Гражданский кодекс часть 1

Межрегиональной ИФНС России по крупнейшим налогоплательщикам № 3 - Кабисов И.Э., доверенность № 01-17/059 от 05 июля 2019 года, Стрельцова И.Г., доверенность №01-17/054 от 04 июля 2019 года,

Межрегиональной ИФНС России по крупнейшим налогоплательщикам № 5 - Кабисов И.Э., доверенность № 56-02-08/19 от 24 декабря 2018 года, Стрельцова И.Г., доверенность № 56-02-08/20 от 24 декабря 2018 года,

от ответчика - Басаранович И.Л., доверенность № 51 от 25 февраля 2017 года, Дронов А.В., доверенность № 50 от 25 февраля 2019 года, Щекин Д.М., доверенность № 133 от 28 мая 2019 года,

от третьего лица - Кабисов И.Э., доверенность № ММВ-24-7/13 от 21 января 2019 года, Стрельцова И.Г., доверенность № ММВ-24-7/12 от 21 января 2019 года,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу публичного акционерного общества «Тольяттиазот» на решение Арбитражного суда Самарской области от 28 мая 2019 года по делу № А55-19403/2018 (судья Некрасова Е.Н.),

по заявлению Межрегиональной ИФНС России по крупнейшим налогоплательщикам № 3, город Москва,

Межрегиональной ИФНС России по крупнейшим налогоплательщикам № 5, город Москва,

к публичному акционерному обществу «Тольяттиазот» (ИНН 6320004728, ОГРН 1026302004409), город Тольятти Самарской области,

с участием третьего лица Федеральной налоговой службы, город Москва,

о взыскании денежных средств,

УСТАНОВИЛ:

Межрегиональная ИФНС России по крупнейшим налогоплательщикам № 3 (далее - 1 заявитель, МИФНС № 3) и Межрегиональная ИФНС по крупнейшим налогоплательщикам № 5 (далее - 2 заявитель, МИФНС № 5) обратились в Арбитражный суд Самарской области с заявлением к публичному акционерному обществу «Тольяттиазот» (далее - ответчик, общество, ПАО «ТОАЗ»), с привлечением третьего лица Федеральной налоговой службы России (далее - ФНС России), с уточнением требований, принятых судом в порядке ст. 49 АПК РФ, о взыскании задолженности по решению от 25 декабря 2017 года № 13-1-14/0005дсп по налогу на прибыль организаций в сумме 380 510 766 руб. и пени по состоянию на 25 декабря 2017 года в сумме 147 837 985 руб. 45 коп.

Решением суда от 28.05.2019 г. заявленные требования удовлетворены полностью.

Суд взыскал с общества в доход соответствующего бюджета задолженность по налогу на прибыль организаций в сумме 375 042 743 руб., пени в сумме 145 688 359 руб. 94 коп., и в доход федерального бюджета государственную пошлину в сумме 200 000 руб.

Общество, не согласившись с решением суда, обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит решение отменить, и принять новый судебный акт об отказе налоговым органам в удовлетворении заявленных требований, о чем просили в судебном заседании и представители общества.

Представители налоговых органов в судебном заседании апелляционную жалобу отклонили, по основаниям, приведенным в отзывах, приобщенных к материалам дела, и просили решение суда оставить без изменения, а апелляционную жалобу без удовлетворения.

Определением заместителя председателя судебной коллегии от 26.08.2019 г. в связи с отпуском судьи Корнилова А.Б. в составе суда в судебном заседании произведена замена судьи Корнилова А.Б. на судью Засыпкину Т.С., а также введена в состав суда судья Филиппова Е.Г., в связи с самоотводом судьи Лихоманенко О.А., и рассмотрение дела начато сначала.

Проверив материалы дела, выслушав представителей сторон, оценив в совокупности, имеющиеся в деле доказательства, суд апелляционной инстанции считает решение суда законным и обоснованным, а апелляционную жалобу общества не подлежащей удовлетворению по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, 25.09.2015 г. Межрегиональная ИФНС России по крупнейшим налогоплательщикам № 3 составила извещение о внешнеторговых контролируемых сделках ПАО «ТОАЗ» в 2013 г. с взаимозависимой компанией NITROCHEM DISTRIBUTION AG, которое направила в ФНС России.

На основании указанного извещения ФНС России провела проверку полноты исчисления и уплаты налогов в связи с совершением сделок между взаимозависимыми лицами в отношении ПАО «ТОАЗ», по результатам которой составила акт проверки от 01.03.2017 г. № 13-1-14/0017дсп и вынесла решение от 25.12.2017 г. № 13-1-14/0005дсп об отказе в привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения, которым начислила налог на прибыль организаций в общей сумме 380 510 766 руб. и пени в сумме 147 841 295 руб. 80 коп. (т. 2 л.д. 1 - 108, т. 12 л.д. 1 - 150, т. 13 л.д. 1 - 25), а решение мотивировано нарушением обществом требований п. 1 ст. 105.3 НК РФ.

На основании этого решения налоговый орган направил в ПАО «ТОАЗ» по телекоммуникационным каналам связи требование от 26.01.2018 г. № 369 об уплате указанных сумм налога и пени в срок до 08.02.2018 г. (т. 13 л.д. 62 - 63).

ПАО «ТОАЗ» в установленный срок требование не исполнило, что послужило основанием для обращения налоговых органов в суд с настоящим заявлением.

Исследовав представленные доказательства в их совокупности, суд первой инстанции пришел к правильному выводу, что заявленные требования подлежат удовлетворению по следующим основаниям.

Подпунктом 4 п. 2 ст. 45 НК РФ предусмотрено, что если обязанность организаций по уплате налога возникла по результатам проверки федеральным органом исполнительной власти, уполномоченным по контролю и надзора в области налогов и сборов, полноты исчисления и уплаты налогов в связи с совершением сделок между взаимозависимыми лицами, то налог может быть взыскан только в судебном порядке.

Согласно ст. 213 АПК РФ государственные органы, органы местного самоуправления, иные органы, наделенные в соответствии с федеральным законом контрольными функциями, вправе обратиться в суд с заявлением о взыскании с лиц, осуществляющих предпринимательскую и иную экономическую деятельность, установленных законом обязательных платежей и санкций, если федеральным законом не предусмотрен иной порядок их взыскания.

Заявление о взыскании подается в суд, если не исполнено требование заявителя об уплате взыскиваемой суммы в добровольном порядке или пропущен указанный в таком требовании срок уплаты.

В силу ч. 6 ст. 215 АПК РФ при рассмотрении дел о взыскании обязательных платежей и санкций суд в судебном заседании устанавливает, имеются ли основания для взыскания суммы задолженности, полномочия органа, обратившегося с требованием о взыскании, проверяет правильность расчета и размера взыскиваемой суммы.

Задолженность по налогам, пеням и штрафам возникает у налогоплательщика либо в случае неуплаты исчисленного им в соответствующей декларации налога в установленный законом срок, либо на основании начисления по налогам, пеням, штрафам, произведенное налоговым органом по результатам проведенной налоговой проверки в принятом по ее окончании решении в порядке ст. 101 НК РФ.

Следовательно, суд при рассмотрении дела о взыскании налогов, пеней и штрафов, начисленных в решении по результатам проведенной в отношении налогоплательщика налоговой проверки, проверяет не только правильность расчета недоимки по налогам, пеням и штрафам, но и законность самого решения налогового органа по проверке, являющегося основанием для взыскания задолженности.

В ходе проверки ФНС России пришла к выводу о том, что сделки между ПАО «ТОАЗ» и NITROCHEM DISTRIBUTION AG являются контролируемыми.

Довод общества о том, что вывод налогового органа о взаимозависимости указанных лиц не основан на положениях ст. 105.1 НК РФ, не находит документального подтверждения, и не соответствует действительности.

В соответствии с п. 1 ст. 105.14 НК РФ контролируемыми сделками признаются сделки между взаимозависимыми лицами (с учетом особенностей, предусмотренных данной статьей).

При этом положениями ст. 105.14 НК РФ особенности в виде требований к размеру суммы доходов по внешнеторговым сделкам, связанным с импортом и (или) экспортом товаров, между взаимозависимыми лицами, в целях признания таких сделок контролируемыми не предусмотрены.

Таким образом, внешнеторговые сделки между взаимозависимыми лицами признаются контролируемыми вне зависимости от размера суммы доходов, полученных по указанным сделкам.

Согласно ст. 105.16 НК РФ при совершении контролируемых сделок налогоплательщики обязаны уведомлять налоговые органы о совершенных ими в календарном году контролируемых сделках, указанных в ст. 105.14 НК РФ, путем направления в налоговый орган уведомления о контролируемых сделках по форме, утв. приказом ФНС России от 27.07.2012 г. № ММВ-7-13/524@ «Об утверждении формы уведомления о контролируемых сделках, порядка ее заполнения, а также формата представления уведомления о контролируемых сделках в электронной форме и порядка представления налогоплательщиком уведомления о контролируемых сделках в электронной форме».

Вместе с тем в соответствии с п. 7 ст. 4 Федерального закона от 18.07.2011 г. № 227-ФЗ положения ст. 105.15 - 105.17 НК РФ до 01.01.2014 г. применяются в случаях, когда сумма доходов по всем контролируемым сделкам, совершенным налогоплательщиком в календарном году с одним лицом (несколькими одними и теми же лицами, являющимися сторонами контролируемых сделок), превышает в 2012 г. - 100 млн. руб., в 2013 г. - 80 млн. руб.

Согласно указанным переходным положениям ст. ст. 105.16 и 105.17 НК РФ до 01.01.2014 г. применяются в случаях, когда сумма доходов по всем контролируемым сделкам, совершенным налогоплательщиком в 2013 г. с одним лицом (несколькими одними и теми же лицами, являющимися сторонами контролируемых сделок), превышает соответственно 80 млн. руб.

Судом правильно установлено, что в 2013 г. ответчик совершал внешнеторговые контролируемые сделки с взаимозависимой компанией NITROCHEM DISTRIBUTION AG в соответствии с заключенными контрактами.

По контракту от 20.12.2012 г. № 643/00206492/12121 (т. 9 л.д. 113 - 132) общество в 2012 г. реализовало на экспорт аммиак марки Ак взаимозависимой компании - NITROCHEM DISTRIBUTION AG, а доход от реализации составил более 20 млрд. руб.

Таким образом, ответчик обязан был представить уведомление о контролируемых сделках, совершенных с взаимозависимой компанией NITROCHEM DISTRIBUTION AG за 2013 г. в срок не позднее 20.05.2014 г., но в нарушение требований ст.105.16 НК РФ общество такое уведомление не представило.

Суд правильно посчитал обоснованными доводы налоговых органов о том, что для целей применения раздела V.1 НК РФ ПАО «ТОАЗ» и NITROCHEM DISTRIBUTION AG являются взаимозависимыми лицами, при этом суд исходит из следующего.

Пунктом 1 ст. 105.1 НК РФ установлено, что, если особенности отношений между лицами могут оказывать влияние на условия и (или) результаты сделок, совершаемых этими лицами, и (или) экономические результаты деятельности этих лиц или деятельности представляемых ими лиц, указанные в данном пункте лица, признаются взаимозависимыми для целей налогообложения (взаимозависимые лица).

Для признания взаимной зависимости лиц учитывается влияние, которое может оказываться в силу участия одного лица в капитале других лиц, в соответствии с заключенным между ними соглашением либо при наличии иной возможности одного лица определять решения, принимаемые другими лицами. При этом такое влияние учитывается независимо от того, может ли оно оказываться одним лицом непосредственно и самостоятельно или совместно с его взаимозависимыми лицами, признаваемыми таковыми в соответствии со ст. 105.1 НК РФ.

Исходя из п. 1 и 2 ст. 105.1 НК РФ в целях НК РФ взаимозависимыми лицами признаются: 1) организации в случае, если одна организация прямо и (или) косвенно участвует в другой организации и доля такого участия составляет более 25 %; 2) физическое лицо и организация в случае, если такое физическое лицо прямо и (или) косвенно участвует в такой организации и доля такого участия составляет более 25 %; 3) организации в случае, если одно и то же лицо прямо и (или) косвенно участвует в этих организациях и доля такого участия в каждой организации составляет более 25 %; 4) организация и лицо (в том числе физическое лицо совместно с его взаимозависимыми лицами, указанными в п.п. 11 данного пункта), имеющее полномочия по назначению (избранию) единоличного исполнительного органа этой организации или по назначению (избранию) не менее 50 % состава коллегиального исполнительного органа или совета директоров (наблюдательного совета) этой организации; 5) организации, единоличные исполнительные органы которых либо не менее 50 % состава коллегиального исполнительного органа или совета директоров (наблюдательного совета) которых назначены или избраны по решению одного и того же лица (физического лица совместно с его взаимозависимыми лицами, указанными в п.п. 11 данного пункта); 6) организации, в которых более 50 % состава коллегиального исполнительного органа или совета директоров (наблюдательного совета) составляют одни и те же физические лица совместно с взаимозависимыми лицами, указанными в п.п. 11 данного пункта; 7) организация и лицо, осуществляющее полномочия ее единоличного исполнительного органа; 8) организации, в которых полномочия единоличного исполнительного органа осуществляет одно и то же лицо; 9) организации и (или) физические лица в случае, если доля прямого участия каждого предыдущего лица в каждой последующей организации составляет более 50 %; 10) физические лица в случае, если одно физическое лицо подчиняется другому физическому лицу по должностному положению; 11) физическое лицо, его супруг (супруга), родители (в том числе усыновители), дети (в том числе усыновленные), полнородные и неполнородные братья и сестры, опекун (попечитель) и подопечный.

В соответствии с п. 6 ст. 105.1 НК РФ при наличии обстоятельств, указанных в п. 1 ст. 105.1 НК РФ, организации и (или) физические лица, являющиеся сторонами сделки, вправе самостоятельно признать себя для целей налогообложения взаимозависимыми лицами по основаниям, не предусмотренным п. 2 данной статьи.

Пунктом 7 ст. 105.1 НК РФ предусмотрено, что суд может признать лица взаимозависимыми по иным основаниям, не предусмотренным п. 2 ст. 105.1 НК РФ, если отношения между этими лицами обладают признаками, указанными в п. 1 ст. 105.1 НК РФ.

Взаимозависимость ПАО «ТОАЗ» и NITROCHEM DISTRIBUTION AG установлена МИФНС № 3 при проведении выездных налоговых проверок за 2009 - 2012 г.

Вывод налогового органа о взаимозависимости указанных организаций подтверждается судебными актами по делам № А40-6292/2013, № А40-35382/2013, №А40-243849/2016 и № А55-1622/2018 с участием тех же лиц.

Таким образом, судом правильно сделан вывод, что ответчик и NITROCHEM DISTRIBUTION AG являются взаимозависимыми лицами, а их взаимозависимость установлена судом по иным основаниям (п. 7 ст. 105.1 НК РФ).

Кроме того, судом установлено, что в настоящее время деятельность общества является предметом уголовных дел, возбужденных в связи с нарушением прав акционеров.

ФНС России в связи с проведением проверки полноты исчисления и уплаты налогов в связи с совершением сделок между взаимозависимыми лицами за 2013 г. в отношении общества на основании п. 3 ст. 82 НК РФ направила письмо от 27.01.2015 г. № ЕД-5-13/108ДСП о представлении копий документов из материалов уголовных дел (т. 13 л.д. 65), а следственный комитет РФ предоставил копии документов уголовных дел (письма от 27.02.2015 г. № 201/837064-14 и от 24.03.2015 г. № 201/837064-14 (т. 13 л.д. 66 - 67): 1) уголовного дела № 201235204, возбужденного Следственным управлением Следственного комитета по Самарской области по признакам состава преступления, предусмотренного ч. 1 ст. 185.4 УК РФ (воспрепятствование осуществлению или незаконное ограничение прав владельцев ценных бумаг) от 10.02.2012 г.; 2) уголовного дела № 201223575 (новая нумерация № 201/837064-14), возбужденного Следственным управлением Следственного комитета по Самарской области по признакам состава преступления, предусмотренного ч. 4 ст. 159 УК РФ (мошенничество путем занижения экспортной цены) и выделенное в отдельное производство из вышеуказанного уголовного дела № 201235204 от 12.12.2012 г.

Информация из открытых источников, а именно, официальных данных Главного торгового реестра Базель-Ландшатт Швейцарии (baselland.ch), сведений, полученных из информационных агентств СПАРК-Интерфакс и Orbis Bureau Van Djik, доказательств, полученных в рамках материалов вышеуказанных уголовных дел, также свидетельствует о взаимозависимости NITROCHEM DISTRIBUTION AG и ПАО «ТОАЗ».

Так, в соответствии с данными Orbis Bureau Van Djik (Орбис Бюро Ван Дайк), 100 % уставного капитала NITROCHEM DISTRIBUTION AG (регистрационный № СН-280.3.000.218-1 от 05.05.1997 г., юридический адрес: Switzerland, Binningem с/о Ameropa AG, Rebgasse, 108) принадлежит холдинговой компании группы Ameropa, занимающейся продажей минеральных удобрений - Ameropa Holding AG (регистрационный № СН-280.3.916.494-0/а от 04.03.1988 г., адрес местонахождения: Switzerland, 4102 Binningen, Rebgasse, 108).

В свою очередь, более 50 % уставного капитала Ameropa Holding AG принадлежит Andreas Zivy, члену швейцарской семьи Zivy, которая является основателем и владельцем группы Ameropa (Сведения Orbis о компании Ameropa Holding AG, данные о группе компаний Ameropa с официального сайта в сети Интернет (ameropa.ch).

Начиная с момента преобразования производственного объединения «Тольяттиазот» в открытое акционерное общество (1992 г.), Andreas Zivy (совместно с отцом Felix Zivy), а также Махлай В.Н., являвшийся на тот момент генеральным директором и председателем совета директоров ТОАЗ (совместно с сыновьями Махлаем С.В. и Махлаем А.В.) создали модель дистрибуции, в рамках которой продажа продукции ТОАЗ на мировом рынке осуществляется по заниженным ценам через подконтрольного швейцарского трейдера, в результате чего производится перевод прибыли ТОA3 за рубеж.

В период с 1992 по 1998 г. в качестве таких трейдеров выступали швейцарские компании Т+А Farm Corporation и Chimrost AG.

В соответствии со сведениями Главного торгового реестра Базель-Ландшатт Швейцарии (baselland.ch) основной деятельностью швейцарской компания Т+А Farm Corporation (далее - TAFCO) (регистрационный № СН-280.3.918.299-9 от 02.03.1992 г., адрес местонахождения: Switzerland, Binningem, с/о Ameropa AG, Rebgasse, 108, 4102) являлась продажа на мировом рынке продукции, производимой ответчиком (т. 3 л.д. 13 - 14).

Совместное руководство TAFCO осуществляли Felix Zivy (член совета директоров) и Махлай В.Н. (член совета директоров), а также Семенова В.А. (член совета директоров).

Данные Главного торгового реестра Базель-Ландшатт Швейцарии (baselland.ch) в отношении TAFCO, и данные СПАРК в отношении ОАО «ТОАЗ», подтверждающие выполнение Махлаем В.Н. функций генерального директора ОАО «ТОАЗ» в рассматриваемый период времени, а данные СПАРК в отношении состава Совета директора, подтверждающие выполнение функций председателя Совета директора в рассматриваемый период времени имеются в материалах настоящего дела (т. 3).

В соответствии с данными Главного торгового реестра Базель-Ландшатт Швейцарии (baselland.ch) деятельностью Chimrost AG (регистрационный № СН280.3.916.872-0/а от 15.03.1994 г., адрес местонахождения: Switzerland, Binningem с/о Ameropa AG, Rebgasse, 108) также являлась продажа на мировом рынке продукции, производимой ОАО «ТОАЗ».

Совместное руководство компанией осуществляли Felix Zivy (член совета директоров), Andreas Zivy (член совета директоров), Махлай В.Н. (член совета директоров), и Махлай С.В. (член совета директоров).

В 1998 г. указанные компании ликвидированы путем присоединения к швейцарской компании NITROCHEM DISTRIBUTION AG, которая до настоящего времени осуществляет деятельность по приобретению и последующей продаже продукции общества.

В период с 1997 по 2001 г. в состав правления NITROCHEM DISTRIBUTION AG (помимо Andreas Zivy, Felix Zivy и Beat Ruprecht) входил Махлай A.B., сын Махлая В.Н., являющегося на тот момент генеральным директором и председателем Совета директоров ответчика.

Данные Главного торгового реестра Базель-Ландшатт Швейцарии (baselland.ch) о присоединении TAFCO и Chimrost AG к NITROCHEM DISTRIBUTION AG, и данные СПАРК в отношении ОАО «ТОАЗ», подтверждающие выполнение Махлаем В.Н. функций генерального директора ОАО «ТОАЗ» в рассматриваемый период времени, а данные СПАРК в отношении состава Совета директоров, подтверждающие выполнение Махлаем В.Н. функций председателя Совета директоров в рассматриваемый период времени также представлены налоговым органом в материалы настоящего дела (т. 3 л.д. 13 - 14, 16 - 50, 52 - 111, 113 - 114, 116 - 117).

Кроме того, сопровождение деятельности, связанной с продажей продукции на мировом рынке, осуществляется российским представительством Ameropa AG (регистрационный № 280.3.916.016-2 от 19.12.1994 г., с/о Ameropa AG, Rebgasse, 108, 4102 Binningem) - сведения Orbis о компании Ameropa AG (т. 3 л.д. 119 - 124). Российское представительство швейцарской компании Ameropa AG (ИНН 9909002192, дата регистрации 25.11.1991 г.) возглавляла Ляпунова Надежда Алексеевна. Сведения СПАРК-Интерфакс о российском представительстве Ameropa AG, сведения о Ляпуновой Н.А. представлены налоговым органом в материалы настоящего дела (т. 3 л.д. 126 - 179, т. 4 л.д. 1 -53). Модель дистрибуции продукции ОАО «ТОАЗ» проиллюстрирована в Приложении № 11 к справке о взаимозависимости (т. 4 л.д. 55).

