ - 38 774 190 руб., в т.ч. НДС 5 914 707 руб. руб., срок выполнения работ - 13.12.2013 г. (т. 2 л.д. 6 - 9); договор подряда № П2/13 от 17.06.2013 г. на выполнение работ по капитальному ремонту помещений, расположенных по адресам <...> и <...>, стоимость работ 1 177 640 руб., в т.ч. НДС 179 640 руб. (т. 2 л.д. 1 - 4); договор подряда № П4/13 от 21.08.2013 г. на выполнение работ по капитальному ремонту системы теплоснабжения 2, 3 этажей МКУ г.о. Самара «Центр обеспечения мер социальной поддержки населения», <...>, стоимость работ 582 163 руб., в т.ч. НДС 88 804 руб. (т. 2 л.д. 10 - 13); договор подряда №П5/13 от 26.09.2013 г. на выполнение работ по капитальному ремонту помещений 2, 3 этажей и лестничной клетки МКУ г.о. Самара «Центр обеспечения мер социальной поддержки населения» <...>, стоимость работ 4 603 089 руб., в т.ч. НДС 702 166 руб. (т. 2 л.д. 14 - 21); договор подряда № П7/13 от 09.12.2013 г. на выполнение работ по капитальному ремонту помещений 2, 3 этажей и лестничной клетки МКУ г.о. Самара «Центр обеспечения мер социальной поддержки населения» <...>, стоимость работ 1 520 563 руб., в т.ч. НДС 231 950,41 руб.

В ходе проверки установлено, что в нарушение п. 1, 2 ст. 171, п. 1 ст. 172 НК РФ заявителем неправомерно включены в состав налоговых вычетов в 3 - 4 кварталах 2013 г. суммы НДС по счетам-фактурам, содержащим недостоверные сведения по контрагенту ООО «Самарская строительная компания», относящемуся к категории «проблемных» по следующим основаниям:

1) 02.03.2007 г. ООО «ССК» поставлено на налоговый учет и 28.04.2014 г. прекратило деятельность путем реорганизации в форме слияния с ООО «СФЕРА» ИНН <***>/КПП631501001. Вид деятельности ОКВЭД 45.21 - Производство общестроительных работ.

2) Транспорт, объекты недвижимости в собственности ООО «ССК» не зарегистрированы.

3) Справки о доходах физических лиц формы № 2-НДФЛ за 2013 г. в инспекцию не представлялись, по расчетным счетам заявителя не установлено перечисление денежных средств по договорам гражданско-правового характера, по договорам аутсорсинга и аутстаффинга.

4) По поручению № 4035 от 27.10.2016 г. об истребовании документов (информации) ООО «СФЕРА» (правопреемник ООО «ССК») документы, подтверждающие факт выполнения СМР по договору с ООО «Новый город» не предоставлены.

5) Допросы свидетелей показали следующее:

- ФИО3 (учредитель и руководитель ООО «ССК» 24.12.2013 г. - 28.04.2014 г.) (протокол допроса № 10-033/235 от 16.11.2016 г.) осужден и отбывает наказание в ФКУ ИК 5 ГУФСИН России по Самарской области, свое учредительство и руководство в каких либо организациях не подтвердил;

- ФИО4 (директор и учредитель ООО «ССК» 17.08.2010 г. - 23.12.2013 г.) (протокол № 14-035/249 от 02.08.2017 г.) сообщил, что он работал директором ООО «ССК», в какой период являлся учредителем организации - не помнит, с директором заявителя лично не встречался, об организации узнал от своих коллег, фамилии коллег не помнит, привлекала ли ООО «ССК» субподрядчиков для выполнения работ по договорам заключенных с заявителем не помнит, численность ООО «ССК» и адреса объектов, на которых выполнялись работы в г. Новокуйбышевске не помнит.

6) В ходе проверки установлено, что заявитель перечислил в ООО «ССК» за выполненные работы в 2013 г. 31 155 699 руб., в 2014 г. 10 205 817,03 руб. Из регистров бухгалтерского учета заявителя в карточке счета 60 «Расчеты с поставщиками и подрядчиками» на 31.12.2015 г. значится кредиторская задолженность перед ООО «ССК» в сумме 5 296 131,46 руб. Ввиду того, что ООО «ССК» прекратило деятельность 28.04.2014 г., окончательный расчет с ООО «Самарская строительная компания» не произведен.

7) Анализ расчетного счета ООО «ССК» № 40702810600000005020 показал, что полученные денежные средства от заявителя за выполненные строительно-монтажные работы в 2013 году в сумме 31 155 699 руб. и в 2014 г. в сумме 10 205 817,03 руб. далее перечислены в адрес: ООО «ЭПУРЕМСЕРВИС» ИНН<***> (за выполненные строительно-монтажные работы), ООО «РСК ПОВОЛЖЬЕ» ИНН<***>.

При этом в отношении ООО «ЭПУРЕМСЕРВИС» установлено, что организация создана 29.12.2009 г. и 09.10.2017 г. исключена из ЕГРЮЛ на основании п. 1 ст. 21 № 129-ФЗ, директор - ФИО5 (является руководителем 50 организаций), ОКВЭД 29.12.9 - Предоставление услуг по монтажу, ремонту и техническому обслуживанию насосов и компрессоров, основные средства, объекты недвижимости, транспорт не зарегистрированы, справки 2-НДФЛ за 2013 г. представлены на ФИО5, за 2014 г. - 2015 г. не представлены на сотрудников, страховые взносы уплачены на 1 лицо (ответ Пенсионного фонда Самарской области № 10-028/12940 от 13.07.2017 г.), по требованию документы не представляются организацией, по месту регистрации организация не находилась (протокол осмотра от 23.12.2013 г.), руководитель на допрос не явилась, анализ расчетного счета № <***> показал отсутствие финансово-хозяйственные операции, сопутствующие реальной предпринимательской деятельности в проверяемом периоде, а именно, текущие хозяйственные расходы в том числе: арендная плата, коммунальные платежи, выплата заработной платы, приобретение канцтоваров, оргтехники, ГСМ, аренда спецтехники, также установлены минимальные суммы по уплате налогов, имеются признаки обналичивания денежных средств (приобретение векселей), отсутствие однородных платежей, дебетовый и кредитовый обороты почти совпадают; анализ расчетного счета № <***> показал перечисление денежные средств от ООО «ССК» далее в ООО «Самарская торговая компания» за СМР и списаниеза векселя ОАО БАНК «ПРИОРИТЕТ». Также установлено, что в периоде с 28.12.2009 г. по 22.01.2012 г. учредителем ООО «ЭПУРЕМСЕРВИС» являлся ФИО6, который также являлся директором и учредителем ООО «ССК» (с 17.06.2010 г. по 26.08.2013 г.).

Кроме того, в отношении ООО «Самарская торговая компания» установлено, что 31.07.2012 г. организация поставлена на налоговый учет и 10.04.2014 г. прекратила деятельность при реорганизации в форме слияния, правопреемник ООО «ТРЕНД» ИНН <***>/КПП772301001, по адресу регистрации организация не находилась (протокол осмотра № 8 от 21.01.2014 г., № 24-20/048968 от 16.10.2014 г.), отсутствуют работники и лица, привлеченных по договорам гражданско-правового характера, правопреемник ООО «ТРЕНД» в части деятельности ООО «СТК» по взаимоотношениям с ООО «ССК» документы не представил, отчетность ООО «Тренд» не представлялась с даты постановки на учет, сведения о расчетных счетах ООО «Тренд» в базе данных отсутствуют, учредитель и руководитель ООО «Тренд» - ФИО7 (массовый учредитель и руководитель 50 организаций), основные средства, объекты недвижимости, транспорт у ООО «Тренд» не зарегистрированы и справки 2-НДФЛ на сотрудников в инспекцию не представлены. Анализ расчетного счета организации ООО «СТК» № 40702810500000004532 показал отсутствие в анализируемом периоде финансово-хозяйственные операции, сопутствующие реальной предпринимательской деятельности, а именно, текущие хозяйственные расходы в т.ч.: арендная плата, коммунальные платежи, выплата заработной платы, приобретение канцтоваров, оргтехники, ГСМ, аренда спецтехники, отсутствие уплаты налогов, имеются признаки обналичивания денежных средств (списание денежных средств за приобретение векселей ОАО БАНК «ПРИОРИТЕТ»), отсутствие однородных платежей, как входящих, так и исходящих, дебетовый и кредитовый обороты почти совпадают, полученные денежные средства от ООО «ЭПУРЕМСЕРВИС» с назначением платежа «по договорам подряда за выполненные СМР» далее не перечислялись за СМР; анализ счета №40702810500000004532 показал перечисление денежных средств в виде предоставления займов и по договорам инвестирования физическим лицам ФИО8 (с 01.04.2013 г. по 25.11.2015 г. - учредитель заявителя и с 07.06.2010 г. по 05.09.2013 г. - учредитель ООО «Самарская строительная компания») и ФИО9 (с 01.04.2013 г. по 27.08.2013 г. директор заявителя и подписывал договоры подряда, акты приемки выполненных работ, справки о стоимости выполненных работ и затрат по взаимоотношениям с ООО «ССК»). Кроме того, установлено, что заявитель перечислял платежи:

а) 18.10.2017 г. в сумме 2 000 000 руб. с назначением платежа «погашение основного долга по договору % займа № 3 от 29.08.2013 г.» и 5 000 000 руб. с назначением платежа «погашение основного долга по договору % займа № 2 от 05.08.2013 г.» и в тот же операционный день 18.10.2013 г. денежные средства были перечислены в адрес физических лиц: ФИО10 в сумме 3 200 000 руб. с назначением платежа «предоставление % займа по договору б/н от 17.10.2013» (в 2013 г. - 2014 г. являлась работником заявителя») и ФИО9 в сумме 4 000 000 руб. с назначением платежа «предоставление % займа по договору от 04.10.2013 г.» (являлся директором заявителя» с 01.04.2013 г. по 27.08.2013 г.).

б) 28.11.2013 г. в сумме 5 000 000 руб. с назначением платежа «погашение основного долга по договору % займа № 4 от 26.09.2013 г.» и в тот же операционный день 18.10.2013 г. сумма 5 100 000 руб. перечислены - ФИО9 (являлся директором заявителя с 01.04.2013 г. по 27.08.2013 г.) с назначением платежа «предоставление % займа по договору от 22.10.2013 г.».

Судом правильно принято во внимание, что по счету № 40702810500000004532 осуществлялись операции по движению денежных средств по 31.12.2013г. и в ходе анализа движения денежных средств по расчетному счету не установлено возвратов сумм процентных займов выданных ФИО10 и ФИО9, а также по счету № 40702810500000004532 установлено, что организация перечислила денежные средства ООО «ЭПУРЕМСЕРВИС» полученные по цепочке от ООО «ССК» - ФИО6 (с 28.12.2009 г. по 22.01.2012 г. являлся учредителем ООО «ЭПУРЕМСЕРВИС» и с 04.2012 г. по 07.09.2014 г. директором/учредителем ООО «РСК ПОВОЛЖЬЕ») в сумме 2 700 000 руб. с назначением платежа «по договору инвестирования № 23/И от 23.07.2013 г.».

В отношении ООО «РСК ПОВОЛЖЬЕ» установлено, что организация создана 17.04.2012 г., адрес регистрации:443099, <...>, директоры - с 17.04.2012 г. по 07.09.2014 г. ФИО6 (с 17.06.2010 г. по 26.08.2013 г. учредитель ООО «ССК», с 28.12.2009 г. по 22.01.2012 г. учредитель ООО «Эпуремсервис», с 30.08.2012 г. по 20.07.2015 г. ген. директор заявителя), с 08.09.2014 г. ФИО11 (ФИО11 и директор ООО «ССК» ФИО3 зарегистрированы по одному адресу: <...>), ОКВЭД 68.10.3 - Покупка и продажа земельных участков, основные средства, объекты недвижимости и транспорт не зарегистрированы, согласно налоговой декларации по налогу на прибыль за 2013 г. выручка - 1 357 000 руб., налог - 6 000 руб.; справки 2-НДФЛ на сотрудников за 2013 г., 2014 г. представлены на 2 чел. - ФИО6 (с 17.06.2010 г. по 26.08.2013 г. учредитель ООО «ССК», с 28.12.2009 г. по 22.01.2012 г. учредитель ООО «Эпуремсервис», с 30.08.2012 г. по 20.07.2015 г. гендиректор заявителя) и ФИО12 (с 30.08.2012 г. по 20.07.2015 г. директор заявителя), документы по требованию не представлены.

8) В ходе проверки также выявлены пороки в оформлении первичных документов. Так установлено, что все документы от ООО «ССК» подписаны директором ФИО4, а от заявителя - директорами ФИО9 и ФИО12, при этом ФИО9 являлся директором заявителя с 01.04.2013 г. по 27.08.2013 г., ФИО12 с 28.08.2013 г. по 09.07.2015 г. Таким образом, договор подряда № П 4/13 от 21.08.2013 г. подписан неуполномоченным лицом, так как ФИО12 принят на работу только 28.08.2013 г., что подтверждается представленной заявителем копией приказа № 3-К от 28.08.2013 г. о приеме на работу ФИО12 в должности директора с 28.08.2013 г. и оригиналом договора подряда № П 4/13 от 21.08.2013 г., изъятым в ходе выемки документов по постановлению о производстве выемки № 10-037/1-11 от 10.08.2017 г. (протокол выемки документов от 11.08.2017 г. № 10-037/2-11).

Таким образом, исходя из оценки совокупности представленных в дело доказательств, суд пришел к правильному выводу о том, что заявитель в 2013 г. привлек к выполнению строительно-монтажных работ организацию с признаками недобросовестности и денежные средства за строительно-монтажные работы в последующем перечислены на счета организаций с признаками недобросовестных, которые фактически субподрядчиками не являлись ввиду отсутствия у них реальной возможности оказания строительно-монтажных работ. При этом, денежные средства выводились через ряд организаций на счета физических лиц, в том числе являющихся сотрудниками проверяемой организации, а сами сделки между заявителем и ООО «ССК» по выполнению строительно-монтажных работ заключены формально и обстоятельства сделки свидетельствуют о направленности действий заявителя и контрагентов на искусственное создание условий получения необоснованной выгоды виде налоговых вычетов по НДС.

Пункт 10 Постановления № 53 разъясняет, что налоговая выгода может быть признана необоснованной, если налоговым органом будет доказано, что налогоплательщик действовал без должной осмотрительности и осторожности и ему должно было быть известно о нарушениях, допущенных контрагентом, в частности, в силу отношений взаимозависимости или аффилированности налогоплательщика с контрагентом.

По условиям делового оборота при осуществлении указанного выбора субъектами предпринимательской деятельности оцениваются не только условия сделки и их коммерческая привлекательность, но и деловая репутация, платежеспособность контрагента, а также риск неисполнения обязательств и предоставление обеспечения их исполнения, наличие у контрагента необходимых ресурсов (производственных мощностей, технологического оборудования, квалифицированного персонала) и соответствующего опыта (постановление Президиума ВАС РФ от 25.05.2010 № 15658/09 по делу № А60-13159/2008-С8).

Согласно определению Конституционного суда РФ от 25.07.2001 г. № 138-0, от 15.02.2005 г. № 93-0 следует, что по смыслу положения, содержащегося в п. 7 ст. 3 НК РФ, предполагается возложение на недобросовестных лиц, стремящихся уклониться от выполнения своих налоговых обязанностей, возложенных на них законом, неблагоприятных правовых последствий такого неправомерного поведения.

Проявление должной осмотрительности и осторожности при выборе контрагента предполагает не только установление правоспособности юридического лица до момента заключения сделки, но и проверку полномочий лиц, действующих от имени контрагента, наличия соответствующих лицензий, оборудования, необходимого для осуществления деятельности, получение иных сведений, характеризующий деловую репутацию партнера.

Аналогичная правовая позиция изложена по делам в постановлениях АС Поволжского округа от 27.04.2016 г. № А49-6697/2015 и АС Северо-Кавказского округа от 24.08.2017 г. № А01-1371/2016.

Налоговой проверкой установлены отношения взаимозависимости или аффилированности налогоплательщика с контрагентом, а также с контрагентами 2 и 3 звена.

Доводы заявителя о вступлении во взаимоотношения только с ООО «ССК» и отсутствие контрагентов 2 и 3 звеньев, правильно отклонены судом как противоречащие выявленным в ходе мероприятий налогового контроля обстоятельствам.

Так, из материалов налоговой проверки следует, что директором заявителя с 01.04 по 27.08.2013 г. являлся ФИО9, с 28.08.2013 г. по 09.07.2015 г. ФИО12

ФИО8 являлся учредителем заявителя с 01.04.2013 г. по 25.11.2015 г. (доля в уставном капитале 100 %), а также учредителем ООО «ССК» по 05.09.2013 г. (доля в уставном капитале 40 %).

Учредителями ООО «ССК» в разное время являлись: ФИО4 в период с 17.08.2010 г. по 23.12.2013 г.; ФИО6 с 24.12.2007 г. по 26.08.2013 г.; ФИО13 с 17.06.2010 г. по 05.09.2013 г., который с 17.04.2012 г. по 09.11.2014 г. являлся учредителем ООО «РСК ПОВОЛЖЬЕ» (на счета этой организации перечислялись денежные средства, полученные от заявителя) и учредителем заявителя; а также ФИО3 с 24.12.2013 г. по 28.04.2014 г.

Учредителями и руководителями ООО «РСК ПОВОЛЖЬЕ» в разное время являлись: ФИО6 с 17.04.2012 г. по 28.07.2013 г. (также являлся директором и учредителем ООО «ССК», учредителем ООО «ЭПУРЕМСЕРВИС»); ФИО8 являлся учредителем с 17.04.2012 г. по 09.11.2014 г. (также учредитель заявителя и ООО «ССК»; ФИО11 с 08.09.2014 г. (после спорных взаимоотношений заявителя с ООО «ССК»).

Установлено перечисление денежных средств физическим лицам, являющимся учредителями, руководителями, а также аффилированными и взаимозависимыми лицами, посредством участия в этих организациях, что указывает на подконтрольность ООО «Самарская строительная компания» перед заявителем, а именно: ФИО8 учредитель заявителя с 01.04.2013 г. по 25.11.2015 г., с 17.04.2012 г. по 09.11.2014 г. учредитель ООО «РСК ПОВОЛЖЬЕ», учредитель ООО «Самарская строительная компания» с 07.06.2010 г. по 05.09.2013 г.; ФИО6 являлся директором ООО «РСК ПОВОЛЖЬЕ» с 17.04.2012 г. по 07.09.2014 г. ФИО8 (доля в УК 50 %) и ФИО6 (доля в УК 50 %) с 17.04.2012 г. по 28.07.2013 г. являлись учредителями ООО «РСК ПОВОЛЖЬЕ», с 29.07.2013 г. по 09.11.2014 г. являлся единственным учредителем ФИО8; Директор ООО «РСК ПОВОЛЖЬЕ» ФИО11 и директор ООО «ССК» ФИО3 зарегистрированы по одному адресу местожительства (оба являлись директорами указанных организаций в период после спорных взаимоотношений заявителя с ООО «ССК»). Кроме того, ООО «РСК ПОВОЛЖЬЕ» зарегистрировано по тому же адресу, что ООО «ССК» и заявитель: <...>; ФИО6 являлся директором с 24.12.2007 г. по 26.08.2013 г. и учредителем с 24.12.2007 г. по 26.08.2013 г. в ООО «ССК», а ранее являлся учредителем ООО «ЭПУРЕМСЕРВИС» с 28.12.2009 г. по 21.01.2012 г.