Управление и контроль в отношении швейцарских трейдеров (Chimrost AG, TAFCO и NITROCHEM DISTRIBUTION AG) со стороны Махлая B.H. (совместно с сыновьями и Семеновой В.А.) и Felix Zivy (совместно с сыном Andreas Zivy) свидетельствует о том, что данные лица являются действительными выгодоприобретателями модели продажи продукции общества на мировой рынок через зарубежного посредника.

Во избежание прямых признаков взаимозависимости между NITROCHEM DISTRIBUTION AG и общества по критерию управления (в силу того, что Махлай В.Н. осуществлял руководство одновременно и швейцарскими трейдерами, и ОАО «ТОАЗ»), после 2001 г. управление NITROCHEM DISTRIBUTION AG сохранилось только за семьей Zivy.

С учетом существующей модели дистрибуции NITROCHEM DISTRIBUTION AG рассматривается как актив предприятия ТОАЗ, генерирующий доход от продажи продукции ОАО «ТОАЗ» на мировом рынке.

В частности, данный вывод подтверждается сведениями, содержащимися в отчете Компании Ernst & Young «Результаты диагностики системы управления и ключевых областей деятельности Группы ТОАЗ» (далее - Отчет), полученном в ходе проведения МИФНС № 3 выездной налоговой проверки.

В соответствии со страницей 8 отчета «Структура управления диверсифицированным портфелем активов Группы ТОАЗ» NITROCHEM DISTRIBUTION AG и ОАО «ТОАЗ» являются взаимозависимыми (т. 4 л.д. 57).

Из отчета также следует, что в структуру корпорации ТОАЗ, помимо основного производственного предприятия (ОАО «ТОАЗ») входит ряд диверсифицированных зависимых и аффилированных компаний. Структура управления группой и текущая роль корпорации не прозрачны.

В ходе проверочных мероприятий ФНС России установлено, что группа Ameropa и ее владельцы семья Zivy владеют и осуществляют контроль в отношении мажоритарного пакета акций ОАО «ТОАЗ».

В соответствии с данными СПАРК на 31.12.2009 г. владение акциями ОАО «ТОАЗ» было структурировано следующим образом (т. 4 л.д. 16 - 50):

Пакет акций в размере 12,96 % уставного капитала ОАО «ТОАЗ», начиная с 2004 г. находился в собственности иностранного акционера A.T.I. Limited (адрес местонахождения: Hong Kong, 3rd Floor, Jonsim Place, 228 Queen's Road East) и был передан на хранение в депозитарий ЗАО «Райффайзенбанк».

Факт владения пакетом в размере 12 591 261 акций (в результате консолидации после 29.07.2011 г. количество акций составило 55.8801958050) ОАО «ТОАЗ» подтверждается выпиской об операциях с ценными бумагами ЗАО «Райффайзенбанк» за период с 01.01.1998 г. по 01.11.2014 г. по счету A.T.I. Limited (т. 4 л.д. 59 - 60), а также подтверждением об открытии счета Депо ЗАО «Райффайзенбанк» компании A.T.I. Limited (т .4 л.д. 62), полученными в результате обыска в представительстве компании Ameropa AG (Протокол обыска в представительстве компании Ameropa AG от 26.11.2014 г. (т. 4 л.д. 64 - 70).

В соответствии с материалами, предоставленными Следственным Управлением Следственного комитета РФ по Самарской области, а именно протоколом дополнительного осмотра предметов (документов) от 20.02.2013 г. с приложением справки о регистрационных данных компании A.T.I. Limited от 25.02.2011 г., номинальными директорами A.T.I. Limited являются Au Wai Kwan и Lee Pui Anita. Корпоративным секретарем компании является Aall & Zylemann Company - регистратор, расположенный по одному адресу с A.T.I. Limited и специализирующийся на создании и обслуживании оффшорных компаний в Гонконге, что свидетельствует о номинальном характере компании A.T.I. Limited (т. 4 л.д. 72 - 77).

В 2014 г. на основании договора купли-продажи от 09.07.2014 г. A.T.I.Limited передала пакет акций ОАО «ТОАЗ» (в размере 55.8801958050) компании MAXIM INVEST & FINANCE INC (свидетельство о государственной регистрации № 1552390 от 16.10.2009 г., адрес местонахождения: Британские Виргинские Острова, Тортола, Роуд-Таун, п/я 164, Трайдент Чэмберс). Указанный пакет акций был также принят на хранение в депозитарий ЗАО «Райффайзенбанк» на основании поручения от 14.08.2014 г. о зачислении от компании MAXIM INVEST & FINANCE INC.

Данная информация подтверждается материалами уголовного дела № 201223575 (новая нумерация № 201/837064-14), а именно, письмом ЗАО «Райффайзенбанк» от 09.12.2014 г. № 69323-МСК/14 в адрес Следственного комитета РФ с приложением отчета об исполнении бухгалтерской операции, анкеты депонента к условиям осуществления депозитарной деятельности ЗАО «Райффайзенбанк» (т. 4 л.д. 79 - 83).

Согласно справке, полученной Следственным комитетом РФ от ЗАО «Райффайзенбанк» в рамках уголовного дела № 201223575 (новая нумерация №201/837064-14), бенефициарами A.T.I.Limited являются Andreas Zivy и его сестра Nicole Miescher Zivy (письмо ЗАО «Райффайзенбанк» от 12.12.2014 г. № 70742-МСК/14 (т. 4 л.д. 85). Nicole Miescher Zivy с 1998 г. входит в состав директоров Ameropa Holding AG, владеющей NITROCHEM DISTRIBUTION AG, а также является председателем совета директоров Ameropa Foundation (данные Главного торгового реестра Базель-Ландшатт Швейцарии (baselland.ch) в отношении Ameropa Holding AG, данные официального сайта Ameropa (ameropa.ch) в отношении Nicole Miescher Zivy (т. 4 л.д. 87 - 91). После перехода права собственности на акции в размере 12,96 % уставного капитала ОАО «ТОАЗ» в 2014 г. бенефициарами MAXIM INVEST & FINANCE INC. остались вышеуказанные лица. Таким образом, факт владения акциями 12,96 % акций ОАО «ТОАЗ» Andreas Zivy (совместно с Nicole Miescher Zivy) находит прямое подтверждение.

Передача права собственности на акции в размере 12,96 % уставного капитала ОАО «ТОАЗ» в 2014 г. от A.T.I. Limited в пользу оффшорной компании MAXIM INVEST & FINANCE INC. При сохранении фактических собственников предыдущего и нового акционера ОАО «ТОАЗ» (семья Zivy) подтверждает тот факт, что передача владения акциями ОАО «ТОАЗ» носит формальный характер и фактически является структурированием существующего владения, направленного на смену номинальных акционеров общества.

Пакет акций в размере 70,91 % уставного капитала ОАО «ТОАЗ», в соответствии с данными СПАРК находится в доверительном управлении компаний, зарегистрированных в юрисдикциях, входящих в оффшорный список Минфина, применяющих льготное налогообложение и не обеспечивающих обмен налоговой информацией (Сведения СПАРК - т. 3 л.д. 16 - 50).

Более того, мажоритарный пакет акций находится в номинальном держании у депозитария АКБ «Тольяттихимбанк» (ЗАО) (далее - АКБ «ТХБ»), 100 % акций которого принадлежит семье Махлая.

До 2004 г. банк принадлежал ОАО «ТОАЗ» (97,2 %), после чего перешел в собственность семьи Махлая (аудиторский отчет, подтверждающий переход права собственности на акции АКБ «ТХБ» от ОАО «ТОАЗ» к Махлаю В.Н. и Махлаю С.В. в 2004 г. и размещенный на сайте АКБ «ТХБ (www.thbank.ru/ru/about/reports), данные о реестре акционеров, подтверждающие право собственности Махлая С.В. на акции АКБ «ТХБ» на официальном сайте АКБ «ТХБ» (www.thbank.ru/ru/about/register (т. 4 л.д. 93 - 128).

Как следует из полученных в результате выемки в ЗАО АКБ «Тольяттихимбанк» анкет доверительных управляющих, компании - доверительные управляющие акциями общества созданы и находятся в управлении международной группы компаний Corpag Group Ltd, оказывающей услуги в области администрирования офшорных компаний (т. 4 л.д. 130), а именно:

1. Компания Trafalgar Development (регистрационный № 212036 от 01.04.2008 г., юридический адрес: Anguilla, Harlaw Chambers, P.O.Box, The Valley) - пакет акций в размере 15,95 % уставного капитала ОАО «ТОАЗ».

В соответствии с анкетой Trafalgar Development от 29.01.2009 г. директором компании Trafalgar Development является James Walfenzao, который возглавляет компании - подразделения международной группы Corpag Group Ltd. В частности, James Walfenzao является президентом Совета директоров Corpag Services (Switzerland) SA, президентом Corpag Services USA INC, директором Corpag Services (Malta) Limited, директором Corpag Services (New Zealand) Trust Limited (данные Orbis (т. 4 л.д. 132 - 149, т. 5 л.д. 1 - 7). Указанные компании входят в международную группу Corpag Group по данным официального сайта www.coфaggroup.com/contacts (т. 5 л.д. 9 - 10).

2. Компания Instantania Holdings (регистрационный № 1492780 от 10.07.2008 г., юридический адрес: British Virgin Islands, Tortola, Road Town, Palm Groove House, P.O.Box 438) - пакет акций в размере 18,75 % уставного капитала ОАО «ТОАЗ».

В соответствии с анкетой Instantania Holdings от 29.01.2009 г., полученной в ходе выемки, директором компании Instantania Holdings является Cathy Walfenzao. Cathy Walfenzao является сотрудником международной компании Corpag Group Ltd., в частности, занимает должность директора компаний Corpag Services (New Zealand) Trust Limited и Corpag (Malta) Services Limited, входящую в международную компанию Corpag Group Ltd. В соответствии со сведениями Orbis в качестве контактного лица компании Instantania Holdings указана компания Corporate Agents (BVI) Ltd., которая входит в международную группу компаний Corpag Group Ltd. и расположена по одному адресу с Instantania Holdings (т. 5 л.д. 2 - 19).

3. Компания Kamara Ltd. (регистрационный № 2008-00425 от 22.08.2008 юридический адрес: St.Lucia, Castries, Manuel street, 10) - пакет акций в размере 19,99 % уставного капитала ОАО «ТОАЗ».

В соответствии с анкетой депонента Kamara Ltd. от 29.01.2009 г. директором компании Kamara Ltd. является Wolfgang Out (т. 5 л.д. 22). Данное лицо является сотрудником международной компании Corpag Group Ltd., в частности, занимал должность директора компаний Corpag Services (Switzerland) SA в период с 2006 по 2013 г., а также являлся членом совета директоров Corpag Services Trustees в период с 2008 по 2013 г., входящих в международную компанию Corpag Group Ltd (данные Orbis о Corpag Services (Switzerland) SA (т. 4 л.д. 135 - 139).

В соответствии с базой данных Orbis в качестве контактного лица компании Kamara Ltd. указана компания Corporate Agents (St. Lucia) Limited, которая входит в международную группу компаний Corpag Group Ltd. и расположена по одному адресу с Kamara Ltd. (т. 5 л.д. 9 - 10, 31 - 32).

4. Компания Bairiki Inc. (регистрационный № 31161 от 07.11.2006 г., юридический адрес: Nevis, Charlstown, Government road, Spring East, PO Box 853) - пакет акций в размере 16,08 % уставного капитала ОАО «ТОАЗ».

В соответствии с анкетой депонента Bairiki Inc. от 29.01.2009 г. (т. 5 л.д. 34 - 35) директором компании Bairiki Inc. является David te Boekhorst. В соответствии с данными, размещенными David te Boekhorst о себе в профессиональной сети Linkedln, David te Boekhorst работает в качестве сотрудника Corpag Group, а именно, с 2012 г. по настоящее время - менеджер в компании Corpag Services Netherlands, в 2012 г. - консультант Corporate Agents NV, в период с 2005 по 2012 г. - директор в компании Corpag Services USA Inc. (т. 5 л.д. 37 - 39).

Как следует из поручений на зачисление акций ОАО «ТОАЗ», полученных Следственным комитетом РФ в ходе выемки в ЗАО АКБ «Тольяттихимбанк», вышеуказанные офшорные компании осуществляли доверительное управлением акциями общества в отношении следующих иностранных компаний:

1) Bairiki Inc.: 1.1) Компания A.S. (Cyprus) Industries (свидетельство о регистрации №84494 от 28.02.1997 г. выдано Регистратором компаний Республики Кипр) - пакет акций в размере 0,66 % акций ОАО «ТОАЗ» (поручение от 30.01.2009 г. о зачислении 641 562 акций ОАО «ТОАЗ», принадлежащих A.S.(Cyprus) Industries, на счет депо Bairiki Inc. за подписью David de Boekhorst от имени депонента (т. 5 л.д. 41).

По справке информационного агентства Infocredit group от 18.10.2012 г., представленной в Следственное управление Следственного комитета РФ по Самарской области в качестве приложений к заявлению о возбуждении уголовного дела по ст. 159 УК РФ от 06.12.2012 г. в рамках уголовного дела № 201235204, юридическим адресом A.S.(Cyprus) Industries является Cyprus, Nicosia, Andrea Zakou Egkomi, 4, адрес для электронной корреспонденции alpha@alphaaudit.com, интернет-сайт www.alphaaudit.com. Аналогичные контактные данные в отношении A. S. (Cyprus) Industries находятся в базе данных Orbis (сведения базы данных Orbis в отношении A.S. (Cyprus) Industries (т. 5 л.д. 43 - 59).

Вышеуказанные почтовые и электронные адреса являются официальными адресами компании Alpha Audit, осуществляющей деятельность в области бухгалтерских и налоговых услуг.

Таким образом, A.S. (Cyprus) Industries не имеет собственных адресов на Кипре, что свидетельствует о номинальном характере данной компании. Директором компании A.S. (Cyprus) Industries является жительница Кипра Katerina Koliandri. Указанная информация подтверждается справкой Infocredit group от 18.10.2012 г., сведениями базы данных Orbis в отношении A.S. (Cyprus) Industries, а также ответом отдела международного налогообложения Налогового департамента Министерства финансов Республики Кипр (исх. от 23.10.2014 г. № IR 3.10.45.2/А V190P1013) на запрос ФНС РФ (т. 5 л.д. 43 - 62).

Кроме того, в соответствии с указанной справкой в период с 2001 по 2003 г. в состав директоров, помимо Katerina Koliandri, входили Andrew Zivy и Felix Zivy, а также Beat Ruprecht, что является прямым доказательством взаимозависимости семьи Zivy и A.S. (Cyprus) Industries в указанный период времени (т. 5 л.д. 43 - 55).

По сведениям, содержащимся в справке информационного агентства Infocredit group от 12.11.2012 г., приложенной к заявлению о возбуждении уголовного дела по ст. 159 УК РФ от 06.12.2012 г. в рамках уголовного дела № 201235204, единственным акционером A.S. (Cyprus) Industries являлась до 2008 г. Katerina Koliandri, с 2008 г. - компания Tiberius Investment Group Ltd (т. 5 л.д. 64 - 78).

По сведениям информационного агентства Infocredit group от 12.11.2012 г., юридическим адресом Tiberius Investment Group Ltd. является British Virgin Islands, Tortola, Road Town, Palm Groove House, P.O. Box 438, адрес для электронной корреспонденции bvi@corpag.com, интернет-сайт www.corpaggroup.com (т. 5 л.д. 69 - 78). Указанный адрес является также официальным почтовым и электронным адресом Corporate Agents (BVI) Ltd. Таким образом, Tiberius Investment Group Ltd. не имеет собственных адресов на Британских Виргинских островах, что свидетельствует о номинальном характере данной компании.

Вышеуказанные факты в совокупности свидетельствуют о том, что A.S. (Cyprus) Industries находится в управлении международной группы Corpag Group, оказывающей услуги в сфере офшорного бизнеса (через своего акционера Tiberius Investment Group Ltd.), является номинальным собственником акций ОАО «ТОАЗ» и держит указанные акции в пользу фактических владельцев предприятия.

При этом, факт того, что группа Ameropa, принадлежащая семье Zivy, является фактическим владельцем A.S. (Cyprus) Industries, подтверждается копией доверенности от 21.05.2010 г., выданной Надежде Ляпуновой (руководителю представительства Ameropa AG в России) на представление интересов A.S. (Cyprus) Industries на общих собраниях акционерах сроком на 3 года; копией электронного письма, полученного с адреса ola@internet2005.com от Ольги Камашевой (дата отправления письма 13.05.2011 г. 10 ч. 04 мин.), содержащего незаполненные бюллетени для голосования от имени акционера - компании A.S. (Cyprus) Industries на внеочередном общем собрании акционеров ОАО «Трансаммиак», сообщение о проведении собрания акционеров ОАО «Трансаммиак», а также просьбу к Ляпуновой Н.А. подписать данные бюллетени по годовому собранию ОАО «Трансаммиак» от имени A.S. (Cyprus) Industries; копией электронного письма, полученного с электронного адреса: ola@intertnet.com от Ольги Камашевой (дата отправления письма 11.08.2011 г., время 10 ч. 31 мин.) на имя Надежды Ляпуновой с вложенными бюллетенями для голосования на внеочередном общем собрании акционеров ОАО «Трансаммиак», сообщением о проведении собрания акционеров и просьбой к Ляпуновой Н.А. подписать данные бюллетени по годовому собранию ОАО «Трансаммиак» от имени A.S. (Cyprus) Industries (т. 5 л.д. 80 - 97).

Таким образом, A.S. (Cyprus) Industries, владеющая 0,66 % акций ОАО «ТОАЗ», находится в управлении группы компаний Ameropa в силу того, что полномочия на представление интересов A.S. (Cyprus) Industries в корпоративных отношениях (в том числе на основании долгосрочной доверенности) были предоставлены руководителю российского представительства Ameropa AG Надежде Ляпуновой.

Вышеуказанные документы свидетельствует о том, что деятельность компании A.S. (Cyprus) Industries осуществляется в интересах компании Ameropa AG, входящей в группу Ameropa (куда также входит NITROCHEM DISTRIBUTION AG) и контролируется работниками данной группы.

1.2) В доверительном управлении Bairiki Inc. находятся пакет акций в размере 15,42%, принадлежащий двум компаниям, зарегистрированных на Британских Виргинских островах, а именно:

Компания Riverdelle Worldwide (свидетельство о государственной регистрации №1023932 от 24.04.2006 г. выдано Бюро регистрации корпоративных дел Британских Виргинских островов) владеет пакетом акций ОАО «ТОАЗ» в размере 13,42 % (поручение от 30.01.2009 г. о зачислении 13 033 279 акций ОАО «ТОАЗ», принадлежащих Riverdelle Worldwide, на счет депо Bairici Inc. за подписью David de Boekhorst от имени депонента (т. 5 л.д. 99).

Компания Sanita Global Ltd. (свидетельство о государственной регистрации №1039126 от 12.07.2006 г. выдано Бюро регистрации корпоративных дел Британских Виргинских островов) владеет пакетом акций ОАО «ТОАЗ» в размере 2 % (поручение от 30.01.2009 г. о зачислении 1 942 310 акций ОАО «ТОАЗ», принадлежащих Sanita Global Ltd., на счет депо Bairiki Inc. за подписью David de Boekhorst от имени депонента (т. 5 л.д. 101).

В соответствии со сведениями информационного агентства Infocredit group от 20.11.2012 г. в отношении Riverdelle Worldwide и от 20.11.2012 г. в отношении Sanita Global Ltd., представленных в Следственное управление Следственного комитета РФ по Самарской области в качестве приложений к заявлению о возбуждении уголовного дела по ст. 159 УК РФ от 06.12.2012 г. в рамках уголовного дела № 201235204, данные компании имеют тождественный адрес местонахождения: British Virgin Islands, Tortola, Road Town, Palm Groove House, P.O.Box 438, адрес для электронной корреспонденции bvi@corpag.com, интернет-сайт www.corpaggroup.com.

Вышеуказанный адрес является также официальным почтовым и электронным адресом Corporate Agents (ВVI) Ltd (т. 5 л.д. 9 - 10, 103 - 108). Таким образом, ни Sanita Global Ltd., ни Riverdelle Worldwode не имеет собственных адресов на Британских Виргинских островах, что свидетельствует о номинальном характере данных компаний.

Более того, компания Tiberius Investment Group Ltd. (акционер A.S. (Cyprus) Industries) имеет тождественный адрес с компаниями Riverdelle Worldwide и Sanita Global Ltd., что свидетельствует о взаимозависимости номинальных акционеров ОАО «ТОАЗ».

Вышеуказанные факты в совокупности свидетельствуют о том, что Riverdelle Worldwide и Sanita Global Ltd. находятся в номинальном управлении Corporate Agents (BVI) Ltd., входящей в международную группу компаний Corpag Group Ltd., оказывающей услуги в сфере офшорного бизнеса, являются номинальными собственниками акций ОАО «ТОАЗ» и держат указанные акции в пользу фактических владельцев общества.

Кроме того, о том, что акционеры ОАО «ТОАЗ» - компания Riverdelle Worldwide, Sanita Global Ltd., A.S. (Cyprus) Industries - и компания Bairiki находятся под фактическим контролем и управлением группы Ameropa и семьи Zivy через Corpag Group Ltd, свидетельствует следующее.

В соответствии с бюллетенем для голосования на внеочередном общем собрании акционеров ОАО «ТОАЗ» от 13.09.2011 г., изъятым в ходе обыска в ЗАО «Корпорация «Тольяттиазот», Andrew Greenfield в качестве директора Bairiki Inc. представлял интересы данной компании на внеочередном общем собрании ОАО «ТОАЗ» (т. 5 л.д. 110). Andrew Greenfield является сотрудником Corpag Group Ltd. - официальным агентом в корпоративных отношениях, действующим по поручению и в интересах фактических владельцев. В частности, в открытых источниках информации Andrew Victor William Greenfield указывается в качестве представителя Corpag Group в Великобритании (andrew@corpag.com) (т. 5 л.д. 112 - 115). При этом, Andrew Greenfield на внеочередном общем собрании акционеров ОАО «ТОАЗ» от 10.03.2012 г. также представлял интересы A.T.I. Limited, бенефициарами которой является Andreas Zivy и Nicole Miescher Zivy, что свидетельствует о контроле и управлении в отношении Riverdelle Worldwide, Sanita Global и Bairiki со стороны данных лиц (Бюллетень от 10.03.2012 г. (т. 5 л.д. 117).