Таким образом, заявителю должно было быть известно о нарушениях, допущенных контрагентами, что в совокупности с противоречивостью показаний свидетелей, в том числе должностных лиц заявителя, указывает на необходимость рассмотрения доводов налогоплательщика о проявлении должной степени осмотрительности критически.

Также установлено, что в период действия договоров заявитель и ООО «ССК» находились по одному и тому же юридическому адресу: <...>; один и тот же контактный телефон <***>) указан в налоговой отчетности в 2013 г. у проверяемой организации ООО «НОВЫЙ ГОРОД» и в договорах у контрагента (субподрядчика) ООО «ССК».

Более того, анализ расчетного счета ООО «ССК» № 40702810300000004062 показал перечисления с назначением платежа «за аренду помещений» в адрес ООО «ТЕХПРОЕКТ» ИНН<***>, которое в ответ на требование о представлении документов письмом от 29.01.2018 г. № 15-13/240 представило договоры субаренды нежилого помещения № 6 от 01.12.2012 г., № 6 от 02.11.2013 г., акты на оказания услуг аренды, счета-фактуры с экспликацией помещений.

Из анализа вышеуказанных документов следует, что в договоре № 6 от 01.12.2012 г. в п.п. 1.1 указано, что в субаренду передается помещение площадью 103,6 кв.м. по адресу: <...>(номер офиса в договоре не указан), а в договоре № 6 от 02.11.2013 г. в п.п.1.1 указано, что в субаренду передается помещение площадью 103,6 кв.м. по адресу: <...>.

Согласно регистрационным данным адрес регистрации заявителя: <...>, а у ООО «Самарская Строительная Компания» в 2013 г. адрес регистрации: <...>. В приложении к договору имеется экспликация помещений с указанием номеров офисов, из которой следует, что офиса за номером 209 не существует.

Таким образом, ООО «Самарская Строительная Компания» не просто находилось в одном офисном здании с офисом заявителя, но и оплачивало его аренду со своего расчетного счета.

В ходе проверки в соответствии со ст. 90 НК РФ инспекцией был проведен допрос директора заявителя» (протокол допроса № 14-036/392 от 19.12.2017 г.) ФИО12, который показал, что ООО «ССК» располагалась на одном этаже с заявителем по адресу: <...>, у кого арендовался офис, директор проверяемой организации ФИО12 не знает, никакие документы, связанные с арендой офиса, он не подписывал. Также ФИО12 подтвердил факт личного знакомства с директором ООО «ССК», но сказал, что договоры ООО «ССК» подписывались в офисе заявителя. По существу строительно-монтажных работ ФИО12 пояснил, что решение о привлечении ООО «ССК» для выполнения работ принимал учредитель заявителя ФИО8, а он осуществлял контроль за выполнением строительно-монтажных работ, финансовыми вопросами занимался учредитель ФИО8, который одновременно являлся и учредителем ООО «ССК» в период выполнения работ.

Суд правильно отнесся критически к доводам общества о наличии у ООО «ССК» спецтехники, так как данные сведения указывают на начало 2011 г., то есть за несколько лет до совершения спорных операций и данные сведения отражены в связи с процедурой представления ООО «ССК» документов в СРО.

В соответствии с требованиями п. 5, 6, 8, 10 ст. 55.5 гл. 6 ГрК РФ утверждены минимально необходимые требованиями к выдаче свидетельств о допуске к работам, которые оказывают влияние на безопасность объектов капитального строительства, а именно: требование о наличии работников юридического лица, имеющих высшее или среднее профессиональное образование соответствующего профиля для выполнения определенных видов работ, которые оказывают влияние на безопасность объектов капитального строительства.

При этом не менее чем 3 работника должны иметь высшее профессиональное образование или не менее чем 5 работников - среднее профессиональное образование, стаж работы по специальности должен составлять не менее чем 3 года для работников, имеющих высшее профессиональное образование, и не менее чем 5 лет для работников, имеющих среднее профессиональное образование; 2) требование к повышению не реже чем 1 раз в 5 лет квалификации работников с проведением аттестации. Также требования к выдаче свидетельств о допуске могут содержать: 1) требование о наличии у юридического лица имущества, необходимого для выполнения соответствующих работ; 2) требование о достижении положительных результатов проводимой в порядке, установленном указанными требованиями, проверки квалификации работников юридических лиц.

В соответствии со ст. 55.6 гл. 6 ГрК РФ для приема в члены саморегулируемой организации юридическое лицо представляет в саморегулируемую организацию следующие документы: 1) заявление о приеме в члены саморегулируемой организации. В заявлении должны быть указаны определенный вид или виды работ, которые оказывают влияние на безопасность объектов капитального строительства и свидетельство о допуске, к которым намерены получить индивидуальный предприниматель или юридическое лицо; 2) копия документа, подтверждающего факт внесения в соответствующий государственный реестр записи о государственной регистрации юридического лица, копии учредительных документов; 3) документы, подтверждающие соответствие юридического лица требованиям к выдаче свидетельства о допуске к определенному виду или видам работ, которые оказывают влияние на безопасность объектов капитального строительства; 4) копия выданного другой саморегулируемой организацией того же вида свидетельства о допуске к определенному виду или видам работ, которые оказывают влияние на безопасность объектов капитального строительства, в случае, если юридическое лицо является членом другой саморегулируемой организации того же вида.

В ходе проверки установлено, что ООО «ССК» членские взносы в СРО перечисляло за период с января по сентябрь 2013 г. и в периоде выполнения работ (4 кв. 2013 г.) уже свои обязанности по уплате членских взносов не исполняло, а 13.05.2014 г. членство ООО «ССК» в Ассоциации «Саморегулируемая организация «Самарская гильдия строителей» прекращено самостоятельно Ассоциацией СО «СГС», при этом сообщений от ООО «ССК» о реорганизации в СРО не поступало.

При проведении мероприятий налогового контроля в рамках ст. 93.1 НК РФ Ассоциацией «Саморегулируемая организация «Самарская гильдия строителей» представлены (письмо № 12-23/48506 от 23.01.2018 г.) документы в отношении ООО «ССК», из анализа которых следует, что вместе с заявлением, представленным в Ассоциацию «Саморегулируемая организация «Самарская гильдия строителей» для подтверждения наличия спецтехники ООО «Самарская Строительная Компания» представило: договор на оказание услуг транспортных средств и механизмов от 11.08.2011 г., заключенный с ООО «АльфаГрупп» ИНН<***> на предоставление во временное пользование башенного крана вместе с экипажем, по условиям которого ООО «ССК» должно было обеспечивать башенный кран топливом и расходными материалами (проведенным анализом расчетных счетов ООО «ССК» (счета № 40702810100000005427, № 40702810300000004062, № 4070281060000005020) за период 2011 - 2014 г. не установлено перечислений денежных средств за услуги башенного крана (спецтехники) в адрес ООО «АльфаГрупп», документов, подтверждающих передачу крана в пользование в ООО «ССК» не представлено вместе с договором); договор аренды строительной техники с экипажем от 09.06.2011 г., заключенный с ООО «РЕСУРС» ИНН <***> на предоставление во временное пользование башенного крана вместе с экипажем (документов, подтверждающих передачу спецтехники в ООО «ССК» не представлено вместе с договором, проведенным анализом расчетных счетов ООО «ССК» (счета №40702810100000005427, № 40702810300000004062, № 4070281060000005020) за период 2011 - 2014 г. установлено, что какие - либо перечисления денежных средств в адрес ООО «РЕСУРС» отсутствуют).

Также проведенным анализом расчетных счетов ООО «ССК» (№40702810100000005427, № 40702810300000004062, № 4070281060000005020) за период 2011 - 2014 г. не установлено приобретение ГСМ, необходимых для спецтехники.

Из ответа Ассоциации «Саморегулируемая организация «Самарская гильдия строителей» также следует, что вместе с заявлением для подтверждения численности ООО «ССК» представило документы на физических лиц ФИО14, ФИО15, ФИО16, ФИО17, ФИО18, ФИО19, ФИО20, ФИО21, ФИО22, ФИО23.

В ходе проверки установлено, что ООО «ССК» на указанных физических лиц не подавала справки 2-НДФЛ, не уплачивало НДФЛ. Несмотря на то, что за период 1, 2, 3 кв. 2013 г. ООО «ССК» подавало сведения в Пенсионный фонд и уплачивались страховые взносы (приложение № 1 - ответ от 19.07.2017 г. № 10.0/08-10498), сам по себе данный факт не может свидетельствовать об осуществлении ООО «ССК» реальной хозяйственной деятельности, а лишь указывает на выполнение ООО «ССК» условий для сохранения разрешений СРО и подлежит рассмотрению в совокупности с иными доказательствами, в совокупности указывающими на невозможность выполнения работ по договорам с заявителем, в том числе ввиду отсутствия реальных сотрудников. ООО «ССК» предоставлялись недостоверные (противоречивые) сведения как в Ассоциацию «Саморегулируемая организация «Самарская гильдия строителей», так и для участия в госзакупках, что свидетельствует о недобросовестности ООО «ССК», о чем заявителю ввиду аффилированности, было известно достоверно на момент заключения договоров в 2013 г.

Их показаний свидетелей, допрошенных налоговым органом, судом правильно установлено следующее:

ФИО24 (протокол допроса № 14-036/390 от 20.12.2017 г.), являющаяся сотрудником заявителя», показала, что работает с сентября 2013 года по момент проведения допроса в ООО «Новый город» в должности инженера-сметчика и в ее должностные обязанности, в том числе, входила проверка смет и актов о приемке выполненных работ, полученных от субподрядчиков, подчинялась она непосредственно директору ФИО12, названия организаций субподрядчиков не помнит, но в отношении ООО «ССК» пояснила, что директора ФИО4 знает только по документам. При этом обращаем внимание, что ФИО24 также являлась сотрудником ООО «СтройПроект», являющегося одним из основных заказчиков заявителя и не представившего документы по взаимоотношениям с заявителем и ООО «ССК».

ФИО4 (протокол № 14-035/249 от 02.08.2017 г.), работающий директором ООО «ССК», показал, что в какой период он являлся учредителем/руководителем ООО «ССК» он не помнит, с директором заявителя лично не встречался, об организации узнал от своих коллег, фамилии коллег не помнит, также не помнит привлекала ли ООО «ССК» субподрядчиков для выполнения работ по договорам, заключенным с заявителем и не помнит численность ООО «ССК», адреса объектов, на которых выполнялись работы в г. Новокуйбышевске.

ФИО12 (протокол допроса № 14-036/392 от 19.12.2017 г.) показал, что ООО «ССК» располагалась на одном этаже с заявителем по адресу: <...>, у кого арендовался офис ФИО12 не знает, никакие документы, связанные с арендой офиса, он не подписывал, лично знаком с директором ООО «ССК», договоры на выполнение строительно-монтажных работ с ООО «ССК» подписывались в офисе заявителя. В части деятельности проверяемой организации ООО «Новый город» ФИО12 (директор заявителя с 28.08.2013 г. по 09.07.2015 г.) показал, что решение о привлечении ООО «ССК» для выполнения работ в г. Новокуйбышевске при строительстве малоэтажных жилых домов, принимал учредитель заявителя ФИО8, а он, работая в должности директора, осуществлял только контроль за выполнением строительно-монтажных работ, финансовыми вопросами занимался учредитель ФИО8, который одновременно являлся и учредителем ООО «ССК» в период выполнения работ.

Все приведенные выше факты указывают на подконтрольность ООО «ССК» перед проверяемой организацией ООО «Новый город», а также об осведомленности ООО «Новый город» и его должностных лиц, в том числе учредителя ФИО8, о нарушении им налогового законодательства при привлечении взаимозависимой и подконтрольной организации ООО «ССК», не выполняющего своих обязательств по заключенным договорам, об обналичивании денежных средств путем их перечисления на расчетные счета подконтрольных и аффилированных физических лиц и о создании формального документооборота между организациями ООО «Новый город» и ООО «ССК» в целях получения необоснованной налоговой выгоды в виде налоговых вычетов по НДС.

Кроме того, из анализа положений договоров, представленных налогоплательщиком в ходе выездной налоговой проверки, судом установлено следующее.

Из допроса директора заявителя ФИО12 (протокол допроса № 14-036/392 от 19.12.2017 г.) установлено, что ООО «ССК» выполняла строительно-монтажные работы по заключенным договорам собственными материалами.

Вместе с тем, анализ договоров, заключенных между заявителем и ООО «ССК» показал следующее: согласно п. 1.2 договора подряда № П 2/13 от 17.06.2013 г. на выполнение работ на объекте расположенного по адресу <...> - часть работ выполняется иждивением подрядчика, другая часть работ выполняется из материалов заказчика, согласно п. 2.3 механизмы, необходимые для производства работ, разгрузки строительных материалов, оборудование, оснастку, спецодежду и другие инструменты необходимые для выполнения работ обеспечивает подрядчик; согласно п. 1.2 договора подряда № П 4/13 от 21.08.2013 г. на выполнение работ на объекте расположенного по адресу <...> - работы выполняются из материалов заказчика, согласно п. 2.3 механизмы необходимые для производства работ, разгрузки строительных материалов, оборудование, оснастку, спецодежду и другие инструменты необходимые для выполнения работ обеспечивает подрядчик; согласно п. 1.2 договора подряда № П3/13 от 20.09.2013 г. на выполнение работ на объекте расположенного по адресу г. Новокуйбышевск, в границах ул. Одесская, проспект Мира, проезд Комсомольский» - часть работ выполняется иждивением подрядчика, другая часть работ выполняется из материалов заказчика, согласно п. 2.3 механизмы необходимые для производства работ, разгрузки строительных материалов, оборудование, оснастку, спецодежду и другие инструменты необходимые для выполнения работ обеспечивает подрядчик; согласно п. 1.2 договоров подряда № П 5/13 от 26.09.2013 г., № П 7/13 от 09.12.2013 г. на выполнение работ на объекте расположенного по адресу <...> - часть работ выполняется иждивением подрядчика, другая часть работ выполняется из материалов заказчика, согласно п. 2.3 механизмы необходимые для производства работ, разгрузки строительных материалов, оборудование, оснастку, спецодежду и другие инструменты необходимые для выполнения работ обеспечивает подрядчик.

Таким образом, условия договоров подряда указывают на то, что ООО «ССК» должна была приобретать строительные материалы (кроме договора № П 4/13 от 21.08.2013 г.) и использовать спецтехнику для выполнения работ в рамках указанных договоров с ООО «НОВЫЙ ГОРОД».

Указанные выше условия договоров также подтверждаются актами о приемке выполненных работ и локальными ресурсными сметными расчетами, из которых также следует, что для выполнения строительно-монтажных работ были необходимы различные строительные материалы и спецтехника: краны на автомобильном и гусеничном ходу, краны башенные, автомобили бортовые, погрузчики.

Однако, в ходе проверки установлено, что ООО «Самарская Строительная Компания» не имело в собственности спецтехники и не перечисляло денежные средства по договорам аренды, лизинга, а также не приобретало ГСМ.

Судом проанализированы условия договоров с одним из основных заказчиков - МКУ г.о. Самара «Центр обеспечения мер социальной поддержки населения».

Так, согласно п. 1.1 муниципальных контрактов № 17 от 19.08.2013 г., № 20 от 23.12.2013 г. подрядчик (ООО «Новый город») обязалось выполнить работы в рамках контрактов собственными силами. В нарушение указанных положений муниципального контракта заявитель заключил субподрядные договоры с ООО «ССК», при этом ни в налоговый орган, ни в суд первой инстанции документы, подтверждающие согласование с основным заказчиком выполнение работ субподрядной организацией заявитель не представил. Также в муниципальных контрактах имеются положения, за нарушения которых договорами по соглашению сторон установлены штрафные санкции, и которые в свою очередь заявитель в субподрядные договоры не включило, но при этом, полностью отчитывалось перед основным заказчиком. Речь идет, в том числе, о п. 3.1.5 о назначении представителя для осуществления контакта; п. 3.2.2 о проведении проверок и правильном оформлении исполнительной документации на объекта; п. 3.3.4.2 о представлении документов, подтверждающих квалификацию электриков, сварщиков и талонов по прохождению обучения по технике пожарной безопасности; п. 3.3.9 о выполнении работ только специалистами, обладающими квалификацией, соответствующей виду работ; п. 3.3.20 о произведении устройств временных сооружений для хранения материалов, размещения сотрудников и проведения прочих мероприятий; п. 3.3.22 о проведении фотофиксации до начала работ и ежедневную фотофиксацию результатов выполненных работ, в том числе скрытых работ и пр. При этом, если со своей стороны ООО «Новый город» вышеперечисленные пункты муниципальных контрактов выполняло, то факты выполнения указанных работ ООО «ССК» в ходе проведения выездной налоговой проверки установлены не были и заявитель в материалы дела № А55-19401/2018 не представил, что также свидетельствует о нереальности сделок ООО «Новый город» с ООО «ССК» и подтверждает вывод налогового органа о недоказанности выполнения работ ООО «ССК» в рамках договоров субподряда.

Налогоплательщик указывает, что факт неполной оплаты СМР ООО «ССК» не может служить основанием для отказа в применении налоговых вычетов, поскольку с 01.01.2006 г. в силу Федерального закона от 22.07.2006 г. № 119-ФЗ для принятия к вычету НДС факт оплаты приобретенных товаров (работ, услуг), имущественных прав не является обязательным условием. Указанная оплата, по мнению заявителя, является обязательным условием для вычета только в отношении сумм НДС, уплачиваемых на таможне при ввозе товаров на территорию России, а также сумм НДС, удержанных налоговыми агентами. Иные же условия, предусмотренные ст. ст. 171 и 172 НК РФ, для предъявления к вычету НДС, в частности, приобретение товаров (работ, услуг) для осуществления операций, облагаемых НДС, принятие на учет товара и наличие счета-фактуры по мнению обществ выполнены в полном объеме.

Судом правильно отклонены данные доводы с учетом того, что факт оплаты или не оплаты работ оценивается судом в совокупности и взаимосвязи с иными обстоятельствами, выявленными в ходе проверки по правилам ст. 71 АПК РФ.

Инспекцией в ходе проверки было установлено наличие кредиторской задолженности перед ООО «ССК» в сумме 5 296 131,46 руб.

В жалобе в УФНС и в своем заявлении налогоплательщик ссылается на погашение задолженности в рамках договора цессии с ООО «Компания ПромСталь».