Пакет акций в размере 16,08 % уставного капитала общества по состоянию на 25.12.2013 г. также находился на счете депо компании Bairiki, что подтверждает тот факт, что контроль и управление в отношении данного пакета акций сохранилось за фактическими владельцами (семьей Zivy) вплоть до 2013 г. включительно. Указанные сведения содержатся в письме ЗАО АКБ «Тольяттихимбанк» от 26.12.2013 г. № 25\10-4460 (т. 5 л.д. 119) на запрос Следственного управления Следственного комитета РФ по Самарской области от 24.12.2013 г. № 216-1223575-2555/13.

2) Trafalgar Developments Ltd: 2.1) Компания Thornton Ventures Ltd. (регистрационный № 6132453 от 01.03.2007 г.) владеет пакетом акций в размере 11,79 % уставного капитала ОАО «ТОАЗ». В материалах дела имеется поручение от 30.01.2009 г. о зачислении 11 449 918 акций ОАО «ТОАЗ», принадлежащих Thornton Ventures Ltd., на счет депо Trafalgar Developments Ltd. за подписью James Walfenzao от имени депонента (т. 5 л.д. 121).

В соответствии с официальным ответом Центра обмена информацией Управления по налогам и таможенным сборам Великобритании от 23.10.2014 г. № Eol/F20769/BC, полученным ФНС РФ, последним адресом местонахождения компании Thornton Ventures Ltd. являлось United Kingdom, London, 319 Ballards Lane. Директором компании являлся Andrew Greenfield. До 2009 г. директором ThorntonVenturesLtd. являлась компания ThreeRiversManagement, корпоративным секретарем - ThreeRiversSecretariesLimited. Указанные компании также входят в международную группу компания Corpag Group (т. 5 л.д. 123 - 150, т. 6 л.д. 1 - 12).

В соответствии с официальным ответом Центра обмена информацией Управления по налогам и таможенным сборам Великобритании от 23.10.2014 г. № Eol/F20769/BC 100 % акционером Thornton Ventures Ltd. является Magnum Investment Trading Corporation, при этом какая-либо информации об указанной компании у налоговой администрации Великобритании отсутствует. 19.06.2012 г. компания Thornton Ventures Ltd. добровольно ликвидировалась согласно информации из официального ответа Центра обмена информацией Управления по налогам и таможенным сборам Великобритании от 23.10.2014 г. № Eol/F20769/BC (т. 5 л.д. 123 - 130). Однако, с учетом того, что Andrew Greenfield является сотрудником Corpag Group Ltd., представляющим интересы фактических владельцев ОАО «ТОАЗ» (семьи Zivy) Thornton Ventures также находился под контролем и управлением указанных лиц (семьи Zivy).

2.2) Компания Wickerton Limited (свидетельство об учреждении № 573177 от 02.01.2004 г. выданное Регистратором компаний Британских Виргинских островов) владеет пакетом акций в размере 1,51 % уставного капитала ОАО «ТОАЗ».

В материалах дела имеется поручение от 30.01.2009 г. о зачислении 1 469 093 акций ОАО «ТОАЗ», принадлежащих Wickerton Limited, на счет депо Trafalgar Developments Ltd.3a подписью James Walfenzao от имени депонента.

В соответствии со сведениями информационного агентства Infocredit group от 20.11.2012 г., представленными в Следственное управление Следственного комитета РФ по Самарской области в качестве приложений к заявлению о возбуждении уголовного дела по ст.159 УК РФ от 06.12.2012 г. в рамках уголовного дела № 201235204, адрес местонахождения Wickerton Limited: British Virgin Islands, Tortola, Road Town, Palm Groove House, P.O.Box 438, адрес для электронной корреспонденции bvi@corpag.com, интернет-сайт www.corpaggroup.com.

По указанному адресу осуществляет деятельность компания Corporate Agents (ВVI) Ltd., входящая в международную группу компаний Corpag Group Ltd. Таким образом, Wickerton Limited не имеет собственных адресов на Британских Виргинских островах, что свидетельствует о номинальном характере данной компании. Более того, Wickerton Limited имеет тождественный адрес с компаниями Riverdelle Worldwide, Sanita Global Ltd., Tiberius Investment Group Ltd., что свидетельствует о взаимозависимости Wickerton Limited с другими компаниями, зарегистрированными на Британских Виргинских островах и входящими в структуру владения ОАО «ТОАЗ».

Вышеуказанные обстоятельства свидетельствуют о том, что компания Wickerton Limited также находится в управлении международной группы Corpag Group, оказывающей услуги в сфере офшорного бизнеса, является номинальным собственником акций ОАО «ТОАЗ» и держит указанные акции в пользу фактических владельцев предприятия.

2.3) Компания Borgat Investments, (свидетельство о государственной регистрации компании № НЕ 225361 выдано регистратором Республики Кипр) владеет пакетом акций в размере 2,64 % уставного капитала ОАО «ТОАЗ».

В материалах дела имеется поручение от 30.01.2009 о зачислении 2 567 136 акций ОАО «ТОАЗ», принадлежащих Borgat Investments, на счет депо Trafalgar Developments Ltd. за подписью James Walfenzao от имени депонента (т. 6 л.д. 18). В соответствии со сведениями информационного агентства Infocredit group от 12.11.2012 г., приобщенного к материалам уголовного дела (т. 6 л.д. 20 - 27) адрес местонахождения Borgat Investments: Cyprus, Limassol, Keffalintas, Agios Althanasios 4107. Директором, секретарем и 100 % акционером компании является жительница Кипра Nicole Chrysanthou (дата рождения 07.03.1984 г.). Nicole Crysanthou является сотрудницей компании Oxford Management Limited, являющейся профессиональным консультантом по учреждению и оказанию услуг номинальных директоров для компаний на территории республики Кипр (данные официального сайта Oxford Management с указанием Nicole Crysanthou, данные сайта профессиональной сети Linkedin в отношении Nicole Crysanthou (т. 6 л.д. 29 - 36). При этом адрес местонахождения офиса Oxford Tax Solutions в г. Лимассол, Республика Кипр: Cyprus, 4011 Limassol, Agias Fylaxeos & Zenonos Rossidi, 2 совпадает с адресом местонахождения компании Corpag Services (Cyprus) Ltd, входящей в международную группу компаний Corpag Group, что свидетельствует о том, что компания Oxford Management является взаимозависимой с международной группой Corpag Group (т. 6 л.д. 38 - 39).

Указанная информация подтверждается ответом Отдела международного налогообложения Налогового департамента Министерства финансов Республики Кипр (исх. от 23.10.2014 г. № IR3.10.45.2/А V190P1013) на запрос ФНС РФ. В частности, по данным Отдела международного налогообложения Налогового департамента Министерства финансов Республики Кипр директором, секретарем и 100 % акционером компании является жительница Кипра Nicole Chrysanthou, услуги корпоративного секретаря осуществляет компании Corpag Services (Cyprus) Ltd. и Oxford Management.

Кроме того, по данным Отдела международного налогообложения Налогового департамента Министерства финансов Республики Кипр (исх. от 13.01.2015 г. № IR 3.10.45.2/А V186P1013), указанная компания не владеет банковскими счетами на Кипре, что свидетельствует о номинальном характере компании Borgat Investments и отсутствии фактической деятельности (т. 6 л.д. 41 - 43).

Таким образом, вышеуказанные обстоятельства свидетельствуют о том, что Borgat Investments является номинальным собственником акций ОАО «ТОАЗ» и держит указанные акции в пользу фактических владельцев предприятия.

При этом, обстоятельства приобретения Borgat Investments пакета акций в размере 2,64 % уставного капитала, изложенные в письме Отдела международного налогообложения Налогового департамента Министерства финансов Республики Кипр (исх. от 13.01.2015 г. № IR 3.10.45.2/А V186P1013), свидетельствуют о том, что фактическими владельцами Borgat Investments является группа Ameropa, принадлежащая семье Zivy, в силу того, что указанная сделка совершалась между лицами, взаимозависимыми с группой Ameropa, и носила формальный характер. В частности, в соответствии со справкой Отдела международного налогообложения Налогового департамента Министерства финансов Республики Кипр (исх. от 13.01.2015 г. № IR 3.10.45.2/А V186P1013) подтверждается факт приобретения 2 567 136 акций ОАО «ТОАЗ» у ООО «Родничок» и ООО «Контаз».

В соответствии с данными СПАРК компания Borgat приобретала 1 705 728 акций ОАО «ТОАЗ» у ООО «Родничок» и 861 408 акций ОАО «ТОАЗ» у ООО «Контаз» (т. 6 л.д. 45 - 67).

Участником ООО «Родничок» до 2010 г. являлась Семенова Валентина Алексеевна (доля участия - 70 % уставного капитала), которая является взаимозависимой с группой Ameropa в силу того, что являлась членом совета директоров в швейцарском трейдере продукции ОАО «ТОАЗ», TAFCO (наряду с семьей Махлая и семьей Zivy).

Участником ООО «Контаз» с долей участия в размере 50 % являлся Популов Андрей Юрьевич, который впоследствии участвовал в управлении ООО «Томет», представляя интересы данного общества в качестве представителя акционера ООО «Томет» - кипрской компании A.S. (Cyprus) Industries, фактическими владельцами которой является семья Zivy.

При этом, ООО «Родничок» и ООО «Контаз» являются взаимозависимыми в силу того, что участником в данных компаний (помимо Семеновой В.А. и Популова А.Ю.) являлась Петрунина Т.А. (30 % доли в уставном капитале ООО «Родничок» и ООО «Контаз»).

Таким образом, передача права собственности на акции ОАО «ТОАЗ» в размере 2,64% уставного капитала ОАО «ТОАЗ» в пользу номинального акционера компании Borgat от компаний, являющихся взаимозависимыми с Ameropa, подтверждает тот факт, что передача владения акциями ОАО «ТОАЗ» носила формальный характер и фактически является структурированием владения в интересах фактических владельцев (семьи Zivy). Пакет акций в размере 15,9 5% уставного капитала ОАО «ТОАЗ» по состоянию на 25.12.2013 г. также находился на счете депо компании Trafalgar Developments Ltd., что свидетельствует о том, что контроль и управление в отношении данного пакета акций сохранилось за фактическими владельцами (семьей Zivy) вплоть до 2013 года включительно. Данные обстоятельства подтверждаются письмом ЗАО АКБ «Тольяттихимбанк» от 26.12.2013 г. № 25U0-4460, представленным по запросу Следственного управления Следственного комитета Российской Федерации по Самарской области от 24.12.2013 г. № 216-1223575-2555/13.

3) Kamara Ltd.; Kamara Ltd. передан пакет акций ОАО «ТОАЗ», принадлежащий компании Tech-Lord SA в размере 19,99 %.

В материалах дела имеется поручение от 30.01.2009 г. о зачислении 19413390 акций ОАО «ТОАЗ», принадлежащих Tech-Lord SA, на счет депо Kamara Ltd. за подписью Wolfgang Out от имени депонента (т. 6 л.д. 69). Руководство швейцарской компанией Tech-Lord SA (регистрационный № СН514.3.007.857-8 от 06.11.1995 г., юридический адрес: Switzerland, Lugano, Corso Elvezia 16, Casella postale 4437) осуществляет Claude Lelais в качестве единоличного директора. Claude Lelais является профессиональным управляющим, выступающим номинальным директором в 29 компаниях, среди которых T.L.P SA Tech - Lord Projects (регистрационный № СН-514.3.007.455-6 от 27.12.1994 г., юридический адрес: Switzerland, Lugano, Corso Elvezia 16, Casella postale 4437) (т. 6 л.д. 72 - 73). Руководителями T.L.P SA Tech - Lord Projects (прежнее наименование TO PM Toaz Project Management), помимо номинального директора Claude Lelais, являлись Felix Zivy и Махлай A.B. В 2003 году Claude Lelais возглавил T.L.P SA Tech - Lord Projects в качестве единоличного директора (т. 6 л.д. 75 - 76). Тождественность юридического адреса данных компаний и использование одного номинального директора свидетельствует о взаимозависимости T.L.P SA Tech - Lord Projects, руководство которым осуществляли Felix Zivy и Махлай A.B., и акционера ОАО «ТОАЗ», Tech-Lord SA, что свидетельствует, что указанные лица осуществляют контроль и управление в отношении данного номинального акционера ОАО «ТОАЗ». Пакет акций в размере 19,99 % уставного капитала ОАО «ТОАЗ» по состоянию на 19.03.2013 г. также находился на счете депо компании Kamara Ltd., что подтверждает то, что контроль и управление в отношении данного пакета акций сохранилось за фактическими владельцами вплоть до 2013 г. включительно.

Указанные сведения содержатся в письме ЗАО АКБ «Тольяттихимбанк» от 26.12.2013 г. № 25X10-4460, представленном по запросу Следственного управления Следственного комитета РФ по Самарской области от 24.12.2013 г. № 216-1223575-2555/13.

4) Instantania Holdings: 4.1) Компания NITROCHEM DISTRIBUTION AG владеет пакетом акций в размере 4,4 % уставного капитала ОАО «ТОАЗ» (поручение от 30.01.2009 г. о зачислении 4 275 936 акций ОАО «ТОАЗ», принадлежащих NITROCHEM DISTRIBUTION AG, на счет депо Instantania Holdings за подписью Cathy Walfenzao от имени депонента (т. 6 л.д. 78). 100 % уставного капитала компании NITROCHEM DISTRIBUTION AG принадлежит компании Ameropa Holding AG, которая, в свою очередь, принадлежит Andreas Zivy. Таким образом, семья Zivy косвенно владеет 4,4 % акций ОАО «ТОАЗ» через Ameropa Holding AG и NITROCHEM DISTRIBUTION AG.

4.2) Компания Todan Limited (Свидетельство о государственной регистрации №160044 выдано 22.04.2005 г. Главным регистратором компаний Республики Кипр) владеет пакетом акций ОАО «ТОАЗ» в размере 5 % уставного капитала ОАО «ТОАЗ».

В материалах дела имеется поручение от 30.01.2009 г. о зачислении 4855775 акций ОАО «ТОАЗ», принадлежащих Todan Limited, на счет депо Instantania Holdings за подписью Cathy Walfenzao от имени депонента (т. 6 л.д. 80).

В соответствии со сведениями информационного агентства Infocredit group от 05.11.2012 г., приобщенными к материалам уголовного дела, адрес местонахождения Todan Limited: Cyprus, 3082, Limassol, Rossidi Corner, 1st Floor, Agias Fylaxeos & Zynonos, 2 (т. 6 л.д. 82 - 89). Функции исполнительного органа выполняет компания ZEBADIA HOLDINGS LIMITED, расположенная по тому же адресу. При этом, по указанному адресу (Cyprus, 3082, Limassol, Rossidi Corner, 1st Floor, Agias Fylaxeos & Zynonos, 2) осуществляет деятельность компания Cyprus Corpag Services (Cyprus) Ltd, входящая в международную группу компаний Corpag Group.

Таким образом, ни Todan Limited, ни ZEBADIA HOLDINGS LIMITED не имеют собственных адресов на Кипре, что свидетельствует о номинальном характере данных компаний.

Более того, о номинальном характере Todan Limited свидетельствует факт отсутствия банковских счетов на Кипре в соответствии с информацией Отдела международного налогообложения Налогового департамента Министерства финансов Республики Кипр от 13.01.2015 г. № IR 3.10.45.2/АV186P1013.

Кроме того, в соответствии с ответом Отдела международного налогообложения Налогового департамента Министерства финансов Республики Кипр от 23.10.2014 г. № IR 3.10.45.2/АV 190Р1013, сведениями Orbis в отношении Todan Limited (т. 6 л.д. 92 - 95), акционером компании Todan Limited является HAYDEN INNOVATIONS LIMITED.

В соответствии со справкой информационного агентства Infocredit group от 03.12.2012 г. (т. 6 л.д. 97 - 103) адрес местонахождения HAYDEN INNOVATIONS LIMITED: British Virgin Islands, Tortola, Road Town, Palm Groove House, P.O.Box 438, адрес для электронной корреспонденции bvi@corpag.com, интернет-сайт www.corpaggroup.com.

По указанному адресу осуществляет деятельность компания Corporate Agents (ВVI) Ltd., входящая в международную группу компаний Corpag Group Ltd.

Таким образом, HAYDEN INNOVATIONS LIMITED не имеет собственных адресов на Британских Виргинских островах, что свидетельствует о номинальном характере данной компании.

Более того, HAYDEN INNOVATIONS LIMITED имеет тождественный адрес с компаниями Riverdelle Worldwide, Sanita Global Ltd., Tiberius Investment Group Ltd., Wickerton Limited, что свидетельствует о взаимозависимости HAYDEN INNOVATIONS LIMITED с другими компаниями, зарегистрированными на Британских Виргинских островах и входящими в структуру владения ОАО «ТОАЗ».

Изложенное свидетельствует о том, что Todan Limited (и его акционер HAYDEN INNOVATIONS LIMITED), находится в управлении международной группы Corpag Group, оказывающей услуги в сфере офшорного бизнеса, является номинальным собственником акций ОАО «ТОАЗ» и держит указанные акции в пользу фактических владельцев предприятия.

В соответствии с письмом Отдела международного налогообложения Налогового департамента Министерства финансов Республики Кипр (исх. от 13.01.2015 г. № IR 3.10.45.2/А V186P1013) подтверждается факт приобретения Todan Limited 4 855 775 акций ОАО «ТОАЗ» у A.S. (Cyprus) Industries, находящейся под контролем и управлением группы Ameropa и семьи Zivy. Передача права собственности на акции общества в размере 5 % его уставного капитала в пользу номинального акционера компании Todan Limited от компании A.S. (Cyprus) Industries, являющейся взаимозависимой с группой Ameropa, подтверждает тот факт, что передача владения акциями ОАО «ТОАЗ» носила формальный характер и фактически является структурированием владения в интересах фактических владельцев (семьи Zivy).

4.3) Компания Silvergrove Resources (свидетельство о государственной регистрации № 1034628 выдано 26.06.2006 г. Бюро регистрации корпоративных дел Британских Виргинских островов) владеет пакетом акций ОАО «ТОАЗ» в размере 7,41 % его уставного капитала (Поручение от 30.01.2009 г. о зачислении 7 194 485 акций ОАО «ТОАЗ», принадлежащих Silvergrove Resources, на счет депо Instantania Holdings за подписью Cathy Walfenzao от имени депонента (т. 6 л.д. 105).

В соответствии со справкой информационного агентства Infocredit group от 20.11.2012 г. (т. 6 л.д. 107 - 109), адрес местонахождения Silvergrove Resources: British Virgin Islands, Tortola, Road Town, Palm Groove House, P.O.Box 438, адрес для электронной корреспонденции bvi@corpag.com, интернет-сайт www.corpaggroup.com.

По указанному адресу осуществляет деятельность компания Corporate Agents (ВVI) Ltd., входящая в международную группу компаний Corpag Group Ltd. Таким образом, Silvergrove Resources не имеет собственных адресов на Британских Виргинских островах, что свидетельствует о номинальном характере данной компании.

Более того, Silvergrove Resources имеет тождественный адрес с компаниями Riverdelle Worldwide, Sanita Global Ltd., Tiberius Investment Group Ltd., Wickerton Limited, HAYDEN INNOVATIONS LIMITED, что свидетельствует о взаимозависимости с другими компаниями, зарегистрированными на Британских Виргинских островах и входящими в структуру владения ОАО «ТОАЗ».

4.4) Компания Halnure SA (Свидетельство о государственной регистрации № 3048 от 23.03.2006 г. выдано Главным регистратором Министерства образования и культуры Уругвая) владеет пакетом акций ОАО «ТОАЗ» в размере 1,94 % его уставного капитала (Поручение от 30.01.2009 г. о зачислении 1 880 928 акций общества, принадлежащих Halnure SA, на счет депо Instantania Holdings за подписью Cathy Walfenzao от имени депонента (т. 6 л.д. 111).

Вышеуказанные факты в совокупности свидетельствуют о том, что Silvergrove Resources находится в управлении международной группы Corpag Group, оказывающей услуги в сфере офшорного бизнеса, является номинальным собственником акций Общества и держит указанные акции в пользу фактических владельцев предприятия.

В соответствии с бюллетенем № 2 для голосования на внеочередном общем собрании акционеров общества от 10.03.2012 г., изъятого в ходе обыска в ЗАО «Корпорация «Тольяттиазот», Микаэла Бриттон, действуя по доверенности, представляла интересы Instantania Holding Limited на внеочередном общем собрании акционеров ОАО «ТОАЗ» (т. 6 л.д. 113).

В соответствии с материалами, предоставленными Следственным Управлением Следственного комитета РФ по Самарской области, а именно: протоколом осмотра предметов (документов) от 21.02.2014 г. с приложением копии электронной корреспонденции от 15.07.2010 г. между Надеждой Ляпуновой (руководитель представительства Ameropa AG, ameropa@yandex.ru), Judith Ryba (сотрудник Nitrochem Distribution AG, nitrochem® ameropa.com) и Микаэла Бриттон (генеральный менеджер Three Rivers Management, Corpag Group, michaela® corpag.com), Judith Ryba, Надежда Ляпунова и Микаэла Бриттон участвуют в переписке по согласованию проекта доверенности, подготовленной Микаэлой Бриттон в качестве сотрудника Corpag (т. 6 л.д. 115 - 119).

Данный факт свидетельствует о том, что сотрудники Corpag Group, представляющие интересы компании Instantania Holding Limited - доверительного управляющего акциями ОАО «ТОАЗ» - действуют в рамках инструкций, получаемых от сотрудников компаний группы Ameropa, принадлежащей Zivy, что свидетельствует о контроле и управлении в отношении Todan Limited и Silvergrove Resources со стороны Zivy.

Пакет акций в размере 18,75 % уставного капитала ОАО «ТОАЗ» по состоянию на 19.03.2013 г. также находился на счете депо компании Instantania Holdings, что свидетельствует о том, что контроль и управление в отношении данного пакета акций сохранился за фактическими владельцами, семьей Zivy, вплоть до 2013 г. включительно. Указанные сведения содержатся в письме ЗАО АКБ «Тольяттихимбанк» от 26.12.2013 г. № 25/10-4460.

Таким образом, исходя из анализа структуры владения акциями ОАО «ТОАЗ» в размере 83,71 % его уставного капитала, суд пришел к следующим выводам. Владение ОАО «ТОАЗ» структурировано с использованием номинальных акционеров и доверительных управляющих акциями общества, большая часть из которых зарегистрирована в юрисдикциях, не осуществляющих обмен налоговой информацией (в частности, Британские Виргинские острова). При этом администрирование деятельности указанных компаний осуществляют компании, оказывающие услуги в области создания, управления и обслуживания офшорных компаний.

Семья Zivy косвенно владеет, как минимум, 17,36 % акций уставного капитала ОАО «ТОАЗ» через компанию A.T.I. Limited и Nitrochem Distribution AG, что подтверждается вышеуказанными доказательствами.

Семья Zivy осуществляет управление и контроль в отношении номинальных акционеров ОАО «ТОАЗ» и доверительных управляющих акциями ОАО «ТОАЗ» через сотрудников группы Ameropa, которые дают необходимые инструкции компаниям-администраторам номинальных акционеров (в частности, Bairiki Inc., Instantania Holdings, в доверительном управлении которых находится пакет акций в размере 34,83 %).

Семья Zivy осуществляет руководство номинальными акционерами ОАО «ТОАЗ» через номинальных директоров при сохранении возможности управления и контроля со стороны сотрудников группы Ameropa на основании предоставленных доверенностей (A.S. (Cyprus) Industries).

Передача владения акциями ОАО «ТОАЗ» в пользу вышеуказанных номинальных акционеров носила формальный характер и была направлена на структурирование владения ОАО «ТОАЗ» в интересах фактических владельцев (семьи Zivy).

Семья Zivy (совместно с семьей Махлая) управляла и контролировала мажоритарный пакет акций общества в размере более 70 % его уставного капитала. В частности, по состоянию на 31.12.1999 г. в состав акционеров ОАО «ТОАЗ» входили следующие акционеры:

1. NITROCHEM DISTRIBUTION AG с долей владения в размере 18,3 % акций общества. При этом 100 % уставного капитала компании NITROCHEM DISTRIBUTION AG принадлежит компании Ameropa Holding AG, которая, в свою очередь, принадлежит Andreas Zivy. Сведения в отношении владения Nitrochem Distribution компаний Ameropa Holding AG и Andreas Zivy подтверждаются данными Orbis.

В рассматриваемый период руководство Nitrochem Disrtribution AG осуществляли Felix Zivy (президент), его сын Andreas Zivy (член совета директоров), а также до 2001 г. Махлай А.В.

2. Chimrost AG с долей владения в размере 5,57 % акций ОАО «ТОАЗ». Руководство данной компанией осуществляли Felix Zivy (член совета директоров), Andreas Zivy (член совета директоров), Махлай В.Н. (член совета директоров), Махлай С.В. (член совета директоров), что подтверждается сведениями Главного торгового реестра Базель-Ландшатт Швейцарии (т. 6 л.д. 123 - 124). В 2000 г. компания ликвидирована путем присоединения к швейцарской компании Т+А Farm Corporation, которая, в свою очередь, присоединена к NITROCHEM DISTRIBUTION AG.

3. Project Planning & Finance Management AG (далее - PP&FM) с долей владения в размере 19,99 % акций ОАО «ТОАЗ». Руководство данной компанией осуществлялось Felix Zivy (президент), Andreas Zivy (член совета директоров), Махлай А.В. (член совета директоров до 2001 г.), что подтверждается сведениями Главного торгового реестра Базель-Ландшатт Швейцарии (т. 6 л.д. 126 - 127). В 2005 г. компания PP&FM была ликвидирована в результате присоединения к швейцарской компании Chimrost Trading AG, принадлежащей Ameropa Holding AG (т. 6 л.д. 129 - 136).

4. Tech-Lord SA с долей владения в размере 19,99 % акций ОАО «ТОАЗ». Факт взаимозависимости компании Tech-Lord SA и семьи Zivy судом установлен по обстоятельствам, изложенным выше.

5. Акционерный коммерческий банк «Тольяттихимбанк» (ЗАО) - доля владения в размере 7,59 %. При этом до 2004 г. банк принадлежал ОАО «ТОАЗ» (97,2 %), после чего перешел в собственность семьи Махлая (аудиторский отчет, подтверждающий переход права собственности на акции АКБ «ТХБ» от АКБ «ТХБ» к Махлаю В.Н. и Махлаю С.В. в 2004 г. и размещенный на сайте АКБ «ТХБ», данные о реестре акционеров, подтверждающие право собственности Махлая С.В. на акции АКБ «ТХБ» на официальном сайте АКБ «ТХБ», имеются в материалах дела).

При этом, несмотря на переход права собственности акций от указанных акционеров ОАО «ТОАЗ» в пользу номинальных акционеров, управление обществом не претерпевало никаких изменений с момента его создания, что свидетельствует о формальном переводе права собственности на акции ОАО «ТОАЗ» номинальным акционерам при сохранении возможности управления, контроля и права на доходы ОАО «ТОАЗ» со стороны фактических владельцев - семьи Zivy и семьи Махлая.

В соответствии с данными СПАРК, генеральным директором ОАО «ТОАЗ» с момента создания общества до 30.06.2007 г. являлся Махлай В.Н. Начиная с 30.06.2007 г. руководство ОАО «ТОАЗ» осуществляет управляющая компания - ЗАО «Корпорация «Тольяттиазот», генеральным директором которой также являлся Махлай В.Н. до 2011 г. (т. 3 л.д. 16 - 50, т. 6 л.д. 138 - 140). После 2011 г. Королев Е.А., являющийся членом совета директоров ОАО «ТОАЗ» с 2002 г. (т. 6 л.д. 142 - 148). Председателем Совета директоров ОАО «ТОАЗ» являлся Махлай В.Н. до 31.03.2011 г., после этой даты и до настоящего времени Совет директоров возглавляет его сын, Махлай С.В.

Состав Совета директоров не подвергался существенным изменениям за всю историю деятельности ОАО «ТОАЗ». В частности, в Совет директоров с 30.06.2002 г. по настоящее время входит Королев Е.А., являющийся с 2007 г. генеральным директором ЗАО «Корпорация «Тольяттиазот» и других российских компаний, взаимозависимых с ОАО «ТОАЗ» (т. 3 л.д. 52 - 110).

Таким образом, отсутствие изменений в отношении состава лиц, осуществляющих управление ОАО «ТОАЗ», свидетельствует о том, что семья Zivy и семья Махлая сохранили контроль и управление в отношении пакета акций ОАО «ТОАЗ», составляющего более 70 % уставного капитала ОАО «ТОАЗ».

Как указано выше, на 31.12.1999 г. указанный пакет акций находился в собственности швейцарских компаний, контроль и управление которыми (совместно с Махлаем В.Н., Махлаем С.В., Махлаем А.В.) осуществляли Felix Zivy и Andreas Zivy, владеющие международной группой компанией Ameropa, в которую входит NITROCHEM DISTRIBUTION AG.

Помимо вышеуказанных фактов, свидетельствующих о владении, контроле и управления со стороны семьи Zivy, существуют также обстоятельства и факты, свидетельствующие об экономической взаимозависимости ОАО «ТОАЗ» и международной группы компаний Ameropa.

Степень вовлеченности Ameropa Holding AG, владеющей 100 % NITROCHEM DISTRIBUTION AG, в деятельность ОАО «ТОАЗ», а также факт владения ключевыми производственными активами предприятия, свидетельствуют о том, что взаимоотношения ОАО «ТОАЗ» и Ameropa Holding AG, связанные с производством и поставкой продукции ОАО «ТОАЗ» на мировой рынок, не отвечают принципу «вытянутой руки», т.е. рыночным условиям, которые устанавливались бы между не взаимозависимыми поставщиком и покупателем, и влияют на условия и результаты экономической деятельности общества.

ОАО «ТОАЗ» осуществляет производство метанола на технологическом оборудовании производительностью 450 000 тн/год, арендуемом у ООО «Томет».

Перечень оборудования содержится в приложении к письму ООО «Томет» от 30.06.2014 г. № 1898, направленном в ФНС России Следственным комитетом РФ (письмо от 28.01.2015 г. № 201/837064-14 (т. 7 л.д. 2 - 17). При этом метанол, наряду с жидким аммиаком, является основным видом производимой ОАО «ТОАЗ» продукции.

ООО «Томет» (ИНН 6382018657; ОГРН 1026303947680) зарегистрировано в 1998 г. по адресу: Самарская область, Ставропольский район, село Зеленовка, ул. Лесная, д. 64.

В соответствии с указанным письмом ООО «Томет» от 30.06.2014 г. № 1898 технологическое оборудование по производству метанола в 1998 - 2001 г. передано ООО «Томет» в качестве вкладов в уставный капитал его учредителями - PP&FM (находившейся по данным на 31.12.1999 г. в совместном управлении семьи Zivy и семьи Махлая) и ОАО «ТОАЗ».

Об экономической взаимозависимости ОАО «ТОАЗ» и ООО «Томет» свидетельствуют следующие обстоятельства: все оборудование, внесенное в уставный капитал ООО «Томет», предоставлялось ООО «Томет» в пользование ОАО «ТОАЗ» на основании договоров аренды; арендуемое ОАО «ТОАЗ» оборудование является специфичным; ОАО «ТОАЗ» на протяжении всего периода времени является единственным арендатором, имеющим соответствующие лицензии, разрешения, необходимые для осуществления производства метанола, аммиака и другой химической продукции; общество в случае разрыва договоров аренды с ООО «Томет» не смогло бы осуществлять финансово-хозяйственную деятельность в части одного из основных видов деятельности - производство метанола; все оборудование, здания, сооружения, принадлежащие ООО «Томет», расположены на территории ОАО «ТОАЗ» по адресу: г. Тольятти, Поволжское шоссе, 32.

При этом ООО «Томет» является организацией, аффилированной с группой Ameropa, так как в результате имущественных вкладов ОАО «ТОАЗ» и PP&FM стали владеть долями в уставном капитале ООО «Томет» в размере 15 % и 85 % соответственно.

Впоследствии участники осуществили дополнительные имущественные вклады, в результате чего величина уставного капитала ООО «Томет» стала равна 879 477 733 руб. 50 коп. по состоянию на 2000 г. (т. 7 л.д. 2 - 15).

В 2004 - 2005 г. фактические владельцы ООО «Томет» (семья Zivy) передали владение данными компаниями в пользу номинальных акционеров. В соответствии с данными СПАРК (т. 7 л.д. 19 - 33) в 2008 г. состав участников ООО «Томет» включал следующие компании: Triumph Development - гонконгская компания (зарегистрированная по адресу: Hong Kong, 3rd Floor, Jonsim Place, 228 Queen's Road East); A.S. (Cyprus) Industries - номинальный акционер ОАО «ТОАЗ», владеющий 0,66 % уставного капитала общества (факты, свидетельствующие о номинальном характере данной компании и ее взаимозависимости с группой компаний Ameropa изложены ранее).

В частности, в соответствии с протоколом № 39 внеочередного общего собрания участников ООО «Томет» от 28.06.2010 г. доли в уставном капитале между указанными участниками были распределены следующим образом: Triumph Development - 80,45 % номинальной стоимостью 2 713 718 611 руб., A.S. (Cyprus) Industries - 19,55 % номинальной стоимостью 659 603 806 руб. 50 коп.

Компании A.T.I. Limited и Triumph Development расположены по одному адресу, который также является адресом местонахождения компании Aall Zylemann & Company - регистратора, специализирующегося на создании и обслуживании офшорных компаний в Гонконге, что свидетельствует о номинальном характере компании Triumph Development. Тождественность юридического адреса Triumph Development Limited и A.T.I. Limited, акционера ОАО «ТОАЗ», наличие одного номинального директора также свидетельствует о взаимозависимости компаний Triumph Development Limited и A.T.I. Limited и, как следствие, фактических владельцев A.T.I. Limited (семьи Zivy).

Также, Triumph Development и группа компаний Ameropa (владелец Andreas Zivy) имеют признаки взаимозависимости, которые находят подтверждение в материалах, предоставленных Следственным Управлением Самарской области Следственного комитета РФ, а именно: протоколом дополнительного осмотра предметов (документов) от 20.02.2013 г. с приложенными доверенностями от 21.01.2009 г. и 27.01.2012 г. (т. 7 л.д. 35 - 47) за подписью АУ Вай Кван, выданными Надежде Ляпуновой, руководителю российского представительства Ameropa AG, на представление интересов Triumph Development в государственных органах сроком на три года.

Таким образом, Triumph Development и группа компаний Ameropa имеют признаки взаимозависимости в силу того, что полномочия на представление интересов Triumph Development в корпоративных отношениях были на долгосрочной основе предоставлены руководителю российского представительства Ameropa AG Надежде Ляпуновой.

Кроме того, о взаимозависимости Triumph Development, мажоритарного участника ООО «Томет», и группы компаний Ameropa, свидетельствует проект соглашения №MCTNT-210704 между ОАО «ТОАЗ», Methanol Casale SA, NITROCHEM DISTRIBUTION AG и Triumph Development, полученный в ходе обыска в представительстве «Ameropa AG» в г. Москве.

В п. 2 данного проекта соглашения отмечается, что NITROCHEM DISTRIBUTION AG создала «полностью находящуюся в ее собственности инвестиционную компанию Triumph, Hong Kong, которая будет распоряжаться от имени и по поручению Nitrochem всем оборудованием и материалами, купленными у компании CASALE, как активами совместного предприятия (ТОМЕТ) с компанией TOAZ» (т. 7 л.д. 49 - 51).

Таким образом, ООО «Томет» является взаимозависимой с группой компаний Ameropa (в частности, Andreas Zivy) в силу того, что доля в размере 85 % уставного капитала ООО «Томет» была в собственности швейцарской компании PP&FM, находившейся по данным на 31.12.1999 г. в совместном управлении семьи Zivy и семьи Махлая; впоследствии мажоритарная доля владения ООО «Томет» была передана номинальному акционеру Triumph Development; доля в размере 80,45 % уставного капитала ООО «Томет» принадлежит Triumph Development, имеющей признаки взаимозависимости с A.T.I.Limited, номинальным акционером ОАО «ТОАЗ», бенефициаром которого является семья Zivy; управление операционной деятельностью осуществляет Ляпунова Надежда Алексеевна (в качестве представителя, действующего на основании доверенности), которая одновременно руководила российским представительством Ameropa AG. В частности, Ляпунова Н.А. указана в качестве представителя в протоколе № 39 внеочередного общего собрания участников ООО «Томет» от 28.06.2010 г. (т. 7 л.д. 53 - 60).

Вышеуказанные факты свидетельствуют о том, что семья Zivy владеет через номинальных акционеров важнейшим производственным активом, на котором осуществляет производство ОАО «ТОАЗ», что свидетельствует о взаимозависимости группы компаний Ameropa (в том числе NITROCHEM DISTRIBUTION AG) и ОАО «ТОАЗ» в силу того, семья Zivy может оказывать существенное влияние на производственную деятельность общества.

ФНС России в ходе проверочных мероприятий также установила, что группа компаний Ameropa оказывает значительное влияние на деятельность ОАО «ТОАЗ» по производству, продаже продукции и планированию бизнес-стратегии ОАО «ТОАЗ», в частности, в отношении создания транспортной инфраструктуры для реализации продукции за рубеж.

В частности, такая деятельность осуществляется с использованием ООО «Нитро-Кубань» и ООО «Кассандра Стивидорвинг». Строительство терминала по отгрузке аммиака в порту Тамань на мысе Железный рог (у поселка Волна Темрюкского района Краснодарского края) является важнейшим инвестиционным проектом ОАО «ТОАЗ».

ООО «Нитро-Кубань» (ИНН 2352032872/ ОГРН 1022304750710, дата регистрации: 29.11.2001 г., адрес местонахождения: Краснодарский край, Темрюкский район, станица Тамань, ул. Некрасова, 1; первоначальное наименование ООО «ТОАЗ-Техника») осуществляет деятельность по строительству терминала по перевалке зерна в Тамани.

Основными участниками ООО «Нитро-Кубань» с момента создания являются: Chimrost Trading AG и Sun Pacific Development, что подтверждается учредительным договором ООО «Нитро-Кубань» от 03.03.2008 г., представленным Письмом УФНС России по Краснодарскому краю от 12.02.2015 г. № 15-16/00592дсп@ и сведениями из СПАРК (т. 7 70 - 90).

В соответствии с данными СПАРК Chimrost Trading AG владеет долей в уставном капитале ООО «Нитро-Кубань» в размере 8,71 %, являющейся взаимозависимой с Ameropa AG и NITROCHEM DISTRIBUTION AG. Sun Pacific Development, компания, зарегистрированная по адресу: Hong Kong, 3rd Floor, Jonsim Place, 228 Queen's Road East, владеет долей в уставном капитале ООО «Нитро-Кубань» в размере 91,25 %; компании A.T.I. Limited, Triumph Development, Sun Pacific Development расположены по одному адресу, который также является адресом местонахождения компании Aall Zylemann & Company - регистратора, специализирующегося на создании и обслуживании офшорных компаний в Гонконге, что свидетельствует о номинальном характере компании Sun Pacific Development.

Тождественность юридического адреса Sun Pacific Development (участник ООО «Нитро-Кубань», Triumph Development (участник ООО «Томет») и A.T.I. Limited (акционер ОАО «ТОАЗ»), наличие одного номинального директора свидетельствует о взаимозависимости компаний Sun Pacific Development, Triumph Development и A.T.I. Limited, и как следствие, фактических владельцев A.T.I. Limited, семьи Zivy.

Более того, в соответствии с данными СПАРК до 2009 г. руководство ООО «Нитро-Кубань» осуществляла Ляпунова Н.А., руководитель представительства Ameropa AG в России, что свидетельствует о взаимозависимости ООО «Нитро-Кубань» и группы компаний Ameropa (т. 7 л.д. 83 - 90).

Кроме того, факт взаимозависимости Sun Pacific Development и группы компаний Ameropa (владелец Andreas Zivy) находит подтверждение в материалах, предоставленных Следственным Управлением Самарской области Следственного комитета РФ, а именно протоколе осмотра предметов (документов) от 23.05.2012 г. с приложенными доверенностями от 19.06.2009 г., 20.07.2011 г. за подписью номинального директора АУ Вай Кван (т. 7 л.д. 92 - 103).

В соответствии с указанными доверенностями Sun Pacific Development предоставлял Надежде Ляпуновой полномочия на представление интересов Sun Pacific Development в корпоративных отношениях и государственных органах сроком на три года.

Таким образом, Sun Pacific Development и группа компаний Ameropa имеют признаки взаимозависимости в силу того, что полномочия на представление интересов Sun Pacific Development в корпоративных отношениях были на долгосрочной основе предоставлены руководителю российского представительства Ameropa AG Надежде Ляпуновой.

Более того, подтверждением взаимозависимости ООО «Нитро-Кубань», группы компаний Ameropa и ОАО «ТОАЗ» является осуществление ООО «Нитро-Кубань» функций по внутригрупповому финансированию ОАО «ТОАЗ» и его взаимозависимых компаний.

Данный факт подтверждается кредитным договором от 20.10.2009 г. между АКБ «ТХБ» и ООО «Нитро-Кубань» и договором процентного займа от 20.10.2009 г. между ООО «Нитро-Кубань» и ОАО «Волгоцеммаш» (т. 7 л.д. 105 - 114).

В соответствии с указанными договорами ООО «Нитро-Кубань» получает кредит в размере 160 000 000 руб. и в тот же день передает полученные денежные средства в качестве заемного финансирования в пользу ООО «Волгоцеммаш».

Данные договоры подписаны от имени ООО «Нитро-Кубань» Ляпуновой Надеждой, являющейся руководителем российского представительства Ameropa AG. При этом в данный период времени, руководство ОАО «Волгоцеммаш» осуществлял Королев Е.А., являющийся одновременно генеральным директором управляющей компании ЗАО «ХК «Тольяттиазот» и членом совета директоров ОАО «ТОАЗ».

Таким образом, ООО «Нитро-Кубань» является взаимозависимой с семьей Zivy в силу того, что доля в размере 8,71 % уставного капитала ООО «Нитро-Кубань» находится в собственности швейцарской компании Chimrost Trading AG, принадлежащей семье Zivy; доля в размере 91,25 % уставного капитала ООО «Нитро-Кубань» принадлежит Sun Pacific Development, имеющей признаки взаимозависимости с A.T.I. Limited, номинальным акционером ОАО «ТОАЗ», бенефициарами которого является семья Zivy; управление операционной деятельностью осуществляла Ляпунова Н.А. (в качестве директора и представителя, действующего на основании доверенности), которая одновременно руководила российским представительством Ameropa AG; ООО «НитроКубань» осуществляло функции финансового посредника во внутригрупповом финансировании предприятий ОАО «ТОАЗ»

При этом, о наличии особых отношений ОАО «ТОАЗ» и ООО «Нитро-Кубань» (и взаимозависимых с ним группой компаний Ameropa) свидетельствует отчет от 14.12.2009 г., подготовленный юридической фирмой Freshfields Brackhaus Deringer «Краткие выводы о способах передачи ОАО «Тольяттиазот» прав на земельные участки и терминал по перегрузке зерна ООО «Нитро-Кубань» для Махлая В.Н. и Махлая С.В.

В указанном отчете рассматриваются способы передачи земельного участка для строительства зернохранилища в пользу ООО «Нитро-Кубань», что свидетельствует о наличии взаимозависимости между ОАО «ТОАЗ» и фактическими владельцами ООО «Нитро-Кубань» (т. 7 л.д. 116 - 125).