Судом правильно учтено, что на этапе вынесения акта и решения по результатам выездной налоговой проверки налогоплательщик говорил лишь о неотносимости факта оплата услуг к подтверждению налоговых вычетов по НДС, а с апелляционной жалобой на оспариваемое решение в управление заявителем была представлена только копия платежного поручения от 06.05.2016 г. без описания относимости указанного документа к вменяемому налогоплательщику правонарушению.

В тексте заявления по делу № А55-19401/2018 заявитель не раскрыл обстоятельства погашения долга, документы, первоначально не были представлены документы, подтверждающие взаимоотношения с ООО «Компания ПромСталь» и не представлены пояснения, относительно непредставления документов в рамках выездной налоговой проверки и с апелляционной жалобой в управление, в связи с чем доводы заявителя в указанной части правильно признаны судом необоснованными.

Кроме того, рассмотрев требование общества о признании недействительным решения от 02.03.2018 г. № 15-035/11, со ссылкой копию договора об уступке права (требования) (цессии) от 03.02.2014 г., подтверждающей факт оплаты задолженности перед ООО «Самарская Строительная Компания» в сумме 5 296 131,46 руб., суд правильно посчитал доводы заявителя необоснованными ввиду того, что налогоплательщиком с помощью инструментов, используемых в гражданско-правовых отношениях, была создана схема формального документооборота с искусственным оборотом денежных средств между согласованными лицами с созданием возможности для заявителя получить неосновательное обогащение за счет средств бюджета страны.

Вместе с тем, судом правильно учтено, что указанный договор об уступке права (требования) (цессии) от 03.02.2014 г. не был представлен ранее в налоговый орган ни при проведении проверки, ни в последующем при рассмотрении управлением апелляционной жалобы налогоплательщика.

Вместе с тем, вопрос оплаты по договору между заявителем и ООО «ССК» в ходе налоговой проверки инспекцией исследовался и были проведены мероприятия налогового контроля, по результатам которых налоговым органом был сделан вывод об отсутствии полной оплаты задолженности со стороны проверяемого лица ООО «Новый город», что было отражено в акте налоговой проверки и итоговом решении, оспариваемом в рамках настоящего дела и не опровергнуто заявителем в возражениях на акт и апелляционной жалобе на решение инспекции.

В соответствии с правовой позицией, изложенной в постановлениях Президиума ВАС РФ от 06.07.2004 г. № 1200/04, от 21.09.2005 г. № 4152/05, от 16.05.2006 г. №14873/05, от 16.05.2006 г. № 14874/05, от 18.04.2006 г. № 16470/05 и др. в случае заявления налогоплательщиком в суде требования о признании решения налогового органа недействительным оценка законности такого решения должна осуществляться судом исходя из тех документов, которыми располагал налоговый орган на момент принятия решения.

Аналогичная правовая позиция изложена Пленумом ВАС РФ в постановлении от 18.12.2007 г. № 65.

В силу п. 12 ст. 89 НК РФ налогоплательщик обязан обеспечить возможность должностных лиц налоговых органов, проводящих проверку, ознакомиться с документами, связанными с исчислением и уплатой налогов.

Таким образом, право налогового органа на надлежащее проведение мероприятий налогового контроля в порядке, установленном законодательством о налогах и сборах, обусловлено определенными обязанностями налогоплательщика, в том числе по представлению документов. Названные правовые положения направлены на создание необходимых условий для проведения налоговыми органами мероприятий налогового контроля и нацелены на обеспечение исполнения налогоплательщиками конституционной обязанности по уплате налогов (определение Конституционного суда РФ от 16.03.2006 г. № 70-О).

Согласно п. 78 постановления Пленума ВАС РФ от 30.07.2013 г. № 57 «О некоторых вопросах, возникающих при применении арбитражными судами ч. 1 НК РФ» из положений ст. ст. 88, 89, 100, 101, 139 НК РФ следует, что право налогового органа осуществлять сбор доказательств, равно как и право налогоплательщика знакомиться с этими доказательствами, представлять возражения против выводов налогового органа и подтверждающие такие возражения доказательства, предоставляются им на всех стадиях осуществления налогового контроля вплоть до вынесения вышестоящим налоговым органом решения по жалобе налогоплательщика на решение о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения или решение об отказе в привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения.

В связи с этим судам необходимо исходить из того, что по общему правилу сбор и раскрытие доказательств осуществляется как налоговым органом, так и налогоплательщиком на стадии осуществления мероприятий налогового контроля и в ходе досудебного разрешения налогового спора.

В случае представления дополнительных доказательств суд по ходатайству лица, участвующего в деле, вправе в целях предоставления другой стороне возможности ознакомления с ними и представления опровергающих их доказательств объявить перерыв в судебном заседании или отложить судебное разбирательство. При этом в целях получения доказательств, опровергающих дополнительные доказательства, лицо, участвующее в деле, вправе заявлять ходатайство об истребовании судом необходимых доказательств с обоснованием причин невозможности самостоятельного получения этих доказательств.

В соответствии со ст. 67 АПК РФ суд принимает только те доказательства, которые имеют отношение к рассматриваемому делу. Между тем документы, представленные налогоплательщиком непосредственно в суд, минуя налоговый орган, не могут свидетельствовать о незаконности решения налогового органа, поскольку они не могут ни подтвердить, ни опровергнуть обстоятельства принятия решения. Предоставляя такие документы, налогоплательщик фактически настаивает не на оспаривании законности решения налогового органа, вынесенного в соответствии с имевшим место на момент проверки фактическими обстоятельствами дела, а на проведение новой проверки по представленным им документам.

В материалы дела договор об уступке права (требования) (цессии) от 03.02.2014 г. между ООО «ССК» и ООО «Компания ПромСталь» представлен в виде ксерокопии.

В соответствии с п. 6 ст. 71 АПК РФ суд не может считать доказанным факт, подтверждаемый только копией документа или иного письменного доказательства, если утрачен или не передан в суд оригинал документа, а копии этого документа, представленные лицами, участвующими в деле, не тождественны между собой и невозможно установить подлинное содержание первоисточника с помощью других доказательств.

Таким образом, поскольку в ходе рассмотрения дела судом оригинал договора об уступке права (требования) (цессии) от 03.02.2014 г. между ООО «ССК» и ООО «Компания ПромСталь» так и не был представлен заявителем, который указал, что данный документ был представлен в ООО «Новый город» в виде копии, с которой была сделана копия, представленная в материалы дела и налоговому органу и о способе получения копии договора цессии от 03.02.2014 г. проверяемому лицу ничего не известно, суд правильно посчитал, что представленные заявителем новые доказательства, а именно копия с незаверенной копии договора об уступке права (требования) (цессии) от 03.02.2014 г. между ООО «ССК» и ООО «Компания ПромСталь» не может надлежащим образом подтверждать факт уплаты заявителем задолженности перед ООО «ССК» ввиду того, что в суд не передан оригинал указанного документа и невозможно установить подлинное содержание первоисточника (ст. 71 АПК РФ).

При этом судом правильно учтено, что налогоплательщиком не представлены иные доказательства, которые в соответствии со ст. 71 АПК РФ могли бы подтвердить доводы налогоплательщика.

Так, вместе с копией договора цессии от 03.02.2014 г. не были представлены документы, подтверждающие направление копии договора от 03.02.2014 г. от ООО «ССК», обязанность по направлению которого в адрес заявителя закреплена п. 2.2 договора от 03.02.2014 г. за ООО «ССК», а также не представлено согласие должника (ООО «Новый город») исх. № 03 от 03.02.2014 г., ссылка на наличие которого имеется в п. 1.2. копии договора цессии от 03.02.2014 г., не представлены документы, подтверждающие взаимоотношения с ООО «Компания ПромСталь», в рамках которых был заключен договор цессии от 03.02.2014 г. и иные документы, имеющиеся в распоряжении налогоплательщика.

Проанализировав представленную заявителем копию договора об уступке права (требования) (цессии) от 03.02.2014 г. между ООО «ССК» и ООО «Компания ПромСталь» судом правильно установлено, что от ООО «ССК» договор подписан ФИО3, однако в ходе ранее проведенных мероприятий налогового контроля налоговым органом был допрошен ФИО3 (протокол допроса от 16.11.2016 г. № 10-033/235), который показал, что фактически руководство никакими обществами не осуществлял, никакие фирмы не регистрировал, к нотариусу не обращался, доверенностей никому не выдавал.

В целях подтверждения ранее данных показаний управлением было направлено в ФКУ ИК-5 УФСИН России по Самарской области поручение от 21.11.2018 г. № 12-24/47963 об опросе ФИО3, отбывающего наказание в виде лишения свободы по решению Куйбышевского районного суда от 31.08.2016 г. и согласно представленному опросу ФИО3 подтвердил, что фирма ООО «ССК» ему не известна, документы от имени ООО «ССК», в том числе договор уступки от 03.02.2014 г., им не подписывались.

Более того, инспекция и управление обратили внимание на визуальное несоответствие подписей от имени ФИО3, проставленных в договоре уступки от 03.02.2014 г. и протоколе допроса от 16.11.2016 г. № 10-033/235 и опросе от 26.11.2018 г., что ставит под сомнение достоверность представленного ООО «Новый город» доказательства.

Кроме того, исходя из анализа сведений об оплате заявителем в адрес ООО «Компания ПромСталь» суммы задолженности в размере 5 296 131,46 руб., судом установлены следующие обстоятельства.

Из копии платежного поручения № 85, представленной заявителем вместе с копией договора цессии от 03.02.2014 г., следует, что задолженность в сумме 5 296 131,46 руб. была оплачена 06.05.2016 г. на расчетный счет ООО Компания ПромСталь» №40702810829180002712.

Согласно выписке по расчетному счету ООО «Компания ПромСталь» №40702810829180002712 (филиал «Нижегородский» АО «Альфа-Банк» г. Нижний Новгород), денежные средства, поступившие 06.05.2016 г. от заявителя были переведены на другой счет ООО «Компания ПромСталь» № <***> (Поволжский филиал АО «Райффайзенбанк» г. Нижний Новгород): 10.05.2016 г. - 2 500 000 руб.; 13.05.2016 г. - 2 000 000 руб.; 23.05.2016 г. - 1 000 000 руб.

Согласно выписке по расчетному счету № <***> (Поволжский филиал АО «Райффайзенбанк» г. Нижний Новгород) ООО «Компания ПромСталь» также регулярно производятся значительные платежи на счет ФИО25, как физического лица, так и индивидуального предпринимателя с назначениями платежа «Оплата по договору уступки права.», «Частичная оплата по договору за строительные работы, НДС не облагается. При этом, ФИО25 ИНН <***> является сыном ФИО26 ИНН <***> (он же учредитель ООО «ССК» в период 27.12.2007 - 19.06.2012 г.), при этом адрес регистрации ФИО25 и ФИО26 - <...>, и племянником ФИО6 ИНН <***> (он же учредитель ООО «ССК» в периоды 27.12.2007 - 05.09.2013 г.г., учредитель/руководитель ООО «Эпуремсервис» в периоды 17.06.2010 - 26.08.2010 г. / 24.12.2007 - 26.08.2010 г., учредитель/руководитель ООО «РСК Поволжье» в периоды 17.04.2012 - 28.07.2013 г. / 17.04.2012 - 07.09.2014 г.).

Согласно выписке по расчетному счету ООО «Компания ПромСталь» №<***> (Поволжский филиал АО «Райффайзенбанк» г. Нижний Новгород) далее денежные средства были переведены на счет ФИО9, являющего в 2013 г. директором ООО «Новый город» (17.05.2016 г. - 1 550 000 руб.; 27.05.2016 г. - 800 000 руб.; 31.05.2016 г. - 950 000 руб.; 08.06.2016 г. - 1 350 000 руб.; 06.07.2016 г. - 950 000 руб.) с назначением платежа «Оплата по договору купли-продажи от 12.05.2016 г. за земельный участок НДС не облагается»

При этом суд принял во внимание, что назначение платежа не подтверждено имеющейся в распоряжении налогового органа информацией, а именно: в 2016 г. ООО «Компания ПромСталь» не покупало и не продавало никакие земельные участки и ни в 2016 г., ни позднее земельные участки в собственность не оформляло, что указывает на наличие формального движения денежных средств ООО «Новый город» через ООО «Компания ПромСталь» при отсутствии реального погашения задолженности по договорам с ООО «ССК».

Согласно правовой позиции ВАС РФ, изложенной в постановлении Президиума от 30.01.2007 г. № 10963/06, обязанность по доказыванию правомерности включения сумм в налоговые вычеты и отнесение тех или иных затрат на расходы для целей налогообложения прибыли лежит на налогоплательщике. При этом документы, подтверждающие правомерность расходов, должны содержать достоверную информацию о поставщиках товаров и подтверждать реальность хозяйственных операций.

Как указано в постановлении Пленума ВАС РФ от 12.10.2006 г. № 53 «Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды» (далее - постановление Пленума ВАС РФ № 53), судебная практика разрешения налоговых споров исходит из презумпции добросовестности налогоплательщиков и иных участников правоотношений в сфере экономики. В этой связи предполагается, что действия налогоплательщика, имеющие своим результатом получение налоговой выгоды, экономически оправданы, а сведения, содержащиеся в налоговой декларации и бухгалтерской отчетности, - достоверны.

Представление налогоплательщиком в налоговый орган всех надлежащим образом оформленных документов, предусмотренных НК РФ в целях получения налоговой выгоды является основанием для ее получения, если налоговым органом не доказано, что сведения, содержащиеся в этих документах, неполны, недостоверны и (или) противоречивы (п. 1 постановления Пленума ВАС РФ № 53).

Из п. 3 определения Конституционного Суда РФ от 15.02.2005 г. № 93-О следует, что налоговые последствия в виде применения налоговых вычетов по НДС правомерны лишь при наличии документов, отвечающих требованиям достоверности и подтверждающих реальные хозяйственные операции.

В постановлении Президиума ВАС РФ от 20.04.2010 г. № 18162/09 указано, что при отсутствии доказательств несовершения хозяйственных операций, в связи с которыми заявлено право на налоговый вычет, вывод о том, что налогоплательщик знал либо должен был знать о недостоверности (противоречивости) сведений, может быть сделан судом в результате оценки в совокупности обстоятельств, связанных с заключением и исполнением договора (в том числе с основаниями, по которым налогоплательщиком был выбран соответствующий контрагент), а также иных обстоятельств, упомянутых в постановлении Пленума ВАС РФ № 53.

Согласно п. 3 постановления Пленума ВАС РФ № 53 налоговая выгода может быть признана необоснованной, в частности, в случаях, если для целей налогообложения учтены операции не в соответствии с их действительным экономическим смыслом или учтены операции, не обусловленные разумными экономическими или иными причинами (целями делового характера).

В п. 5 постановления Пленума ВАС РФ № 53 указано, что о необоснованности налоговой выгоды, в том числе, могут свидетельствовать: подтвержденные доказательствами доводы налогового органа о невозможности реального осуществления налогоплательщиком указанных операций с учетом времени, места нахождения имущества или объема материальных ресурсов, экономически необходимых для производства товаров, выполнения работ или оказания услуг; отсутствие необходимых условий для достижения результатов соответствующей экономической деятельности в силу отсутствия управленческого или технического персонала, основных средств, производственных активов, складских помещений, транспортных средств.

В данном случае материалы проверки свидетельствуют о невозможности совершения контрагентами заявленных хозяйственных операций, и доказывают то обстоятельство, что упомянутые операции в действительности не совершались.

Оформление операций с контрагентами в бухгалтерском учете заявителя не свидетельствует об их реальности, а подтверждает лишь выполнение обязанностей по формальному учету хозяйственных операций.

По результатам анализа доказательств в совокупности и взаимосвязи по правилам ст. 71 АПК РФ усматриваются признаки совершения сделок с контрагентом ООО «ССК» в проверяемом периоде лишь для вида, без намерения создать соответствующие им экономические последствия, а представленные документы лишь свидетельствуют о желании заявителя получить необоснованную налоговую выгоду.

В налоговых правоотношениях недопустима ситуация, которая позволяла бы недобросовестным налогоплательщикам с помощью инструментов, используемых в гражданско-правовых отношениях, создавать ситуацию формального наличия права на получение налоговых выгод (в том числе через уменьшение налоговых баз включением необоснованных расходов и применением вычетов по налогу на добавленную стоимость).

В рассматриваемом случае материалами дела подтверждается, что заявитель вовлек в формальный документооборот аффилированное лицо - ООО «ССК», которое в действительности строительно-монтажные работы не выполняло, тем самым заявитель получил необоснованную налоговую выгоду в виде неправомерного завышения налоговых вычетов по НДС, и, как следствие, неполную уплату налогов, установленных законодательством РФ, что доказано мероприятиями налогового контроля.

Суд, исходя из сложившейся практики рассмотрения аналогичных споров, не должен формально подходить к оценке решения налогового органа, доводы заявителя в большей части носят характер критики отдельно взятых выводов и обстоятельств, положенных инспекцией в основу решения, в то время как заявитель, несмотря на неоднократные требования суда, так и не представил надлежащих доказательств реального осуществления спорных операций с ООО «ССК», не представил пояснений и сведений, кто же конкретно, в каком количестве привлекалось сотрудников ООО «ССК», как осуществлялось взаимодействие с контрагентом, приемка работ, кто были ответственные лица со стороны контрагента, не заявляли ходатайств о допросе данных лиц, не представил доказательств, что именно эти лица выполняли работы и не обосновал невозможность выполнения спорных работ собственными силами с учетом того, что у заявителя есть для этого все необходимые ресурсы.

Учитывая вышеизложенное, суд сделал правильный вывод, что решение № 15-035/11 от 02.03.2018 г. об отказе в привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения в части дополнительного начисления НДС в размере 7 117 267,27 руб. является правомерным и обоснованным, а поэтому оснований для его признания недействительным с учетом ст. 201 АПК РФ не имеется.

Поскольку обществом в результате неправомерного применения налоговых вычетов по НДС был несвоевременно уплачен НДС в указанном размере, то инспекция правильно на основании ст. 75 НК РФ начислила обществу пени по НДС.

Вместе с тем судом правильно установлено, что инспекцией неверно произведено исчисление пени по НДС, начисленных на сумму налога в размере 378 009 руб. по счету-фактуре № 00000018 от 30.09.2013 г. за период, определенный исходя из предусмотренных НК РФ сроков уплаты налога на добавленную стоимость за 3 квартал 2013 г. до наступления сроков уплаты налога на добавленную стоимость за 4 квартал 2013 г. по следующим основаниям.

Счет-фактура № 00000018 от 30.09.2013 г. на сумму 2 478 059 руб., в т.ч. НДС - 378 009 руб., был отражен ООО «Новый город» в книге покупок за 4 квартал, а не за 3 квартал 2013 г., что также подтверждается данными налоговых деклараций за соответствующие налоговые периоды.

Заявитель указал, что в письме от 08.08.2014 г. № 03-07-09/39449 Минфин России разъясняет, что ст. 172 НК РФ предусмотрено, что вычеты НДС производятся только при наличии счетов-фактур.