ООО «Кассандра Стивидоринг» (ИНН 7706734207/ ОГРН 1107746216060, дата регистрации от 23.03.2010 г., юридический адрес: г. Москва, ул. Большая Полянка, ул. 43, стр. 3) осуществляло деятельность, связанную с приобретением и установкой плавучего дока в порту Тамани. Участниками ООО «Кассандра Стивидоринг» являются компания Kriblok Limited и Maniaro Investments, что подтверждается договором об учреждении ООО «Кассандра Стивидоринг» от 26.10.2009 г., протоколом № 1 собрания учредителей ООО «Кассандра Стивидоринг» от 26.10.2009 г., протоколом внеочередного общего собрания участников ООО «Кассандра Стивидоринг» от 06.10.2010 г., представленными Письмом УФНС России по г. Москве от 03.12.2014 г. № 14-11/14337дсп@ (т. 7 л.д. 127 - 150). В соответствии с данными Единого государственного реестра юридических лиц участниками ООО «Кассандра Стивидоринг» являются:

1. Kriblok Limited (регистрационный № 194333 от 14.03.2007 г., адрес местонахождения: Cyprus, Limassol, Griva Digeni Avenue, Trident centre) -владеющая 99,99875 % уставного капитала ООО «Кассандра Стивидоринг».

Директорами компании являются Matthew S.Coates и Demetra Evripidou. Корпоративным секретарем компании является Trident trust company (Cyprus) (адрес местонахождения: Cyprus, Limassol, Theklas Lyssioti, 29, Cassandra Centre, Flat/ Office 201-202, P.C. 3030). Компания Trident Trust company (Cyprus) входит в международную группу компаний Trident Trust, оказывающую услуги по администрированию офшорных компаний, освобождаемых от налогообложения (т. 8 л.д. 9 - 10). В соответствии с данными Linkedin Demetra Evripidou также является сотрудником Trident Trust (т. 8 12-13).

Вышеуказанные регистрационные данные компании Kriblok Limited подтверждаются материалами, представленными Письмом УФНС России по г. Москве от 03.12.2014 г. №14-11/143337 в отношении Kriblok Limited, а именно свидетельствами от 26.02.2009 г., от 07.04.2009 г., от 20.11.2009 г. (т. 8 л.д. 37 - 62).

Таким образом, компания Kriblok Limited является номинальным акционером, владеющим ООО «Кассандра Стивидоринг в пользу фактических владельцев.

2. Maniaro Investments (регистрационный № 219782 от 31.12.2007 г., адрес местонахождения: Cyprus, Limassol, Agias Felaxeos and Zenonos Rossidi 2) - владеющая 0,00125 % уставного капитала ООО «Кассандра Стивидорвинг».

При этом, по указанному адресу (Cyprus, 3082, Limassol, Rossidi Corner, 1st Floor, Agias Fylaxeos & Zynonos, 2) осуществляет деятельность компания Corpag Services (Cyprus) Ltd, входящая в международную группу компаний Corpag Group, что свидетельствует о том, что указанные компании находятся в управлении международной группы Corpag Group (т. 8 л.д. 34 - 35).

Вышеуказанные регистрационные данные компании Maniaro Investments подтверждаются материалами, предоставленными Письмом УФНС России по г. Москве от 03.12.2014 г. № 14-11/143337 в отношении Maniaro Investments, а именно свидетельствами от 21.05.2009 г., от 31.12.2007 г., от 21.05.2009 г., а также справкой о регистрационных данных компании от 02.12.2008 г.

Таким образом, компания Maniaro Investments является номинальным участником ООО «Кассандра Стивидоринг», владеющей долей в уставном капитале общества в пользу фактических владельцев.

Генеральным директором ООО «Кассандра Стивидоринг» является Ляпунова Н.А., руководитель представительства Ameropa AG в России, что свидетельствует о взаимозависимости ООО «Кассандра Стивидоринг» и группы Ameropa AG (т. 8 л.д. 64 - 67).

Кроме того, о взаимозависимости указанных компаний свидетельствуют обстоятельство осуществления деятельности данной компании, а именно приобретения Kriblok Limited и последующей передаче плавучего дока в уставный капитал ООО «Кассандра Стивидорвинг».

Данный факт подтверждается положениями контракта на приобретение плавучего дока от 26.08.2008 г. № 557/501 между Херсонским государственным заводом «Паллада» и Kriblok Limited, предоставленных УФНС России по г. Москве (письмо от 03.12.2014 г. № 14-11/143337).

В соответствии с дополнительным соглашением от 17.07.2008 г. № 2 к вышеуказанному контракту, покупателю (Kriblok Limited) предоставлено право осуществления платежей через Nitrochem Distribution AG (т. 8 л.д. 69 - 70).

Факт взаимозависимости Kriblok Limited и группы компаний Ameropa (владелец Andreas Zivy) находят подтверждение в документе, приобщенном к материалам уголовного дела № 210235204 на основании постановления о признании и приобщении к уголовному делу вещественных доказательств от 12.11.2012 г., а именно доверенности от 21.06.2010 г. за подписью номинального директора Matthew Spencer Coats (т. 8 л.д. 72 - 77). Кроме того, в доверенности от 29.07.2010 г. за подписью номинального директора Matthew Spencer Coats, представленной вышеуказанным Письмом УФНС России по г. Москве.

В соответствии с указанными доверенностями Kriblok Limited предоставлял Надежде Ляпуновой полномочия на представление интересов Kriblok Limited в корпоративных отношениях и государственных органах сроком на три года. Факт осуществления деятельности в интересах Kriblok Limited Надеждой Ляпуновой подтверждается протоколом внеочередного общего собрания участников ООО «Кассандра Стивидоринг» от 06.10.2010 г. В соответствии с указанным протоколом Ляпунова Надежда представляет интересы от имени Kriblok Limited на внеочередном общем собрании участников.

В связи с указанными обстоятельствами Kriblok Limited и группа компаний Ameropa имеют признаки взаимозависимости в силу того, что полномочия на представление интересов Kriblok Limited были на долгосрочной основе предоставлены руководителю российского представительства Ameropa AG Надежде Ляпуновой.

Таким образом, ООО «Кассандра Стивидоринг» является взаимозависимой с семьей Zivy в силу того, что управление операционной деятельностью осуществляла Ляпунова Н.А. (в качестве директора и представителя, действующего на основании доверенности), которая одновременно руководила российским представительством Ameropa AG; Zivy признавала взаимозависимость Nitrochem Distribution AG и Kriblok Limited в отношениях с третьими лицами путем указания Nitrochem Dsitribution AG в качестве лица, осуществляющего расчеты от имени Kriblok Limited; компания Maniaro имеет признаки взаимозависимости с номинальным акционером Todan, владеющим 5 % уставного капитала ОАО «ТОАЗ», и его директором и корпоративным секретарем Zebadia Holding, т.к. указанные лица расположены по одному адресу: Cyprus, 3082, Limassol, Rossidi Corner, 1st Floor, Agias Fylaxeos & Zynonos.

При этом, по указанному адресу осуществляет деятельность компания Corpag Services (Cyprus) Ltd, входящая в международную группу компаний Corpag Group, осуществляющую администрирование деятельности номинальных акционеров ОАО «ТОАЗ».

Более того, факт совместного управления деятельностью по строительству терминала семьей Zivy и семьей Махлая подтверждается перепиской между Kriblok Limited и ХГЗ «Паллада», в которой Надежда Ляпунова, руководитель Ameropa AG, действующая от имени Kriblok Limited, указывает, что «г-н Владимир Махлай безусловно влиял на принятие решение по Доку, но официальное уведомление вам направляет Криблок», электронной перепиской, изъятой из офиса российского представительства Ameropa AG, - письмо с названием темы: «dock» (т. 8 л.д. 85 - 87).

При таких обстоятельствах суд пришел к выводу об обоснованности доводов налоговых органов о взаимозависимости Nitrochem Distribution AG и ОАО «ТОАЗ» как компаний, принадлежащих одному собственнику (п.п. 3 п. 2 ст.105.3 НК РФ).

Материалами дела подтверждается формальный характер перевода права собственности на акции ОАО «ТОАЗ», являющегося по существу реструктурированием владения предприятия для целей сокрытия взаимозависимости Nitrochem Distribution AG и ОАО «ТОАЗ».

Степень вовлеченности Ameropa, владеющей 100 % Nitrochem Distribution AG, в деятельность ОАО «ТОАЗ» свидетельствуют о том, что взаимоотношения ОАО «ТОАЗ» и Ameropa Holding AG, связанные с производством и поставкой продукции общества на мировой рынок, не отвечают рыночным условиям, как если бы они устанавливались между независимыми поставщиком и покупателем, и влияют на условия и результаты экономической деятельности ОАО «ТОАЗ».

В частности, представленными доказательствами подтверждается факт владения Ameropa ключевым производственным активом, на котором производится продукция ОАО «ТОАЗ», принадлежащего ООО «ТОМЕТ», а также осуществление деятельности по строительству терминала для перевалки продукции ОАО «ТОАЗ» для морской транспортировки покупателям продукции общества.

На основании вышеизложенного налоговый орган пришел к обоснованному выводу о том, что сделки по реализации аммиака между ОАО «ТОАЗ» и NITROCHEM DISTRIBUTION AG являются контролируемыми на основании п. 1 ст. 105.14 НК РФ и могут являться предметом проверки полноты исчисления и уплаты налогов в связи с совершением сделок между взаимозависимыми лицами согласно ст. 105.17 НК РФ.

Налоговый орган, производя дополнительное начисление налога на прибыль обществу, определил рыночную цену на продукцию ОАО «ТОАЗ», применив метод сопоставимых рыночных цен.

Спор между сторонами идет по вопросу о том, каким образом, определить рыночную цену на продукцию общества в рамках метода сопоставимых рыночных цен, который применяет ФНС России при осуществлении доначислений обществу.

Ст. 105.5 НК РФ предусмотрено, что в случае, когда между взаимозависимыми лицами совершаются контролируемые сделки, налогообложение этих сделок осуществляется с использованием принципа сопоставления доходов, полученных по этой сделке, с доходами, которые могли бы быть получены, если бы аналогичная сделка была совершена с лицом, не являющимся взаимозависимым. Сравнивать контролируемые и сопоставимые сделки можно, если они совершены в одинаковых коммерческих и (или) финансовых условиях (п. 2 ст. 105.5 НК РФ).

Чтобы определить тождественность (или близость) таких условий, необходимо проанализировать (сопоставить) ряд характеристик, установленных НК РФ.

Пунктом 4 ст. 105.5 НК РФ предусмотрено, что при определении сопоставимости сделок производится анализ следующих характеристик сделок, которые могут оказывать существенное влияние на коммерческие и (или) финансовые условия сделок: характеристик товаров (работ, услуг) являющихся предметом сделки; характеристик функций, выполняемых сторонами сделки в соответствии с обычаями делового оборота, включая характеристики активов, используемых сторонами сделки и прочие условия сделки (функциональный анализ); условий договоров (контрактов), заключенных между сторонами сделки, оказывающих влияние на цены товаров (работ, услуг); характеристик экономических условий деятельности сторон сделки, включая характеристики соответствующих рынков товаров (работ, услуг), оказывающих влияние на цены товаров (работ, услуг); характеристик рыночных (коммерческих) стратегий сторон сделки, оказывающих влияние на цены товаров (работ, услуг).

В отношении характеристик товаров (работ, услуг) ОАО «ТОАЗ», являющихся предметом сделки, налоговым органом установлено следующее.

Согласно п.п. 1 п. 4 ст. 105.5 НК РФ, одним из условий, способных оказывать существенное влияние на результаты сделок, является характеристика товаров (работ, услуг), являющихся предметом сделки.

Сделки по реализации аммиака между ОАО «ТОАЗ» (продавец) и NITROCHEM DISTRIBUTION AG (покупатель) оформлены контрактом от 20.12.2012 г. №643/00206492/12121 (т. 9 л.д. 113 - 132).

В качестве предмета контракта указан аммиак безводный, соответствующий требованиям марки Ак, код товара по ТН ВЭД 2814100000.

П. 6.1 контракта предусмотрено, что качество товара, поставляемого по контракту, должно соответствовать показателям ГОСТ 6221-90 марка Ак.

Технические требования закреплены в разделе 1 ГОСТ 6221-90. П.1.2 ГОСТ установлены характеристики аммиака.

В зависимости от назначения сжиженный безводный аммиак выпускают трех марок:

А - для производства азотной кислоты, для азотирования, в качестве хладагента, для создания защитных атмосфер;

Ак - для поставок на экспорт и для транспортирования по магистральному аммиакопроводу для переработки на удобрения и для использования в сельском хозяйстве в качестве азотного удобрения;

Б - для переработки на удобрения и для использования в сельском хозяйстве в качестве азотного удобрения.

Общество выпускает и реализует на экспорт аммиак только марки Ак.

По физико-химическим показателям сжиженный безводный аммиак марки Ак должен соответствовать следующим нормам: массовая доля аммиака - не менее 99,6 %; массовая доля азота - не менее 82 %; массовая доля воды (остаток после испарения) - 0,2-0,4 %; массовая концентрация масла - не более 2,0 мг/дм3; массовая концентрация железа - не более 1,0 мг/дм3; массовая доля общего хлора - не более 0,5 мг/кг; массовая доля оксида углерода (IV) - не более 40 мг/кг.

Качество жидкого аммиака, поступающего по магистральному аммиакопроводу на припортовый завод для поставки на экспорт, должно соответствовать требованиям договора (контракта) поставщика с внешнеэкономической организацией или иностранными покупателями.

Качество предусмотренного контрактом товара, а именно, соответствие аммиака марки Ак ГОСТ 6221-90, является характеристикой сделки, существенно влияющей на ее результаты и цену товара. При выборе сопоставимых сделок следует учитывать, что качество аммиака в сопоставимых сделках должно соответствовать марке Ак ГОСТ 6221-90.

Согласно п. 1 ст. 105.5 НК РФ для определения доходов (прибыли, выручки) в сделках, сторонами которых являются взаимозависимые лица, федеральный орган исполнительной власти, уполномоченный по контролю и надзору в области налогов и сборов, в целях применения методов, предусмотренных ст. 105.7 НК РФ, производит сопоставление таких сделок или совокупности таких сделок (анализируемая сделка) с одной или несколькими сделками, сторонами которых не являются взаимозависимые лица (сопоставляемые сделки).

Пунктом 2 ст. 105.5 НК РФ предусмотрено, что в целях НК РФ сопоставляемые сделки признаются сопоставимыми с анализируемой сделкой, если они совершаются в одинаковых коммерческих и (или) финансовых условиях с анализируемой сделкой.

Если коммерческие и (или) финансовые условия сопоставляемых сделок отличаются от коммерческих и (или) финансовых условий анализируемой сделки, такие сделки могут быть признаны сопоставимыми с анализируемой сделкой, если различия между указанными условиями анализируемой и сопоставляемых сделок не оказывают существенного влияния на их результаты или если такие различия могут быть учтены с помощью применения для целей налогообложения соответствующих корректировок к условиям и (или) результатам сопоставляемых сделок или анализируемой сделки (п. 3 ст. 105.5 НК РФ).

В п. 4 ст. 105.5 НК РФ указано, что при определении сопоставимости сделок, а также для осуществления корректировок коммерческих и (или) финансовых условий сделок производится анализ характеристик анализируемой и сопоставляемых сделок, которые могут оказывать существенное влияние на коммерческие и (или) финансовые условия сделок, сторонами которых не являются лица, признаваемые взаимозависимыми.

По условиям заключенного между ОАО «ТОАЗ» и NITROCHEM DISTRIBUTION AG контракта, продавец продал, а покупатель купил 1 800 000 тонн безводного аммиака на условиях FОВ порт Южный; код товара по ТН ВЭД 2814100000; качество товара должно соответствовать показателям ГОСТ 6221-90 марка Ак.

Согласно п. 9.1 контракта товар считается сданным продавцом и принятым покупателем по количеству - в соответствии с весом, указанным в коносаменте; по качеству - в соответствии с сертификатом качества, выданным продавцом.

В соответствии с п. 4.1 контракта товар поставляется в период с 29.12.2012 г. по 31.12.2013 г.

Таким образом, объем поставляемой партии равен весу товара, указанному в коносаменте. Оплата производилась в соответствии с коносаментом, то есть за каждую поставленную партию аммиака.

Из представленных ОАО «ТОАЗ» в ходе проверки коносаментов на товар следует, что в 2013 г. в рамках указанного контракта фактически отгружено на морские танкеры около 1,8 млн.тн. безводного аммиака. Партии товара поставлялись на условиях FОВ порт Южный объемом от 5 000 тонн до 39 990 тонн (преимущественно, около 23 000 тонн).

Поскольку цены на аммиак устанавливались ежемесячно на конкретную партию, поставляемую в конкретный месяц, то при отборе сопоставимых сделок следует учитывать возможность влияния количества конкретной партии товара на его цену.

Отличительной особенностью анализируемых экспортных поставок ОАО «ТОАЗ» является тот факт, что транспортировка аммиака жидкого безводного на Одесский припортовый завод осуществляется по единственному в России сооружению -магистральному трубопроводу (аммиакопроводу) «Тольятти - Одесса».

Пунктом 1.3 контракта предусмотрено, что все термины контракта толкуются и понимаются в соответствии с ИНКОТЕРМС-2010.

FОВ (FreeOnBoard) - «Франкоборт»: товар погружается на судно заказчика. Указание на условия ФОБ в договоре означает, что продавец оплачивает доставку товара до момента погрузки, плюс саму погрузку на борт. Также на него возложены обязанности по очистке товара от пошлин (при экспортной поставке). Покупатель оплачивает перевозку, страховку, расходы по разгрузке и транспортировку в точку назначения. Передача рисков происходит в момент, когда груз пересекает борт судна.

В соответствии с п. 2.1 контракта датой поставки считается дата выдачи коносамента. Поставка считается состоявшейся, и все риски переходят к покупателю в момент пересечения товаром линии борта судна.

Следовательно, моментом исполнения продавцом обязательства по поставке товара, а также перехода права собственности на товар от продавца к покупателю считается момент пересечения товаром борта судна.

Согласно п. 9.1 контракта товар считается сданным продавцом и принятым покупателем: а) по количеству - согласно весу, указанному в коносаменте; б) по качеству - в соответствии с сертификатом качества, выданным продавцом покупателю.

Таким образом, условия поставки FОВ, указанные в контракте, соответствуют положениям ИНКОТЕРМС-2010.

Исходя из изложенного, при отборе сопоставимых сделок следует учитывать возможность влияния условий и базиса поставки товара на его цену.

Согласно п. 7.1 и 7.2 контракта продажная цена устанавливается в долларах США. Стороны должны прийти к соглашению о продажной цене к 24 числу месяца, предшествующего месяцу поставки аммиака безводного, и документально подтверждают продажную цену в каждом соответствующем дополнительном соглашении.

В целях согласования окончательной цены на поставляемый в 2013 г. аммиак стороны заключили 12 дополнительных соглашений, устанавливающих цену на товар.

Таким образом, при отборе сопоставимых сделок следует учитывать возможность влияния на цену товара момента ее согласования, поскольку указанная цена определялась и согласовывалась именно исходя из ситуации на мировом рынке в момент заключения каждого конкретного дополнительного соглашения к контракту.

Кроме того, при отборе сопоставимых сделок следует учитывать валюту расчета, а порядок осуществления платежей установлен в разделе 8 «Платежи» контракта.

Пунктом 8.1 контракта предусмотрено, что оплата должна быть осуществлена покупателем в долларах США по безналичному расчету после предъявления продавцом счета на оплату. Покупатель обязуется оплатить поставляемый товара 100 % авансовым платежом в срок, не позднее 3 дней до согласованной даты поставки соответствующей партии по каждому коносаменту.

Анализ информации, содержащейся в СВИФТ-сообщениях ОАО «Тольяттихимбанк» и инвойсов, выставленных продавцом (ОАО «ТОАЗ») покупателю, показал, что, фактическая оплата за отгруженный аммиак производилась авансовыми платежами в размере 100 % за 1 - 8 дней до даты поставки. В январе 2013 г. более половины платежей осуществлены после даты поставки товара.

Таким образом, при отборе сопоставимых сделок следует учитывать возможность влияния сроков оплаты товара на его цену.

В отношении характеристик функций, выполняемых сторонами сделки, включая характеристики активов, используемых сторонами сделки, принимаемых ими рисков, а также распределение ответственности между сторонами сделки и прочие условия сделки, которые могут оказать существенное влияние на их результаты, ФНС России установлено следующее.

Учет функций, исполняемых сторонами анализируемой сделки, в соответствии с положениями п. 6 ст. 105.5 НК РФ должен осуществляться с учетом материальных и нематериальных активов, которые находятся в распоряжении сторон такой сделки. Перечень основных функций сторон сделки содержится в указанном пункте.

Перечень рисков, принимаемых каждой из сторон сделки при осуществлении своей деятельности и оказывающих влияние на условия сделки, содержится в п. 7 ст. 105.5 НК РФ. Такие риски должны быть учтены при определении сопоставимости коммерческих и (или) финансовых условий сопоставляемых сделок с условиями анализируемой сделки.

Согласно п.п. 2 п. 4 ст. 105.5 НК РФ на результаты сделок могут оказывать существенное влияние характеристики функций, выполняемых сторонами сделки в соответствии с обычаями делового оборота, включая характеристики активов, используемых сторонами сделки и прочие условия сделки.

Поскольку в нарушение п. 1 ст. 105.15 НК РФ ОАО «ТОАЗ» документацию в налоговый орган не представило, функции, осуществляемые налогоплательщиком и контрагентом в рамках проверяемых контролируемых сделок, определены исходя из представленных первичных документов и общедоступной информации.

Согласно ЕГРЮЛ основной вид деятельности ОАО «ТОАЗ» - производство удобрений и азотных соединений (код ОКВЭД 24.15).

Из анализа информации, содержащейся в штатном расписании общества, утвержденном 10.06.2013 г. генеральным директором ЗАО Корпорация «Тольяттиазот» Королевым Е.А., производство аммиака осуществляется в цехах № 01А - 07А.

Балансами расхода электроэнергии по ОАО «ТОАЗ» за январь - декабрь 2013 г. подтверждается расход электроэнергии в цехах по производству аммиака в размере 204 540,8 тыс.кВтч.

Балансами по природному газу, утвержденными главным инженером ОАО «ТОАЗ» Федяновым В.Е., на выпуск аммиака за январь-декабрь 2013 г. поступило 3 420 840,69 тыс.м3 природного газа.

На основании информации, отраженной в аналитической ведомости по счету 60 «Расчеты с поставщиками и подрядчиками» с 01.01 по 31.12.2013 г.: электроэнергия поступала из Тольяттинского отделения ОАО «Самараэнерго» согласно договору от 01.01.2012 г. № 00153-787Т-12; природный газ поставлялся ООО «Средневолжская газовая компания» по договору от 01.01.2009 г. № 17/0250-2009.

Согласно п. 10.4.5 «Информация о затратах на энергетические ресурсы» раздела 10 «Прочие пояснения к Бухгалтерскому балансу и Отчету о финансовых результатах за 2013 г.» природный газ, являющийся сырьем для производства, в частности, аммиака, был потреблен в 2013 году в количестве 3 572 745 тыс.м3.

Кроме того, производственная функция подтверждается следующей информацией с официального сайта компании: «ОАО «Тольяттиазот» (ТоАЗ) - одно из крупнейших предприятий химической промышленности России, входящее в тройку основных производителей аммиака в стране и в десятку мировых лидеров. Мы - единственный в мире химический комбинат, способный производить 3 миллиона тонн аммиака ежегодно.

Основной деятельностью ОАО «ТОАЗ» является выпуск минеральных удобрений и химической продукции. Сегодня завод включает в себя 7 агрегатов по производству аммиака и 2 агрегата карбамида, расположенных на более чем 200 га. производственной площадки.

Помимо Российской Федерации, заказчики общества расположены в десятках стран на 5 континентах. Мощности ТОАЗ позволяют обеспечить около 20 % спроса на российском рынке и 11 % объема мирового экспорта аммиака. Бесперебойность поставок гарантирует развитая инфраструктура: помимо собственного железнодорожного парка из более 1400 вагонов, ТоАЗ имеет доступ к уникальному аммиакопроводу «Тольятти-Одесса» протяженностью более 2000 км.

Модернизация, технологии, экология, человеческий капитал - все это приоритеты развития «Тольяттиазот». Постоянное движение вперед позволило нам достичь серьезных высот, став крупнейшим производителем аммиака в России».

Таким образом, подтверждается выполнение ОАО «ТОАЗ» функции «осуществление производства товаров», которая указана в п.п. 2 п. 6 ст. 105.5 НК РФ.

Однако цена на аммиак зависит от спроса и предложения на рынке и не зависит от того, кем реализуется аммиак - производителем или перепродавцом. Следовательно, при применении метода сопоставимых рыночных цен выполнение данной функции не оказывает влияния на цену. В то же время осуществление производства товаров оказывает существенное влияние на величину и структуру затрат организации, что необходимо учитывать при применении методов, основанных на расчете рентабельности.

Согласно п. 4 ст. 262 НК РФ расходы налогоплательщика на научные исследования и (или) опытно-конструкторские разработки, предусмотренные п.п. 1 - 5 п. 2 данной статьи, признаются для целей налогообложения независимо от результата соответствующих научных исследований и (или) опытно-конструкторских разработок в порядке, предусмотренном настоящей статьей, после завершения этих исследований или разработок (отдельных этапов работ) и (или) подписания сторонами акта сдачи-приемки.

В соответствии с п. 6 ст. 262 НК РФ расходы налогоплательщика на научные исследования и (или) опытно-конструкторские разработки, предусмотренные п.п. 6 п. 2 данной статьи, признаются для целей налогообложения в том отчетном (налоговом) периоде, в котором были произведены соответствующие расходы.

Согласно данным налоговой декларации по налогу на прибыль организаций за 2013 год ОАО «Тольяттиазот» не осуществляло расходы на НИОКР (в строке 052 налоговой декларации расходы не отражены).

В п. 1.4 пояснений к бухгалтерскому балансу и отчету о финансовых результатах за 2013 год «Наличие и движение результатов НИОКР» во всех позициях представленной таблицы проставлены прочерки, что подтверждает отсутствие у налогоплательщика каких-либо результатов НИОКР в 2013 г.

Таким образом, налогоплательщик в 2013 г. функции по проведению НИОКР не осуществлял.

Продавец в целях производства реализуемого товара приобретает товарно-материальные ценности, необходимые для производства аммиака (сырье, материалы, энергоресурсы, и т.п.).

На основании информации, отраженной в ведомости по счету 60 «Расчеты с поставщиками и подрядчиками» с 01.01 по 31.12.2013 г. для производства аммиака ОАО «ТОАЗ» поставлялись природный газ по договору от 01.01.2009 г. № 17/0250-2009 с ООО «Средневолжская газовая компания»; электроэнергия по договору от 01.01.2012 г. №00153-787Т-12 с Тольяттинским отделением ОАО «Самараэнерго».

Поскольку ОАО «Тольяттиазот» является производителем продукции (в частности, аммиака), указанная функция выполняется с целью осуществления производственной функции.

Однако поскольку цена на аммиак зависит от спроса и предложения и не зависит от того, реализуется ли аммиак производителем, приобретающим сырье или материалы для производства, или перепродавцом, приобретающим готовый товар, при применении метода сопоставимых рыночных цен выполнение данной функции не будет оказывать влияние на цену. В то же время затраты на приобретение ТМЦ могут оказывать влияние на величину и структуру затрат ОАО «ТОАЗ», с учетом существенности их несения, что необходимо учитывать при применении методов, основанных на расчете рентабельности.

В п. 1.1 контракта указано на продажу 1 800 000 тонн безводного аммиака (1 500 000 гарантированный минимальный объем и 300 000 дополнительный).

Фактически коносаментами, инвойсами, СВИФТ-сообщениями ОАО «Тольяттихимбанк» подтверждены поставки по контракту в объеме около 1,8 млн.тонн аммиака, а также их оплата.

Таким образом, ОАО «ТОАЗ» осуществляет функцию по оптовой торговле аммиаком, что имеет документальное подтверждение первичными документами.

В сделках купли-продажи товара сторона самостоятельно, без привлечения посредника, реализующая товары, всегда выполняет функцию оптовой или розничной торговли товарами. Таким образом, выполнение данной функции не влияет ни на цену товара, ни на показатели рентабельности, как продавца, так и покупателя.

Согласно информации, размещенной на официальном сайте ОАО «ТОАЗ», в разделе «Новости - Пресса о нас» - «Всего на предприятии установлены два изотермических резервуара для хранения жидкого аммиака общим объемом 60 тысяч тонн. Емкости предназначены для хранения аммиака при температуре - 31, - 32 градуса».

Общий объем резервуаров составляет примерно 3 % от объема аммиака, реализованного по контракту.

Вместе с тем, независимо от количества имеющихся резервуаров и их объема, для налогоплательщика законодательством РФ установлены обязательные требования, соблюдение которых направлено на обеспечение промышленной безопасности, предупреждение аварий, несчастных случаев на опасных производственных объектах (ОПО) наземных складов жидкого аммиака. Указанные требования утверждены постановлением Госгортехнадзора России от 05.06.2003 г. № 62 «Об утверждении Правил безопасности для наземных складов жидкого аммиака».

П. 4.3 Правил безопасности для наземных складов жидкого аммиака к изотермическим резервуарам для хранения жидкого аммиака предъявляются достаточно высокие требования к используемой для их изготовления стали; к способам сварки; к конструкции; к профессиональному уровню специалистов по контролю за техническим состоянием, эксплуатацией и техническим освидетельствованием резервуара и т.п.

Учитывая изложенное, соблюдение законодательно установленных обязательных Правил безопасности для наземных складов жидкого аммиака требует от налогоплательщика определенных расходов на осуществление функции хранения аммиака.

Кроме того, на основании п. 5.1 контракта на оказание услуг по транзиту аммиака жидкого магистральным трубопроводом от 24.12.2007 г. № 026/А/2007, заключенного ОАО «ТОАЗ» (заказчик) с УГП «Укрхимтрансамиак» (исполнитель), заказчик оплачивал, в частности, услуги по приему, захолаживанию, хранению и перегрузке аммиака из изотермических емкостей ОАО «Одесский припортовый завод» (ОПЗ), входящие в состав «других услуг, связанных с транзитом аммиака», что подтверждено актами оказанных услуг по транзиту аммиака, подписанными ОАО «ТОАЗ» и УГП «Укрхимтрансамиак».

Таким образом, ОАО «ТОАЗ» осуществлялась функция по хранению аммиака. Однако цена на аммиак зависит от спроса и предложения и не зависит от выполнения функции по хранению товаров. При применении метода сопоставимых рыночных цен выполнение указанной функции не будет оказывать влияние на цену аммиака. В то же время затраты на хранение продукции могут оказывать влияние на величину и структуру затрат ОАО «ТОАЗ», с учетом существенности их несения, что необходимо учитывать при применении методов, основанных на расчете рентабельности.

По контракту поставка аммиака осуществлялась по аммиакопроводу «Тольятти-Одесса» на условиях FОВ порт Южный. Функцию по транспортировке осуществляет продавец (ОАО «ТОАЗ») за свой счет на основании заключенных договоров с компаниями-собственниками аммиакопровода.

Согласно п. 1.3 контракта, все термины контракта толкуются и понимаются в соответствии с ИНКОТЕРМС-2010.

В соответствии с ИНКОТЕРМС-2010 FOB (FreeOnBoard) - «Франкоборт»: товар погружается на судно заказчика. Указание на условия FOB в договоре означает, что продавец оплачивает доставку товара до момента погрузки, плюс саму погрузку на борт. Также на него возложены обязанности по очистке товара от пошлин (при экспортной поставке). Покупатель оплачивает перевозку, страховку, расходы по разгрузке и транспортировку в точку назначения. Передача рисков происходит в момент, когда груз пересекает борт судна.

Транспортировка осуществлялась по договорам на транспортировку жидкого аммиака от 08.06.2012 г. № 960/12-3266Т-12 и от 24.12.2007 г. № 026/А/2007, заключенным ОАО «ТОАЗ» с ОАО «Трансаммиак» и УГП «Укрхимтрансамиак» (исполнители).

Факты оказания услуг по транспортировке аммиака в рамках указанных договоров в 2013 г. подтверждены соответствующими актами.

Следовательно, ОАО «ТОАЗ» осуществляло функцию по транспортировке аммиака.

Цена на аммиак зависит от совокупности спроса и предложения на рынке и не зависит от расходов, понесенных отдельным продавцом на транспортировку. При применении метода сопоставимых рыночных цен, при условии совпадения базиса поставки в анализируемой и сопоставимых сделках, фактическое осуществление расходов на транспортировку не оказывает влияния на цену сделки. Однако, в случае отличия базиса поставки, при применении метода сопоставимых рыночных цен, возможно, возникнет необходимость корректировки на транспортные расходы. В то же время, осуществление функции транспортировки является существенным при использовании методов, основанных на расчете рентабельности.

В соответствии с п. 6.2 контракта качество подтверждается сертификатом качества, выданным покупателю продавцом.

Следовательно, подтверждение качества товара возложено на продавца.

Сертификаты качества на поставленную продукцию налогоплательщиком представлены.

Учитывая вышеизложенное, ОАО «ТОАЗ» осуществляет функцию по контролю качества продукции.

Вместе с тем, поскольку цена на аммиак зависит от спроса и предложения на рынке при применении метода сопоставимых рыночных цен, выполнение данной функции не оказывает влияние на цену товара. В то же время осуществление контроля качества ОАО «Тольяттиазот», с учетом существенности понесенных на это затрат, следует учитывать при применении методов, основанных на расчете рентабельности.

Однако официальный сайт общества достаточно полно представляет весь спектр выпускаемой продукции - этой информации отведен специальный раздел «Продукция». Что касается аммиака, то в отношении него на сайте указаны следующие сведения: «Аммиак - один из важнейших продуктов химической промышленности - используется для получения азотосодержащих соединений, азотной кислоты и удобрений (аммиачная селитра, мочевина, сложные удобрения)».

ОАО «ТОАЗ» достаточно полно раскрывает положительные свойства аммиака, приводит области его применения, указывает на позитивное влияние аммиака на урожайность сельхозпродукции и информирует о видах, в которых он применяется в качестве самостоятельного удобрения.

Таким образом, в целях стимулирования спроса на производимый аммиак, ОАО «ТОАЗ» осуществляет действия по информированию потенциальных покупателей о способах использования указанного продукта, а также об экономическом эффекте при применении аммиака в сельском хозяйстве.

Реклама - это информация, распространенная любым способом, в любой форме с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке (п. 1 ст. 3 Закона № 38-ФЗ «О рекламе»).

Под неопределенным кругом лиц понимаются те, кто не может быть заранее определен в качестве получателя рекламной информации (Письмо ФАС России от 05.04.2007 г. № АЦ/4624).

Исходя из изложенного, в вышеприведенной на сайте Продавца информации содержится реклама аммиака.

Кроме того, на сайте в разделе «Контакты» (подраздел «Сбыт») приведены телефоны отдела продаж на экспорт и отдела продаж на внутренний рынок. Следовательно, в структуре продавца создано специальное подразделение (отдел), который осуществляет работу, связанную со сбытом продукции (в том числе, аммиака) на экспорт. При этом к сайту продавца могут обращаться, в том числе и зарубежные лица (имеется англоязычная версия сайта), что указывает на рекламную политику предприятия, направленную на продвижения товара на экспорт и привлечения внимания зарубежных покупателей к производимой продукции ОАО «ТОАЗ».

Более того, поддержание сайта в актуальном состоянии (в том числе и в отношении достоверности информации о продукции) требует затрат.

Учитывая вышеизложенное, функции по продвижению на новые (в том числе, и на экспортные) рынки товара (аммиака), маркетинг, реклама осуществляются обществом.

Однако цена на аммиак зависит от спроса и предложения на рынке. При применении метода сопоставимых рыночных цен выполнение данной функции не оказывает влияние на цену товара. Расходы ОАО «ТОАЗ», связанные с продвижением на новые рынки товаров (работ, услуг), маркетингом и рекламой следует учитывать при применении методов, основанных на расчете рентабельности.

Согласно бухгалтерскому балансу ОАО «ТОАЗ» на 31.12.2013 г. стоимость основных средств налогоплательщика составляет 22 290 540 тыс.руб.; внеоборотные активы 22 389 314 тыс.руб.

Кроме того, материальными активами ОАО «ТОАЗ» также являются произведенные налогоплательщиком товары, в частности, аммиак марки Ак, реализованный в адрес NITROCHEM DISTRIBUTION AG в рамках проверяемой контролируемой сделки.

Таким образом, подтверждается владение ОАО «ТОАЗ» значительными материальными активами, соответствующих основному виду деятельности компании: производство удобрений и азотных соединений.

Согласно данным бухгалтерского баланса ОАО «ТОАЗ» на 31.12.2013 г. остаточная стоимость нематериальных активов составила 38 тыс. руб.; баланс составил 41 870 707 тыс. руб.

Однако аммиак - это продукт, производимый в соответствии с требованиями ГОСТ. Соответствие аммиака определенному стандарту обуславливает его потребительские свойства (химические характеристики и качество), что оказывает решающее влияние на цену товара. При этом для потребителей не имеют значения специфика его производства, а также наличие или отсутствие каких-либо нематериальных активов у производителя.

Таким образом, цена на аммиак определяется совокупным спросом и предложением и не зависит состава материальных и нематериальных активов отдельных производителей.

Согласно п. 7 ст. 105.5 НК РФ при определении сопоставимости коммерческих и (или) финансовых условий сопоставляемых сделок с условиями анализируемой сделки также учитываются риски, принимаемые каждой из сторон сделки при осуществлении своей деятельности и оказывающие влияние на условия сделки.

Документация ОАО «ТОАЗ» не представлена, информация о несении определенных рисков налогоплательщика не представлена.

Налоговый орган в рамках проверки проанализировал возможные риски ОАО «ТОАЗ» и установил следующее.

Производственные риски - это риски, возникающие непосредственно в процессе производства продукции. Производственный риск может быть связан со сбоями или остановкой производственных процессов, нарушением технологии выполнения операций, низким качеством сырья или работы персонала и т. п.

Поскольку ОАО «ТОАЗ» является предприятием-производителем, то производственный риск имеет место, поскольку данный вид риска характерен для любого товаропроизводителя.

Вместе с тем, цена на аммиак определяется совокупным спросом и предложением и не зависит от вероятности и оценки производственного риска отдельного производителя. Аналогичный риск несут все производители аммиака, реализующие свою продукцию. Таким образом, наличие данного риска не оказывает влияние на цену анализируемой сделки.

Предприятие, деятельность которого связана с закупкой сырья для последующей переработки и реализации готового продукта, всегда подвергается риску изменения цены на сырье. ОАО «ТОАЗ» выпускает продукцию с использованием покупного сырья.

Следовательно, налогоплательщик несет риск изменения рыночных цен на приобретаемые материалы.

Кроме того, цена на аммиак зависит от спроса и предложения на рынке и в этой связи возможен риск изменения рыночных цен на выпускаемую продукцию: цена аммиака, реализуемого по контракту, фиксируется в момент подписания дополнительного соглашения на месяц, однако в период поставки рыночная цена фактически может измениться.

Однако данные риски несут все участники рынка, заблаговременно фиксирующие цену на поставляемый товар, и эти риски не являются отличительной особенностью анализируемых сделок. Таким образом, наличие указанных рисков не будет оказывать влияние на цену товара в случае соответствия периодов поставки товара в контролируемых и сопоставляемых сделках.

Транспортировка товара по территории РФ осуществлялась по принадлежащему ОАО «Трансаммиак» аммиакопроводу согласно договору на транспортировку жидкого аммиака от 08.06.2012 г. № 960/12-3266Т-12, заключенному ОАО «ТОАЗ» (заказчик) и ОАО «Трансаммиак» (исполнитель).

Разделом 4 договора предусмотрено, что заказчик и исполнитель в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательств, вытекающих из условия договора, несут ответственность в соответствии с действующим законодательством РФ.

Исполнитель не несет ответственность за качество транспортируемой продукции, за исключением случаев его ухудшения вследствие вмешательства исполнителя на территории России (ремонт трубопровода); за недопоставку аммиака в объемах, предусмотренных договором, по причине отказа или ограничения в его приеме украинской стороной; за непоставку объемов аммиака на насосную станцию № 1 аммиакопровода по вине ОАО «ТОАЗ».

Вместе с тем, в разделе 4 договора указано, что исполнитель не несет ответственности в случае возникновения на трассе магистрального аммиакопровода обстоятельств непреодолимой силы (форс-мажор) или неперекачки аммиака в объемах, предусмотренных договором, по причине отказа или ограничения приема аммиака украинской стороной.

Однако риск неперекачки или сокращения объемов перекачки аммиака не является как таковым риском утраты товара. Следовательно, риск утраты имущества у ОАО «ТОАЗ» возникает только в случае возникновения на трассе магистрального аммиакопровода обстоятельств непреодолимой силы.

Транспортировка товара по территории Украины осуществлялась по принадлежащему УГП «Укрхимтрансаммиак» аммиакопроводу согласно контракту от 24.12.2007 г. № 026/А/2007, заключенному ОАО «ТОАЗ» (заказчик) и УГП «Укрхимтрансаммиак» (исполнитель).

Согласно разделу 6 контракта стороны несут взаимную ответственность за все убытки (документально подтвержденные), которые могут возникнуть в связи с ненадлежащим исполнением или неисполнением одной их сторон обязательств, предусмотренных контрактом.

Таким образом, ответственность за утрату имущества, произошедшую в связи с ненадлежащим исполнением или неисполнением УГП «Укрхимтрансаммиак» обязательств, предусмотренных контрактом, возложена на исполнителя и, следовательно, у ОАО «ТОАЗ» риск утраты имущества в этой связи отсутствует.

Риск утраты имущества у ОАО «ТОАЗ» возникает в случае возникновения на трассе магистрального аммиакопровода обстоятельств непреодолимой силы.

Кроме того, риск утраты имущества возникает в связи с неравномерностью партий, указанных покупателем в графиках поставки.

Налоговым органом установлено, что графики отгрузки систематически провоцируют риски возникновения критических ситуаций: от возможного переполнения хранилищ ОПЗ вплоть до полной остановки аммиакопровода. Если такие ситуации действительно возникнут, то указанное неизбежно приведет к утрате произведенного и доставленного ОАО «ТОАЗ» в порт Южный аммиака, а в условиях строго ограниченного объема собственных аммиакохранилищ - к полной остановке производства. При этом контрактом не предусмотрена ответственность покупателя за предоставление недостоверных графиков поставки.

Таким образом, ОАО «ТОАЗ» принимало на себя риски утраты имущества. При этом риски утраты имущества, в том числе по причине невозможности его реализации, характерны для всех участников рынка, риски такого характера не являются отличительной особенностью анализируемых сделок и не оказывают влияние на цену товара.

Касательно рисков изменения курса иностранной валюты по отношению к рублю или другой валюте суд исходит из следующего.

Указанный вид риска предусмотрен п.п. 5 п. 7 ст. 105.5 НК РФ.

Согласно п. 10.2.15 пояснений к бухгалтерскому балансу и отчету о финансовых результатах за 2013 год ОАО «ТОАЗ» «Часть продукции реализуется на внешний рынок, поэтому общество подвергает себя определенному валютному риску. Основные издержки общества - рублевые, тогда как выручка от реализации продукции на экспорт в рублевом эквиваленте с увеличением курса рубля увеличивается и, наоборот, с уменьшением курса - уменьшается.

Валютный риск состоит в том, что финансовые результаты общества попадают под неблагоприятное влияние изменений валютных курсов, которым подвержено общество. Общество осуществляет определенные операции, выраженные в иностранной валюте. Отсюда возникает зависимость от колебания курсов обмена валют.

Общество подвержено риску изменения курса валют в связи с тем, что часть краткосрочных и долгосрочных обязательств выражена в иностранных валютах».

Цены в контракте, заключенном между ОАО «ТОАЗ» и NITROCHEM DISTRIBUTION AG, установлены в долларах США. При этом ОАО «ТОАЗ» является российской организацией и всю свою деятельность (в том числе, расходы на производство) осуществляет в рублях.

Согласно п. 2 ст. 105.8 НК РФ финансовые показатели, указанные в п. 1 ст. 105.8 НК РФ, и иные финансовые показатели для целей главы 14.3 НК РФ определяются для российских организаций на основании данных бухгалтерской (финансовой) отчетности, которая составляется в соответствии с законодательством Российской Федерации о бухгалтерском учете.