Таким образом, если счет-фактура выставлен в одном налоговом периоде, а получен в следующем, то вычет НДС производится в периоде получения счета-фактуры.

Также заявитель руководствовался письмом ФНС России от 28.07.2014 г. № ЕД-4-2/14546, в котором разъяснено, что согласно п. 2 Правил ведения книги покупок (утв. постановлением Правительства РФ № 1137) счета-фактуры регистрируются в книге покупок по мере возникновения права на налоговые вычеты.

Таким образом, если счет-фактура составлен продавцом в одном налоговом периоде, а получен покупателем в следующем, вычеты сумм налога необходимо отражать в декларации за тот период, в котором счет-фактура фактически был получен, при условии принятия на учет товаров (работ, услуг).

Ранее финансовое ведомство также исходило из указанной позиции, что следует из писем Минфина России от 04.04.2013 г. № 03-07-09/11071, от 07.12.2010 г. № 03-07-11/476.

Поскольку вследствие заявления вычета по НДС по счет-фактуре № 00000018 от 30.09.2013 г. на сумму 2 478 059 руб., в т.ч. НДС - 378 009 руб. обществом не был уплачен НДС вследствие занижение налога к уплате на сумму спорного вычета именно в 4 квартале 2013 г., то начисление пени, начиная со сроков уплаты, предусмотренных за 3 квартал 2013 г., в котором вычет по указанной счет-фактуре не заявлялся обществом, а доказательств обратного суду налоговыми органами не представлено, то это противоречит положениям ст. ст. 45, 57, 75 НК РФ.

Таким образом, суд правильно посчитал, что в обжалуемом решении налоговым органом неправильно исчислены суммы доначисленного НДС за 3 и 4 кварталы 2013 г.

Согласно решения сумма доначисленного НДС за 3 квартал составляет 557 649 руб., а фактически согласно представленных регистров налогового учета (книги покупок) она должна составлять 179 640 руб. Сумма доначисленного НДС за 4 квартал по данным налогового органа составляет 6 559 619,27 руб., а должна составлять 6 937 628,27 руб., и суммы в налоговых декларациях отражены в соответствии с данными книг покупок.

В свою очередь неправильное определение суммы доначисленного НДС привело к неправильному исчислению сумм пени за указанные периоды.

В связи с чем обжалуемое решение по указанному основанию нельзя признать законным и обоснованным в соответствующей части начисления пени по НДС.

Таким образом, суд пришел к правильному выводу о том, что решение инспекции об отказе в привлечении к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения от 02.03.2018 г. № 15-035/11 следует признать недействительным в части дополнительного начисления обществу пени по налогу на добавленную стоимость, начисленных на сумму налога в размере 378 009 руб. по счету-фактуре № 00000018 от 30.09.2013 г. за период, определенный исходя из предусмотренных НК РФ сроков уплаты налога на добавленную стоимость за 3 квартал 2013 г. до наступления сроков уплаты налога на добавленную стоимость за 4 квартал 2013 г., как не соответствующее НК РФ в указанной части, а в остальной части требования заявителя по указанным выше основаниям являются не обоснованными, а поэтому суд в их удовлетворении отказал.

Доводы жалобы отклоняются апелляционным судом по следующим основаниям.

В силу п. 1 постановления Пленума ВАС РФ № 53 под налоговой выгодой понимается уменьшение размера налоговой обязанности вследствие, в частности, уменьшения налоговой базы, получения налогового вычета, налоговой льготы, применения более низкой налоговой ставки, а также получения права на возврат (зачет) или возмещение налога из бюджета.

Представление налогоплательщиком в налоговый орган всех надлежащим образом оформленных документов, предусмотренных законодательством о налогах и сборах, в целях получения налоговой выгоды является основанием для ее получения, если налоговым органом не доказано, что сведения, содержащиеся в этих документах, неполны, недостоверны и (или) противоречивы.

При рассмотрении в суде налогового спора налоговым органом могут быть представлены в суд доказательства необоснованного возникновения у налогоплательщика налоговой выгоды. Эти доказательства, как и доказательства, представленные налогоплательщиком, подлежат исследованию в судебном заседании согласно требованиям ст. 162 АПК РФ и оценке судом в совокупности и взаимосвязи с учетом положений ст. 71 АПК РФ.

В соответствии с п. 5 постановления Пленума ВАС РФ № 53 о необоснованности налоговой выгоды могут свидетельствовать следующие обстоятельства: невозможность реального осуществления налогоплательщиком хозяйственных операций с учетом времени, места нахождения имущества или объема материальных ресурсов, экономически необходимых для производства товаров, выполнения работ или оказания услуг; отсутствие необходимых условий для достижения результатов соответствующей экономической деятельности в силу отсутствия управленческого или технического персонала, основных средств, производственных активов, складских помещений, транспортных средств.

В силу п. 10 постановления Пленума ВАС РФ № 53 налоговая выгода может быть признана необоснованной, если налоговым органом будет доказано, что налогоплательщик действовал без должной осмотрительности и осторожности и ему должно было быть известно о нарушениях, допущенных контрагентом.

Материалами встречных проверок подтверждается, что налогоплательщиком с помощью инструментов, используемых в гражданско-правовых отношениях, создана схема формального документооборота с искусственным оборотом денежных средств между согласованными лицами с созданием возможности для заявителя получить неосновательное обогащение за счет средств бюджета страны.

По условиям делового оборота при осуществлении указанного выбора субъектами предпринимательской деятельности оцениваются не только условия сделки и их коммерческая привлекательность, но и деловая репутация, платежеспособность контрагента, а также риск неисполнения обязательств и предоставление обеспечения их исполнения, наличие у контрагента необходимых ресурсов (производственных мощностей, технологического оборудования, квалифицированного персонала) и соответствующего опыта (Постановление Президиума ВАС РФ № 15658/09 от 25.05.2010 г. по делу № А60-13159/2008-С8).

Из определений Конституционного суда РФ от 25.07.2001 г. № 138-0 и от 15.02.2005 г. № 93-0 следует, что по смыслу положения, содержащегося в п. 7 ст. 3 НК РФ, предполагается возложение на недобросовестных лиц, стремящихся уклониться от выполнения своих налоговых обязанностей, возложенных на них законом, неблагоприятных правовых последствий такого неправомерного поведения.

В отношении заказчика ООО «СтройПроект» ИНН <***>/633001001 инспекцией установлено, что организация создана 06.03.2013 г., а 21.04.2017 г. прекратила деятельность при присоединении к ООО «ПРАВО» ИНН<***>. Документы по требованию № 45979 от 02.06.2017г. ООО «ПРАВО» не представлены.

Заказчика МКУ г.о. Самара «Центр обеспечения мер социальной поддержки населения» ИНН6317093936В по поручению № 2842 от 19.05.2017 г. об истребовании документов сопроводительным письмом № 46017 от 01.06.2017 г. представлены документы: копии актов освидетельствования скрытых работ, копии общих журналов работ и пояснительная записка (приложение № 3).

В ходе проверки установлено, что для выполнения работ для заказчиков ООО «СтройПроект» и МКУ г.о. Самара «Центр обеспечения мер социальной поддержки населения» заявителем заключены договоры с субподрядчиком ООО «Самарская Строительная Компания» ИНН<***>: договор № ПЗ/13 от 20.09.2013 г. на выполнение работ по строительству объекта «Малоэтажные жилые дома со встроено-пристроенными нежилыми помещениями по адресу: г. Новокуйбышевск, в границах ул. Одесская, проспект Мира, проезд Комсомольский» (секции 1, 2, 3), стоимость работ - 38 774 190 руб., в т.ч. НДС 5 914 707 руб. руб., срок выполнения работ - 13.12.2013 г.; договор подряда № П2/13 от 17.06.2013 г. на выполнение работ по капитальному ремонту помещений, расположенных по адресам <...> и <...>, стоимость работ 1 177 640 руб., в т.ч. НДС 179 640 руб.; договор подряда № П4/13 от 21.08.2013 г. на выполнение работ по капитальному ремонту системы теплоснабжения 2-го, 3-го этажей МКУ г.о. Самара «Центр обеспечения мер социальной поддержки населения», <...>, стоимость работ 582 163 руб., в т.ч. НДС 88 804 руб.; договор подряда № П5/13 от 26.09.2013 г. на выполнение работ по капитальному ремонту помещений 2-го, 3-го этажей и лестничной клетки МКУ г.о. Самара «Центр обеспечения мер социальной поддержки населения» <...>, стоимость работ 4 603 089 руб., в т.ч. НДС 702 166 руб.; договор подряда № П7/13 от 09.12.2013 г. на выполнение работ по капитальному ремонту помещений 2, 3 этажей и лестничной клетки МКУ г.о. Самара «Центр обеспечения мер социальной поддержки населения» <...>, стоимость работ 1 520 563 руб., в т.ч. НДС 231 950,41 руб.

В ходе проверки установлено, что в нарушение п. 1, 2 ст. 171, п. 1 ст. 172 НК РФ заявителем неправомерно включены в состав налоговых вычетов в 3 - 4 кварталах 2013 г. суммы НДС по счетам-фактурам, содержащим недостоверные сведения по контрагенту ООО «Самарская строительная компания», относящемуся к категории проблемных по основаниям подробно указанным выше.

Таким образом, проверкой установлено, что заявитель в 2013 г. привлекло к выполнению строительно-монтажных работ организацию с признаками недобросовестности и денежные средства за строительно-монтажные работы в последующем перечислены на счета организаций с признаками недобросовестных, которые фактически субподрядчиками не являлись ввиду отсутствия у них реальной возможности оказать строительно-монтажные работы. При этом, денежные средства выводились через ряд организаций на счета физических лиц, в том числе являющихся сотрудниками проверяемой организации, а сами сделки между заявителем и ООО «ССК» по выполнению строительно-монтажных работ заключены формально и обстоятельства сделки свидетельствуют о направленности действий заявителя и контрагентов на искусственное создание условий получения необоснованной выгоды виде налоговых вычетов по НДС.

Как уже было отмечено выше, в соответствии с п. 10 постановления Пленума ВАС РФ № 53 налоговая выгода может быть признана необоснованной, если налоговым органом будет доказано, что налогоплательщик действовал без должной осмотрительности и осторожности и ему должно было быть известно о нарушениях, допущенных контрагентом, в частности, в силу отношений взаимозависимости или аффилированности налогоплательщика с контрагентом.

Налоговой проверкой установлены отношения аффилированности налогоплательщика с контрагентом, а также с контрагентами 2 и 3 звена, на что было правильно указано судом при вынесении оспариваемого решения.

Вместе с тем, налоговым органом в ходе проверки установлено перечисление денежных средств физическим лицам, являющимся учредителями, руководителями, а также аффилированнымии взаимозависимыми лицами, посредством участия в этих организациях, что указывает на подконтрольность ООО «Самарская строительная компания» заявителю.

Также в период действия договоров заявитель и ООО «ССК» находились по одному и тому же юридическому адресу: <...>; один и тот же контактный телефон <***>) указан в налоговой отчетности в 2013 г. у заявителя и в договорах у контрагента (субподрядчика) ООО «ССК».

Более того, анализ расчетного счета ООО «ССК» № 40702810300000004062 показал перечисления с назначением платежа «за аренду помещений» в адрес ООО «ТЕХПРОЕКТ» ИНН<***>, которое в ответ на требование о представлении документов письмом от 29.01.2018 г. № 15-13/240 представило договоры субаренды нежилого помещения № 6 от 01.12.2012 г. и № 6 от 02.11.2013 г., акты на оказания услуг аренды, счета-фактуры с экспликацией помещений.

Из анализа указанных документов следует, что в договоре № 6 от 01.12.2012 г. в п.п. 1.1 указано, что в субаренду передается помещение площадью 103,6 кв.м. по адресу: <...> (номер офиса в договоре не указан), а в договоре № 6 от 02.11.2013 г. в п.п. 1.1 указано, что в субаренду передается помещение площадью 103,6 кв.м. по адресу: <...>.

Таким образом, ООО «Самарская Строительная Компания» не просто находилось на одном этаже с офисом заявителя, а находилось с ним в одном помещении и оплачивало его аренду со своего расчетного счета (т. 15 л.д. 36 - 55).

В рассматриваемом случае судом обоснованно учтена позиция налоговых органов о создании налогоплательщиком с помощью инструментов, используемых в гражданско-правовых отношениях, схема формального документооборота с искусственным оборотом денежных средств между согласованными лицами с созданием возможности для ООО «Новый город» получить неосновательное обогащение за счет средств бюджета страны.

Указанное подтверждается тем, что договор об уступке права (требования) (цессии) от 03.02.2014 г. не был представлен ранее в налоговый орган ни при проведении проверки, ни в последующем при рассмотрении управлением апелляционной жалобы налогоплательщика.

Вместе с тем, вопрос оплаты по договору между заявителем и ООО «ССК» исследовался инспекцией в ходе налоговой проверки, при этом были проведены мероприятия налогового контроля, по результатам которых налоговым органом был сделан вывод об отсутствии полной оплаты задолженности со стороны заявителя, что было отражено в акте налоговой проверки и оспариваемом решении.

В материалы рассматриваемого дела договор об уступке права (требования) (цессии) от 03.02.2014 г. между ООО «ССК» и ООО «Компания ПромСталь» представлен в виде ксерокопии.

При этом заявитель в материалы дела не представил оригинал указанного договора об уступке права (требования) (цессии) от 03.02.2014 г. между ООО «ССК» и ООО «Компания ПромСталь», сославшись на то, что данный документ был представлен заявителю в виде копии, с которой была сделана копия, представленная в суд в рамках рассматриваемого спора и налоговому органу, и о способе получения копии договора цессии от 03.02.2014 г. заявителю ничего не известно.

Кроме того, вместе с копией договора цессии от 03.02.2014 г. не были представлены документы, подтверждающие направление копии договора от 03.02.2014 г. от ООО «ССК», обязанность по направлению которого в адрес заявителя закреплена п. 2.2 договора от 03.02.2014 г. за ООО «ССК», а также не представлено согласие должника (ООО «Новый город») исх. № 03 от 03.02.2014 г., ссылка на наличие которого имеется в п. 1.2. копии договора цессии от 03.02.2014 г.

Таким образом, представленные заявителем новые доказательства, а именно копия договора об уступке права (требования) (цессии) от 03.02.2014 г. между ООО «ССК» и ООО «Компания ПромСталь» правильно не приняты судом в качестве доказательств подтверждения факта уплаты ООО «Новый город» задолженности перед ООО «ССК» ввиду того, что в суд не передан оригинал указанного документа и невозможно установить подлинное содержание первоисточника (ст. 71 АПК РФ).

Таким образом, учитывая вышеизложенное, а также правовую позицию, изложенную в постановлении Пленума ВАС РФ № 53, в совокупности с установленными в ходе проверки и судебного разбирательства фактами суд обоснованно пришел к выводу об отсутствии реальных хозяйственных операций между заявителем и ООО «ССК».

Доводы жалобы о том, что в материалы дела налоговым органом не представлены все материалы налоговой проверки, не ознакомлен с материалами проверки и налогоплательщик, проверены судом апелляционной инстанции, однако не могут являться основанием для отмены оспариваемого решения суда по следующим основаниям.

Согласно п. 14 ст. 101 НК РФ несоблюдение должностными лицами налоговых органов требований, установленных НК РФ, может являться основанием для отмены решения налогового органа вышестоящим налоговым органом или судом.

Нарушение существенных условий процедуры рассмотрения материалов налоговой проверки является основанием для отмены вышестоящим налоговым органом или судом решения налогового органа о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения или решения об отказе в привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения. К таким существенным условиям относится обеспечение возможности лица, в отношении которого проводилась проверка, участвовать в процессе рассмотрения материалов налоговой проверки лично и (или) через своего представителя и обеспечение возможности налогоплательщика представить объяснения.

Основаниями для отмены указанного решения налогового органа вышестоящим налоговым органом или судом могут являться иные нарушения процедуры рассмотрения материалов налоговой проверки, если только такие нарушения привели или могли привести к принятию руководителем (заместителем руководителя) налогового органа неправомерного решения.

Учитывая соблюдение налоговым органом процедуры вынесения оспариваемого решения, а отказ в ознакомлении с материалами проверки после его вынесения не может быть признан судом безусловным основанием для признания решения налогового органа незаконным, поскольку такой отказ не привел к принятию неправомерного решения.

Доводов, свидетельствующих о существенных нарушениях допущенных налоговым органом при проведении проверки и при оформлении ее результатов заявителем не приведено, в том числе не может быть признан таковым и довод о непредставлении всех материалов налоговой проверки.

Не направление в адрес заявителя всех отсутствующих у него документов, являющихся приложениями к акту проверки (на что ссылается податель апелляционной жалобы), материалами дела не подтверждено.

Кроме того, доказательств воспрепятствования заявителю со стороны налогового органа в ознакомлении с материалами проверки заявителем не представлено, и наличие у общества полной информации в отношении полученных налоговым органом доказательств подтверждается содержанием поданного в суд заявления общества.

Вышеизложенное в совокупности и взаимосвязи свидетельствует о том, что суд сделал правильный вывод о частичном удовлетворении заявленных требований.

Положенные в основу апелляционной жалобы доводы проверены судом апелляционной инстанции в полном объеме, но учтены быть не могут, так как не опровергают обстоятельств, установленных судом первой инстанции, и, соответственно, не влияют на законность принятого судебного акта.

Иных доводов, которые могли послужить основанием для отмены обжалуемого решения в соответствии со ст. 270 АПК РФ, из апелляционной жалобы не усматривается.

Суд апелляционной инстанции считает, что суд первой инстанции, разрешая спор, полно и всесторонне исследовал представленные доказательства, установил все имеющие значение для дела обстоятельства, сделал правильные выводы по существу требований заявителя, а также не допустил при этом неправильного применения ни норм материального права, ни норм процессуального права.

Таким образом, решение суда является законным и обоснованным, а апелляционная жалоба не подлежит удовлетворению.

На основании п.п. 12 п. 1 ст. 333.21 и п.п. 1 п. 1 ст. 333.40 НК РФ суд апелляционной инстанции возвращает обществу с ограниченной ответственностью «Новый город» из федерального бюджета государственную пошлину в сумме 1 500 руб., излишне уплаченную ФИО27, по чеку-ордеру от 27.02.2019 г.

Руководствуясь ст. ст. 110, 112, 266 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Самарской области от 01 февраля 2019 года по делу №А55-19401/2018 в обжалуемой части оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Возвратить обществу с ограниченной ответственностью «Новый город» (ОГРН <***>), город Самара, из федерального бюджета государственную пошлину в сумме 1 500 рублей, излишне уплаченную ФИО27, по чеку-ордеру от 27 февраля 2019 года.

Выдать справку на возврат государственной пошлины.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в двухмесячный срок в Арбитражный суд Поволжского округа через суд первой инстанции.

Председательствующий П.В. Бажан

Судьи О.А. Лихоманенко

Т.С. Засыпкина