Объекты бухгалтерского учета подлежат денежному измерению по правилам ст. 12 Федерального закона от 06.12.2011 г. № 402-ФЗ «О бухгалтерском учете». Денежное измерение объектов бухгалтерского учета производится в валюте РФ. Если иное не установлено законодательством РФ, стоимость объектов бухгалтерского учета, выраженная в иностранной валюте, подлежит пересчету в валюту РФ.

Таким образом, изменение курса национальной валюты на дату совершения конкретной финансовой операции (сделки) может оказывать влияние на рентабельность конкретной сделки.

Учитывая вышеизложенное, у ОАО «ТОАЗ» имеется риск изменения курса национальной валюты.

Колебание курса может оказать существенное влияние на размер выручки и прибыли в результате осуществления сделок, и, соответственно, на уровень рентабельности, следовательно, данный риск следует учитывать при использовании методов ценообразования, основанных на рентабельности. В случае если цена товара в анализируемой и сопоставимых сделках определяется в одной и той же валюте, валютный риск не будет влиять на цену сделки и, следовательно, не будет учитываться при применении метода сопоставимых рыночных цен.

Относительно кредитных рисков суд исходит из следующего.

В п. 1 ст. 823 ГК РФ предусмотрено, что договорами, исполнение которых связано с передачей в собственность другой стороне денежных сумм или других вещей, определяемых родовыми признаками, может предусматриваться предоставление кредита, в том числе в виде аванса, предварительной оплаты, отсрочки и рассрочки оплаты товаров, работ или услуг (коммерческий кредит), если иное не установлено законом.

Согласно п. 10.2.15 пояснений к бухгалтерскому балансу и отчету о финансовых результатах за 2013 г. ОАО «ТОАЗ» «Общество подвержено кредитному риску, а именно риску того, что контрагенты общества не смогут исполнить свои обязательства перед обществом. Подверженность кредитному риску возникает в результате продажи обществом товаров, продукции, работ и услуг на условиях отсрочки платежа и совершения других сделок с контрагентами, в результате которых возникает дебиторская задолженность. В целях минимизации данных рисков большая часть продукции общества отгружается на условиях предоплаты.».

Проведенный анализ информации, содержащейся в СВИФТ-сообщениях ОАО «Тольяттихимбанк» и инвойсах, выставленных продавцом ОАО «ТОАЗ» покупателю (трейдеру), показал, что фактическая оплата по контракту осуществлялась, как правило, за 1 - 8 дней до даты отгрузки (в январе имели место единичные случаи оплаты после отгрузок).

Учитывая изложенное, коммерческий кредит в рамках контракта у ОАО «ТОАЗ» отсутствует. Кредитный риск, связанный с исполнением контракта, отсутствует.

При этом при соответствии сроков оплаты в сопоставимых сделках срокам оплаты в контролируемых сделках наличие (отсутствие) кредитных рисков не оказывает влияние на цену товара.

Относительно риска, связанного с безрезультатностью осуществления научно-исследовательских и опытно-конструкторских работ (п.п. 6 п. 7 ст. 105.5 НК РФ), судом правильно указано на следующее.

Поскольку функция осуществления налогоплательщиком в 2013 г. НИОКР документального подтверждения не нашла, расходы на НИОКР не осуществлялись, риск безрезультатных НИОКР у налогоплательщика отсутствует.

В п.п. 8 п. 7 ст. 105.5 НК РФ предусмотрен риск нанесения ущерба окружающей среде.

Экологические риски присущи предприятиям химического производства, которым является ОАО «ТОАЗ». Риски снижаются за счет выполняемых ОАО «ТОАЗ» мероприятий в рамках действующего природоохранного законодательства Российской Федерации.

Информация об экологической деятельности налогоплательщика приведена в п. 10.4.6 пояснений к бухгалтерскому балансу и отчету о финансовых результатах за 2013 г. ОАО «ТОАЗ».

В частности, ОАО «ТОАЗ сообщает, что «Общество уделяет большое внимание вопросам природоохранной деятельности предприятия, одним из основных условий этой деятельности является строгое соблюдение и выполнение природоохранных требований законодательства РФ. Общество реализует программы по охране окружающей среды по трем основным направлениям: охрана воздушного бассейна, охрана водного бассейна, снижение вредного влияния отходов производства.

Предприятие принимает меры для снижения общего количества выбросов в атмосферу, сбросов сточных вод и размещения твердых отходов».

Как следует из вышеуказанной информации об экологической деятельности налогоплательщика, ОАО «ТОАЗ» осуществляет контроль качества атмосферного воздуха и состояния водных объектов; осуществляет мероприятия, направленные на сокращение выбросов загрязняющих веществ в атмосферу; работу по очистке сточных вод.

«Все проводимые мероприятия в 2013 г. направлены на снижение сбросов, выбросов загрязняющих веществ, сокращение образования отходов, их экологически безопасное хранение и использование».

Учитывая, что производство аммиака является сложным химическим процессом, связанным с риском негативного влияния на окружающую среду, при производстве, хранении, отгрузке и транспортировке товара по контракту имеет место риск нанесения ущерба окружающей среде. Однако данный вид риска несут как производители, так и потребители аммиака. Указанный риск не является отличительной особенностью анализируемых сделок и, следовательно, не оказывает влияние на цену товара.

Налоговый орган проанализировал предпринимательские (коммерческие) риски, связанные с осуществлением стратегического управления, включая ценовую политику и стратегию реализации товаров (работ, услуг) (п.п. 9 п. 7 ст. 105.5 НК РФ).

Согласно ст. 2 ГК РФ предпринимательской деятельностью является самостоятельная, осуществляемая на свой страх и риск деятельность, направленная на систематическое получение прибыли от пользования имуществом, продажи товаров, выполнения работ или оказания услуг лицами, зарегистрированными в этом качестве в установленном законом порядке.

Из вышеуказанного следует, что любая предпринимательская деятельность предполагает наличие рисков. В частности, в рамках осуществления бизнеса у любого хозяйствующего субъекта могут присутствовать риски, связанные с осуществлением стратегического управления, включая ценовую политику и стратегию реализации товаров (работ, услуг).

На основании представленных налогоплательщиком документов налоговый орган пришел к выводу о том, что ОАО «ТОАЗ» вынуждено осуществлять сделки по контракту в условиях нестабильности, несоблюдения покупателем им же самим заявленных графиков, систематических нареканий со стороны УГП «Укрхимтрансаммиак» о крайне напряженном и неравномерном графике, в ряде случаев реализации меньшего объема по сравнению с заявленным в графике.

При непрерывном производстве аммиака несоблюдение договорной дисциплины покупателем ставит ОАО «ТОАЗ» в условия постоянного повышенного риска, связанного с невозможностью планомерной и равномерной поставки товара, затаривания, остановкой производства и другими негативными последствиями вплоть до утраты товара в связи с возможным переполнением хранилищ ОПЗ и остановкой аммиакопровода, поскольку переход права собственности на аммиак осуществляется только после пересечения поручней судна.

Очевидно, что возникновение критических ситуаций для налогоплательщика по вине покупателя должны сопровождаться определенными санкциями. Однако в контракте отсутствуют какие-либо положения об ответственности покупателя за несоблюдение графиков поставок, за неравномерность поставок и за создание критических ситуаций на ОПЗ в этой связи (с учетом пропускной способности аммиакопровода и объемов хранилищ).

Также очевидно, что ценовая политика производителя в указанных условиях не должна быть направлена на предоставление покупателю каких-либо скидок и преференций.

Учитывая вышеизложенное, данный вид риска присутствует у ОАО «ТОАЗ». Скидки покупателю, указанные в контракте, в условиях стабильного нарушения покупателем графиков поставки (низкой договорной дисциплины) не обоснованы.

В соответствии с контрактом гарантированный минимальный объем составляет 1 500 000 тонн с возможным увеличением до 1 800 000 тонн.

Указанный объем транзита аммиака обусловлен квотами на 2013 г., предоставляемыми УГП «Укрхимтрансаммиак» в соответствии условиями долгосрочного контракта на оказание услуг по транзиту аммиака жидкого через территорию Украины магистральным трубопроводом от 24.12.2007 г. № 026/А/2007 (в редакции дополнительных соглашений от 22.11.2012 г. № 15, от 17.12.2013 г. № 16).

Квоты транзита аммиака через территорию Украины, предоставляемые по контракту от 24.12.2007 г. № 026/А/2007 на конкретный календарный год утверждались посредством заключения дополнительных соглашений.

На 2013 г. дополнительным соглашением от 22.01.2013 г. № 15 согласована квота 1 800 000 тонн, которая увеличена до 1 815 000 тонн в конце года следующим дополнительным соглашением от 17.12.2013 г. № 16.

Таким образом, в контракте между ОАО «ТОАЗ» и NITROCHEM DISTRIBUTION AG заявлены объемы в пределах квоты на 2013 год.

Однако с учетом того, графики отгрузки «крайне неравномерные и крайне напряженные» (как следует из писем УГП «Укрхимтрансаммиак»), ОАО «ТОАЗ» систематически несет риски невостребованности товара. Так, нередко УГП «Укрхимтрансаммиак» обращает внимание на возможное переполнение хранилища ОПЗ в связи с неравномерными отгрузками. Кроме того, запланированные к отгрузке суда зачастую по факту заменяются другими, а графики заведомо содержат невыполнимые планы (например, письмо от 23.04.2013 г. № 440 УГП «Укрхимтрансаммиак»).

Объемы аммиака также безосновательно изменяются после согласования графиков. В январе, феврале, марте, сентябре, октябре, ноябре и декабре покупатель выкупал меньший объем, чем продавец заявлял УГП «Укрхимтрансаммиак», основываясь на имеющиеся данные от покупателя.

В этой связи по анализируемым сделкам в рамках контракта у продавца имеются риски невостребованности товара и складской риск.

Учитывая изложенное, у ОАО «ТОАЗ» имеется риск невостребованности товара (риск по запасам, складской риск).

Налоговым органом проанализированы следующие функции NITROCHEM DISTRIBUTION AG.

В п. 3.15 Методических указаний по инвентаризации имущества и финансовых обязательств, утвержденных приказом Минфина России от 13.06.1995 г. № 49, приводится расшифровка показателей, которые относятся к товарно-материальным ценностям. В частности, Минфин РФ относит к товарно-материальным ценностям производственные запасы, готовую продукцию, товары, прочие запасы.

Покупателем в данном случае изначально приобретается такая товарно-материальная ценность, как аммиак, который впоследствии реализуется.

Следовательно, приобретение покупателем товарно-материальных ценностей в рамках контракта имеет место, однако выполнение данной функции не оказывает влияния на цену сделки.

В коносаментах по контракту указаны конкретные суда, грузополучатели и страны назначения для дальнейшей реализации аммиака. В частности, аммиак после приобретения его трейдером по Контракту впоследствии перепродается в США, Турцию, Швецию, Марокко, Бельгию, Францию, Испанию и иные страны мира.

Таким образом, NITROCHEM DISTRIBUTION AG осуществляет оптовую торговлю товарами (в данном случае - аммиаком, приобретенным у производителя товара ОАО «ТОАЗ»). При этом выполнение данной функции не оказывает влияние на цену сделки.

Компания NITROCHEM DISTRIBUTION AG не имеет собственного веб-сайта, в иных источниках отсутствует какая-либо рекламная информация о реализации продавцом аммиака.

В ходе анализа функций, выполняемых ОАО «ТОАЗ», было установлено, что налогоплательщик самостоятельно осуществляет функцию по продвижению производимого товара на новые рынки и рекламу этого товара. Информации, подтверждающей исполнение указанной функции трейдером, налогоплательщиком не представлено.

Учитывая вышеизложенное, выполнение указанной функции NITROCHEM DISTRIBUTION AG не подтверждается.

В п. 5.1 контракта установлено, что страна назначения определяется на каждую поставку товара отдельно.

Таким образом, трейдеру NITROCHEM DISTRIBUTION AG заранее известна страна назначения, а соответственно известен конечный покупатель товара.

Из сопоставления имеющихся в распоряжении ФНС России копий коносаментов и инвойсов следует, что в конкретную дату на судно осуществляется отгрузка аммиака определенного веса в адрес конкретного зарубежного грузополучателя.

В п. 2.1.1 контракта на оказание услуг по транзиту аммиака жидкого через территорию Украины магистральным трубопроводом от 24.12.2007 г. № 026/А/2007, заключенного ОАО «ТОАЗ» (заказчик) с УГП «Укрхимтрансамиак» (исполнитель), предусмотрена обязанность заказчика по информированию исполнителя об объемах аммиака, планируемых к поставке и транспортировке по аммиакопроводу в плановом месяце, а также по предоставлению графика подачи судов с указанием количества аммиака, предназначенного для перегрузки на судно.

Заказчик обязан обеспечить своевременный вывоз аммиака и до направления судна в порт решить со своими агентами и экспедиторами все оперативные вопросы о соответствии конструктивных особенностей судна действующим в порту требованиям (п. 2.1.3 и 2.1.6 контракта).

Из указанного следует, что конкретное судно, грузополучатель и страна назначения для определенного объема аммиака заранее определены; своевременный вывоз аммиака обеспечен ОАО «ТОАЗ».

Также на основании п. 5.1 контракта от 24.12.2007 г. № 026/А/2007 ОАО «ТОАЗ» оплачены услуги по хранению на ОПЗ (входят в состав других услуг, связанных с транзитом аммиака), что подтверждено актами оказанных услуг по транзиту аммиака, подписанными заказчиком и исполнителем.

Режим хранения аммиака на судах не предусмотрен ни действующим законодательством, ни обычаями делового оборота, поскольку грузовое судно предназначается для перевозки, но не для хранения грузов, тем более - опасных (согласно разделу 4 ГОСТ 6221-90 сжиженный безводный аммиак относится к разделу опасных веществ категории 232).

При этом по своей сути хранение вещи предполагает возврат этой вещи в сохранности. Как следует из коносаментов, аммиак поставляется в различные страны конкретным грузополучателям, что не предполагает возврат аммиака NITROCHEM DISTRIBUTION AG.

Таким образом, после погрузки конкретной партии аммиака на борт судна осуществляется доставка аммиака в заранее определенную страну назначения в адрес конкретного известного грузополучателя, а не хранение аммиака на судне.

В этой связи функция по хранению товаров трейдером NITROCHEM DISTRIBUTION AG не осуществлялась.

Согласно контракту товар поставляется по трубопроводу на Одесский припортовый завод. Условия поставки - FОВ порт Южный.

Условия поставки FОВ предусматривают, что продавец обязан оплатить все расходы, относящиеся к товару до момента фактического его перехода через поручни судна. Следовательно, транспортные расходы до момента перехода права собственности на товар не относятся к функциям покупателя.

ОАО «ТОАЗ» являлось заказчиком и оплачивало все услуги по транспортировке аммиака по аммиакопроводу. В состав услуг входило как непосредственная транспортировка, так и другие услуги (прием, захолаживание, хранение и перегрузка из изотермических емкостей ОПЗ на судно, портовый грузовой сбор за спецпричалы порта и другие услуги, непосредственно связанные с выполнением обязательств.

Что касается дальнейшей (после осуществления сделки по контракту) транспортировки аммиака, то документы и информация, подтверждающие факт осуществления транспортировки NITROCHEM DISTRIBUTION AG налогоплательщиком не представлены.

По запросам налогового органа в рамках проверки были получены ответы из налоговых органов иностранных государств, которыми подтверждается, что функция по транспортировке товара NITROCHEM DISTRIBUTION AG не осуществлялась.

Следовательно, осуществление NITROCHEM DISTRIBUTION AG транспортировки аммиака в рамках контракта не подтверждено.

Условия поставки FОВ не возлагает на покупателя обязанность по заключению договора страхования.

Документальное подтверждение страхования NITROCHEM DISTRIBUTION AG своих рисков налогоплательщиком не представлено.

В случае, если страхование NITROCHEM DISTRIBUTION AG действительно производится, то оно осуществляется уже после завершения анализируемой сделки - после перехода права собственности на товар.

В этой связи осуществление функции страхования рисков NITROCHEM DISTRIBUTION AG не оказывает влияние на цену товара в анализируемой сделке.

Функция по осуществлению контроля качества контрактом возложена на ОАО «ТОАЗ».

В частности, п. 6.2 контракта предусмотрено, что качество подтверждается сертификатом качества, выданным покупателю продавцом.

Налогоплательщиком не представлена информация, подтверждающая осуществление трейдером контроля качества аммиака.

Учитывая вышеизложенное, NITROCHEM DISTRIBUTION AG не осуществляло функцию по контролю качества товара в рамках анализируемой сделки.

В случае если после перехода товара через поручни судна NITROCHEM DISTRIBUTION AG действительно осуществляется контроль качества товара, то указанный контроль производится уже после завершения анализируемой сделки - после перехода права собственности на товар, в силу этого осуществление функции контроля качества товара NITROCHEM DISTRIBUTION AG не оказывает влияние на цену товара в анализируемой сделке. Выполнение данной функции будет иметь значение только при использовании методов ценообразования, связанных с расчетом рентабельности трейдера - в этом случае будут иметь значения функции, выполняемые как до, так и после завершения сделки, как напрямую связанные с ней.

Документов, подтверждающих наличие у NITROCHEM DISTRIBUTION AG активов, ОАО «ТОАЗ» не представлено.

В рамках проверки установлено, что NITROCHEM DISTRIBUTION AG осуществляло оплату за поставленный в рамках проверяемой контролируемой сделки аммиак в адрес общества, следовательно, покупатель имеет активы в виде денежных средств. Наличие каких-либо иных активов у NITROCHEM DISTRIBUTION AG не установлено.

Налоговым органом проанализированы риски NITROCHEM DISTRIBUTION AG.

NITROCHEM DISTRIBUTION AG не является производителем товара, следовательно, производственный риск указанная компания нести не может.

Риск изменения рыночных цен на приобретаемые материалы и выпускаемую продукцию вследствие изменения экономической конъюнктуры, риск изменения прочих рыночных условий. В п. 7.1 контракта предусмотрено, что продажная цена устанавливается в долларах США. Согласно п. 7.2 контракта стороны должны прийти к соглашению о продажной цене к 24 числу месяца, предшествующему месяцу поставки аммиака безводного, и документально подтверждают продажную цену в каждом соответствующем дополнительном соглашении.

Трейдер, деятельность которого связана с покупкой товара для последующей перепродажи, всегда подвергается риску изменения цены на товар.

Следовательно, трейдер несет риск изменения рыночных цен на приобретаемый и впоследствии перепродаваемый товар.

Цена на аммиак зависит от спроса и предложения на рынке и в этой связи возможен риск изменения рыночных цен на выпускаемую продукцию: цена аммиака, реализуемого по контракту, фиксируется в момент подписания дополнительного соглашения на месяц, однако в период поставки рыночная цена фактически может измениться.

Однако данные риски несут все участники рынка, заблаговременно фиксирующие цену на приобретаемый товар, указанные риски не являются отличительной особенностью анализируемых сделок. Таким образом, наличие указанных рисков не оказывает влияние на цену товара в случае соответствия периодов поставки товара в контролируемых и сопоставляемых сделках.

Риск обесценения запасов, потерь товарами качества и иных потребительских свойств. Согласно п. 2.2 контракта покупатель должен заблаговременно проинструктировать продавца в отношении соответствующих характеристик каждого судна, принимающего аммиак безводный в порту Южный.

Выполнение обязательств по указанному пункту подтверждает заблаговременное наличие у трейдера конкретной информации о характеристиках всех судов, на которые будет отгружен аммиак.

Кроме того, согласно условиям контракта (раздел 5) страна назначения определяется на каждую поставку товара отдельно. То есть трейдеру NITROCHEM DISTRIBUTION AG заранее известно не только конкретное судно и его характеристики, но и страна назначения.

Из сопоставления имеющихся копий коносаментов следует, что периодически на морские суда осуществляется отгрузка товара определенного веса в адрес одних и тех же конкретных грузополучателей.

Изложенное подтверждает отсутствие у трейдера NITROCHEM DISTRIBUTION AG риска по запасам (ввиду отсутствия как таковых запасов аммиака) и риска невостребованности товара.

Относительно риска обесценения запасов, потерь товарами качества и иных потребительских свойств.

Учитывая наличие у трейдера заранее известной информации о судах, принимающих аммиак, о странах назначения и грузополучателях, подтверждается, что трейдер не формировал запасов аммиака.

В этой связи риск обесценения запасов, потерь товарами качества и иных потребительских свойств у трейдера NITROCHEM DISTRIBUTION AG не подтверждается.

Риски, связанные с утратой имущества, имущественных прав (риск случайной гибели или повреждения имущества).

Согласно условиям FОВ (ИНКОТЕРМС-2010) покупатель обязан нести все риски утраты или повреждения товара: с момента перехода товара через поручни судна в согласованном порту отгрузки; с согласованной даты или с момента истечения согласованного срока поставки, при невыполнении покупателем обязанности по представлению извещения, либо если номинированное им судно не прибыло своевременно, либо не было в состоянии принять товар или прекратило принятие товара до установленного времени при условии, что товар был должным образом индивидуализирован, т.е. определенно обособлен или иным способом обозначен как товар, являющийся предметом данного договора.

В соответствии с п. 2.1 контракта все риски переходят от продавца к покупателю в момент пересечения товаром линии борта судна.

Таким образом, риски утраты или повреждения товара покупатель может нести только после перехода к нему права собственности на товар, то есть после пересечения товаром линии борта судна. Однако наличие указанного риска после перехода права собственности документально не подтверждено (налогоплательщиком не представлено подтверждающих документов). При этом риски утраты или повреждения товара несут все участники рынка, осуществляющие транспортировку товара, и в этой связи данный вид риска не оказывает влияния на цену сделки. Данный риск имеет значение при использовании методов, основанных на рентабельности.

Относительно кредитных рисков суд правильно исходил из следующего.

Проведенный анализ информации, содержащейся в СВИФТ-сообщениях АКБ «Тольяттихимбанк» и инвойсах, выставленных продавцом ОАО «Тольяттихимбанк» покупателю, показал, что фактическая оплата по контракту осуществлялась по предоплате за 1 - 8 дней до отгрузки товара (только в январе имели место случаи постоплаты).

Таким образом, кредитный риск NITROCHEM DISTRIBUTION AG в рамках анализируемой сделки был минимальным.

Документы, касающиеся условий последующей реализации аммиака NITROCHEM DISTRIBUTION AG, обществом не представлены.

Таким образом, несение NITROCHEM DISTRIBUTION AG кредитного риска в сделке не подтверждается.

При этом при соответствии сроков оплаты в сопоставляемых сделках срокам оплаты в контролируемых сделках наличие (отсутствие) коммерческих рисков не оказывает влияние на цену товара.

Наличие у NITROCHEM DISTRIBUTION AG конкретных инвестиционных рисков, связанных с возможными финансовыми потерями вследствие ошибок, допущенных при осуществлении инвестиций в рамках анализируемой сделки, не подтверждается.

Риск нанесения ущерба окружающей среде. Транспортировка аммиака по амиаккопроводу на территории России и Украины и перевалка (перегрузка на судно) осуществляется собственниками аммиакопровода по поручению и за счет ОАО «ТОАЗ».

NITROCHEM DISTRIBUTION AG не участвует в отношениях, связанных с транспортировкой аммиака по аммиакопроводу и дальнейшей перевалкой на борт судна.

Документов об осуществлении NITROCHEM DISTRIBUTION AG дальнейшей транспортировки аммиака налогоплательщиком не представлено.

Таким образом, наличие у NITROCHEM DISTRIBUTION AG риска нанесения ущерба окружающей среде не подтверждено. При этом, данный риск свойственен компаниям, осуществляющим перевозку опасных грузов, и не является отличительной особенностью указанной сделки. Следовательно, наличие данного риска не оказывает влияние на цену товара.

В отношении предпринимательских (коммерческих) рисков, связанных с осуществлением стратегического управления, включая ценовую политику и стратегию реализации товаров (работ, услуг) суд учитывает следующее.

Любая предпринимательская деятельность сопряжена с определенными рисками и не является отличительной особенностью конкретной контролируемой сделки. Документов, подтверждающих определенные предпринимательские риски трейдера, не представлено.

Учитывая, что предпринимательская деятельность непременно связана с рисками, данный вид риска может присутствовать, но он характерен для всех участников рынка и не является отличительной особенностью анализируемых сделок. Таким образом, несение данного вида риска не оказывает влияния на цену аммиака.

В отношении характеристики экономических условий деятельности сторон сделки, включая характеристики соответствующих рынков товаров (работ, услуг), оказывающих влияние на цены товаров (работ, услуг) ФНС России в ходе проверки установлено следующее.

Согласно п. 8 ст. 105.5 НК РФ при определении сопоставимости коммерческих и (или) финансовых условий сопоставляемых сделок с условиями анализируемой сделки учитываются характеристики рынков товаров (работ, услуг), на которых совершаются сопоставляемые и анализируемая сделки. При этом различия в характеристиках рынков товаров (работ, услуг), на которых совершаются сопоставляемые и анализируемая сделки, не должны оказывать существенного влияния на коммерческие и (или) финансовые условия совершаемых на них сделок либо влияние указанных различий возможно устранить путем осуществления соответствующих корректировок.

Рынком товаров (работ, услуг) признается сфера обращения этих товаров (работ, услуг), определяемая исходя из возможности покупателя (продавца) без значительных дополнительных затрат приобрести (реализовать) товар (работу, услугу) на ближайшей по отношению к покупателю (продавцу) территории РФ или за пределами РФ.

Анализируемые сделки реализации аммиака безводного являются экспортными. Аммиак, произведенный ОАО «ТОАЗ» в 2013 г., поставлялся продавцом по аммиакопроводу на условиях FOB Южный и вывозился через Одесский припортовый завод морским транспортом в различные страны.

Согласно информации международного ценового агентства Аргус из порта Южный аммиак чаще всего отгружается в США, Европу (включая Турцию) и Северную Африку. В еженедельных обзорах рынка аммиака за 2013 г. Аргус приводит информацию о поставках аммиака из порта Южный в Израиль, Южную Корею, Индию, Тайвань.

Согласно коносаментам странами назначения являлись: США, Турция, Швеция, Марокко, Бельгия, Тунис, Франция, Испания, Израиль, Южная Корея, Индия, Тайвань.

Таким образом, географическое расположение рынка, на котором реализуется аммиак по контракту, может влиять на цену аммиака.

Вместе с тем, цена аммиака прямо зависит от изменения спроса и предложения продукта на рынке, что подтверждается конкретной информацией независимого информационно-ценового агентства Аргус, приводимой в еженедельных обзорах рынка аммиака.

Так, в еженедельном обзоре от 10.01.2013 г. приводится следующая информация: «Торговая активность в первой декаде января была низкой... Часть партий ближневосточного продукта предлагается по сниженной цене». «Цены на партии со срочной поставкой в Оклахоме (франко-завод), судя по всему, снижаются в связи с ослаблением спроса на этот продукт».

В еженедельном обзоре от 17.01.2013 г. прямо сообщается в заголовке: «Аммиак дешевеет из-за слабого спроса в Азии». Далее в обзоре указывается, что «На прошлой неделе в условиях низкой торговой активности аммиак реализовывался по сниженным ценам» (т. 8 л.д. 140 - 152).

В отношении характеристики рыночных (коммерческих) стратегий сторон сделки, оказывающих влияние на цены товаров (работ, услуг), ФНС России в ходе проверки установлено следующее.

В п. 10 ст. 105.5 НК РФ предусмотрено, что при определении сопоставимости коммерческих и (или) финансовых условий сопоставляемых сделок с условиями анализируемой сделки учитываются коммерческие стратегии сторон сопоставляемых и анализируемой сделок, к которым, в частности, относятся стратегии, направленные на обновление и совершенствование выпускаемой продукции, выход на новые рынки сбыта продукции.

Информация о стратегии ОАО «ТОАЗ» и NITROCHEM DISTRIBUTION AG, направленной на выход на новые рынки сбыта, обществом не представлена.

Безводный аммиак является продукцией, выпускаемой ОАО «ТОАЗ», к которой предъявляются строго определенные технические требования (характеристики, требования безопасности, маркировка, упаковка, транспортировка и т.п.), установленные ГОСТ 6221-90 марка Ак, в связи с чем аммиак марки Ак не подлежит и не может подлежать обновлению и совершенствованию. Следовательно, стратегии, направленные на обновление и совершенствование выпускаемой продукции, применительно к анализируемой сделке не могут иметь место.

В п. 7.3 контракта продавец указывает на долгосрочное сотрудничество с одним и тем же покупателем.

Следовательно, подтверждение наличия стратегии ОАО «ТОАЗ», направленной на выход на новые рынки сбыта, отсутствует.

Таким образом, в ходе проверки с целью определения сопоставимости сделок в соответствии со ст. 105.5 НК РФ ФНС России был проведен анализ характеристик товаров, условий контрактов, заключенных между сторонами проверяемой сделки, анализ функций, рисков и активов сторон проверяемой сделки.

По результатам указанного анализа были определены условия контролируемых сделок, способные оказать влияние на цены сделок, в частности: характеристика товара; объем поставок; базис поставки; период поставки; условия оплаты; характеристика рынка; курс иностранной валюты.

ФНС России также пришла к выводу, что различия коммерческих и финансовых условий сделок могут не учитываться, в случае если они не оказывают влияние на результаты указанных сделок (п. 3 ст. 105.5 НК РФ). В ходе анализа контролируемых сделок были установлены коммерческие и финансовые условия сделок, которые могут оказывать влияние на их результаты.

Налоговый орган указывает на то, что ОАО «ТОАЗ» не представлена информация о методе, используемом налогоплательщиком при определении для целей налогообложения доходов (прибыли, выручки) в сделках с NITROCHEM DISTRIBUTION AG по контракту.

Согласно п. 3 ст. 105.7 НК РФ метод сопоставимых рыночных цен используется для определения соответствия цены, примененной в контролируемой сделке, рыночной цене в порядке, установленном ст. 105.9 НК РФ, при наличии на соответствующем рынке товаров (работ, услуг) хотя бы одной сопоставимой сделки, предметом которой являются идентичные (при их отсутствии - однородные) товары (работы, услуги), а также при наличии достаточной информации о такой сделке.

При этом для применения метода сопоставимых рыночных цен в целях определения соответствия цены, примененной налогоплательщиком в контролируемой сделке, в качестве сопоставляемой сделки возможно использование сделки, совершенной указанным налогоплательщиком с лицами, не являющимися взаимозависимыми с указанным налогоплательщиком, при условии, что такая сделка является сопоставимой с анализируемой сделкой.

В п. 7 ст. 105.7 НК РФ также предусмотрено, что в целях применения методов, предусмотренных п. 1 ст. 105.7 НК РФ, кроме информации о конкретных сделках может использоваться общедоступная информация о сложившемся уровне рыночных цен и (или) биржевых котировках, а также данные информационно-ценовых агентств о ценах (интервалах цен) на идентичные (однородные) товары (работы, услуги) на соответствующих рынках указанных товаров (работ, услуг).

Использование указанных источников информации о рыночных ценах в целях применения методов, предусмотренных п. 1 ст. 105.7 НК РФ, допускается при условии обеспечения сопоставимости сделок, данные о которых содержатся в этих источниках информации, с анализируемой сделкой.

Относительно информационно-ценовых агентств в п. 6 ст. 105.9 НК РФ указано, что при использовании данных информационно-ценовых агентств о ценах (интервалах цен) на идентичные (однородные) товары (работы, услуги) в целях применения метода сопоставимых рыночных цен в соответствии с п. 7 ст. 105.7 НК РФ минимальным и максимальным значениями интервала рыночных цен могут признаваться соответственно опубликованные минимальное и максимальное значения цен по сделкам, совершенным в аналогичный период времени в сопоставимых условиях.

При этом данный пункт не содержит конкретного перечня сопоставимых условий, которые необходимо учитывать. В соответствии с п. 5 ст. 105.5 НК РФ определение сопоставимости коммерческих и (или) финансовых условий сопоставляемых сделок с условиями анализируемой сделки осуществляется с учетом следующих условий: 1) количества товаров, объема выполняемых работ (оказываемых услуг); 2) сроков исполнения обязательств по сделке; 3) условий платежей, применяемых в соответствующих сделках; 4) курса иностранной валюты, примененной в сделке, по отношению к рублю или другой валюте и его изменения; 5) иных условий распределения прав и обязанностей между сторонами сделки (на основании результатов функционального анализа).

Таким образом, для определения сопоставимости при использовании данных информационно-ценовых агентств используются условия анализируемой сделки, определенные с учетом п. 3 ст. 105.5 НК РФ, с условиями отбора сделок, на основании данных о которых формируются ценовые индикаторы. Такие условия отбора публикуется информационно-ценовыми агентствами в методологиях расчета индикаторов и котировок.

ФНС России, проведя анализ характеристик сделок на основе контракта и иных документов (информации) налогоплательщика и сопоставив условия совершения сделок, которые котируются независимым международным ценовым агентством Argus Media Ltd. (филиал Аргус Медиа, Россия) (далее - Аргус, Argus), пришла к выводу, что котировка Аргуса «FOB Южный» может применяться в качестве сопоставимых сделок для применения метода сопоставимых рыночных цен в рамках проверки цен сделок по реализации аммиака между ОАО «ТОАЗ» и NITROCHEM DISTRIBUTION AG, так как соответствует следующим критериям сопоставимости:

1. Характеристика товара, являющегося предметом сделки. Аргус публикует ценовые котировки для товара, соответствующего по качественным характеристикам товару, реализуемому в анализируемых сделках (для идентичного товара).

2. Характеристика коммерческих и финансовых условий сделки. Основными коммерческими и финансовыми характеристиками сделок, способными влиять на его цену, являются:

2.1. Объем поставок. Пунктом 8.1 контракта предусмотрены правила оплаты, при этом схема оплаты товара приведена во взаимосвязи с датой поставки соответствующей партии по каждому коносаменту. Следовательно, объем поставляемой партии равен весу товара, указанному в коносаменте. Более того, в п. 7.1 контракта указано, что термин «цена товара» означает продажную цену в долларах США при поставке товара на судно на условиях РОВ Южный на отгружаемую партию до системы трубопроводов судна. Таким образом, партия товара - это объем поставки на конкретное судно, который подтверждается коносаментом. Исходя из изложенного, партией товара считается объем, указанный в коносаменте.

В соответствии с представленными коносаментами партии товара поставлялись объемом от 5 000 тонн до 39 990 тонн.

Согласно методологии Аргус минимальный объем, продажа которого учитывается при определении диапазона котировок, составляет 5 тыс.тонн аммиака. При этом методологически Аргус не устанавливает верхний порог объема продаваемого аммиака, то есть в котировках учитываются все объемы продаж, величина которых выше минимального порога, установленного Аргус. Учитываемые Аргусом объемы поставок товара соответствуют объемам поставок в анализируемых сделках.

2.2. Базис поставки. Котировки Аргуса FOB Южный полностью соответствуют базису поставки, предусмотренному контрактом.

2.3. Период поставки. Согласно методологии Аргус, по спотовым ценам реализуются партии продукта, которые должны быть отгружены в течение 30 - 40 дней с момента заключения сделки.

В анализируемых сделках аммиак отгружался продавцом в течение календарного месяца после заключения очередного дополнительного соглашения. Период поставки, применяемый в методологии Аргус, соответствует периоду поставки товара в анализируемых сделках.

2.4. Условия оплаты. Анализ информации, содержащейся в СВИФТ-сообщениях АКБ «Тольяттихимбанк» и инвойсов, выставленных продавцом ОАО «ТОАЗ» покупателю, показал, что, фактическая оплата за отгруженный аммиак производилась в течение 1 - 8 дней до даты отгрузки. В январе 2013 г. имели место случаи оплаты в течение 2 - 8 дней после отгрузки. Следовательно, отсрочка платежа, способная повлиять на цену товара, отсутствует. Условия оплаты анализируемых сделок признаются сопоставимыми с условиями оплаты в сделках, котируемых Аргусом.

2.5. Характеристика рынка. Направление поставок в США, Турцию, Швецию, Бельгию, Францию, Испанию, Тунис, Марокко, Израиль, Южную Корею, Индию, Тайвань соответствует общему традиционному направлению поставок аммиака из порта Южный, которые учитываются агентством Аргус при котировке аммиака.

2.6. Курс иностранной валюты, применяемой в сделке, по отношению к рублю или другой валюте и его изменения. Сопоставимость условий оплаты сделок, котируемых Аргусом, с анализируемыми сделками подтверждается использованием единой валюты - доллары США.

Таким образом, согласно проведенному ФНС России анализу, коммерческие и финансовые условия сделок, на основании которых рассчитываются котировки информационно-ценового агентства Аргус, соответствуют коммерческим и финансовым условиям анализируемых сделок.

ФНС России также пришла к выводу, что котировка аммиака на базисе FOB Южный информационно-ценового агентства Аргус может использоваться в качестве сопоставимой сделки и не требует проведения корректировок.

Также ФНС России, рассмотрев довод ПАО «ТОАЗ» о необходимости использования данных информационно-ценового агентства Fertecon, обоснованно пришла к выводу, что данные агентства Fertecon являются сопоставимыми по отношению к проверяемым контролируемым сделкам, поскольку соответствуют всем существенным условиям сделок, определенным в ходе проведения проверки (характеристика товара, объем поставок, базис поставки, период поставки, условия оплаты, характеристика рынка, валюта). Соответственно, заявление общества о необходимости использования с целью сопоставления с проверяемыми контролируемыми сделками данных агентств Аргус и Fertecon ФНС России признала обоснованным.

С целью проверки соответствия цен, используемых налогоплательщиком в контролируемых сделках, рыночному уровню цен, были использованы минимальные котировки агентств Аргус и Fertecon, актуальные по состоянию на дату, предшествующую дате подписания дополнительного соглашения.

Пунктом 4 ст. 105.9 НК РФ установлено, что интервал рыночных цен определяется на основе имеющейся информации о ценах, примененных в течение анализируемого периода, или информации на ближайшую дату до совершения контролируемой сделки.

Согласно п. 6 ст. 105.9 НК РФ при использовании данных информационно-ценовых агентств о ценах (интервалах цен) на идентичные (однородные) товары (работы, услуги) в целях применения метода сопоставимых рыночных цен в соответствии с п. 7 ст. 105.7 НК РФ минимальным и максимальным значениями интервала рыночных цен могут признаваться соответственно опубликованные минимальное и максимальное значения цен по сделкам, совершенным в аналогичный период времени в сопоставимых условиях.

Анализ сделок, являющихся предметом проверки, показал, что цена на каждую партию товара устанавливалась отдельно в ежемесячных дополнительных соглашениях к договору и являлась фиксированной величиной для поставок на соответствующий месяц.

Так как в контрактах отсутствует период формирования цены, минимальным и максимальным значением рыночных цен согласно п. 4 ст. 105.9 НК РФ являются опубликованные агентством Аргус и Fertecon минимальное и максимальное значения котировки цен на аммиак, поставляемый на базисе FOB Южный на дату, предшествующую дате подписания дополнительного соглашения. При этом указанные котировки не подлежат корректировке в целях обеспечения сопоставимости условий сделок.

Таким образом, на основании данных информационно-ценовых агентств Аргус Медиа и Fertecon о котировках аммиака на базисе FOB Южный определен интервал рыночных цен для контролируемых сделок по реализации аммиака, в отношении которых проведена проверка.

При сопоставлении цен в проверяемых контролируемых сделках установлено отклонение цен от минимальной границы интервала рыночных цен (раздел 5 решения ФНС России).

По разделу 7 решения ФНС России (стр. 79 - 80) «Расчет корректировки суммы налога на прибыль организаций» установлено следующее.

Согласно п. 7 ст. 105.9 НК РФ в случае, если цена, примененная в анализируемой сделке, находится в пределах интервала рыночных цен, определенного в соответствии с положениями настоящей статьи, для целей налогообложения признается, что такая цена соответствует рыночной цене.

В случае, если цена, примененная в анализируемой сделке, меньше минимального значения интервала рыночных цен, определенного в соответствии с положениями ст. 105.9 НК РФ, для целей налогообложения принимается цена, которая соответствует минимальному значению интервала рыночных цен.

В случае, если цена, примененная в анализируемой сделке, превышает максимальное значение интервала рыночных цен, определенного в соответствии с положениями ст. 105.9 НК РФ, для целей налогообложения принимается цена, которая соответствует максимальному значению интервала рыночных цен.

Применение для целей налогообложения минимального или максимального значения интервала рыночных цен в соответствии с п. 7 ст. 105.9 НК РФ производится при условии, что это не приводит к уменьшению суммы налога, подлежащего уплате в бюджетную систему РФ.

По итогам проведенной проверки установлено отклонение цен сделок, являющихся предметом проверки, от минимального значения интервала рыночных цен, что привело к занижению сумм налога на прибыль организаций. Таким образом, для целей налогообложения принимается цена, соответствующая минимальному значению интервала рыночных цен.

Таким образом, установлена неуплата ОАО «ТОАЗ» суммы налога на прибыль организаций в результате применения в целях налогообложения в контролируемых сделках коммерческих и (или) финансовых условий, не сопоставимых с коммерческими и (или) финансовыми условиями сделок между лицами, не являющимися взаимозависимыми.

ФНС России, рассмотрев возражения ПАО «ТОАЗ», установила, что диапазон объемов аммиака, реализованного обществом, соответствует объемам, учитываемым ценовыми агентствами при котировке цен на аммиак, также котировка ценовых агентств, зафиксированная на конкретную дату, распространялась на период 30 - 40 дней вперед. Цена, зафиксированная обществом, фактически действовала в 30 дневный период времени с момента заключения дополнительного соглашения.

При этом ни контракт, ни дополнительное соглашение не предусматривает формульного ценообразования, т.е. цены, указанные в дополнительных соглашениях, являются твердыми величинами, которые не привязаны к конкретным котировкам ценовых агентств.

Таким образом, указанная цена была фиксированная, согласовывалась и определялась именно исходя из ситуации на мировом рынке в момент заключения каждого конкретного дополнительного соглашения к контракту.

ФНС России также дана надлежащая оценка утверждениям общества о том, что налоговый орган по существу не приводит доводы, опровергающие правильность расчета корректировки, осуществленной обществом на основе алгоритма, предложенного в методике проведения экспертного исследования.

Обществом указывалось на необходимость корректировки котировок Аргус на контрактный характер. Под корректировкой на контрактный характер эксперт понимает скидки на объем (как основной элемент, характеризующий контрактные цены), а также скидки за соблюдение договорной дисциплины и скидки постоянным покупателям. О применении иных видов скидок обществом в возражениях не заявлялось.

В представленных возражениях на результаты дополнительных мероприятий налогового контроля общество приводит теоретическую информацию из учебной литературы о других видах скидок, которые могут применяться к цене.

Исходя из вышеизложенного, расчет скидки на объем, произведенный налогоплательщикам, нельзя признать обоснованным. Более того, отсутствует экономическое обоснование представления указанной скидки.

ПАО «ТОАЗ» в отзыве указывает, что с целью подтверждения несопоставимости сделок и определения рыночного уровня цен на аммиак на базисе FOB Южный для поставок в 2013 г. с учетом специфики конкретных сделок, общество обратилось в информационно-ценовое агентство Аргус, которое, проанализировав контракт общества, рыночную политику и особенности реализации аммиака, в июле 2018 г. подготовило методику определения диапазона рыночных цен на аммиак на базисе FOB Южный для сделок ОАО «ТОАЗ» (т. 15 л.д. 1 - 38).

Аргус рассчитал показатель Index fob Yuzhny для поставок обществом аммиака по аммиакопроводу в 2013 г. как основу для расчета рыночного уровня цен; величина этого показателя ниже котировки FOB Южный.

Общество полагает, что определение рыночных цен с использованием котировок информационно-ценового агентства Аргус соответствует п. 1 ст. 105.6 НК РФ.

На основании указанной методики от июля 2018 г. общество ссылается на то, что только в нескольких месяцах (январь, февраль, март, апрель, май, октябрь, декабрь) 2013 г. примененные обществом цены были ниже нижней границы минимальной расчетной цены. По расчету ПАО «ТОАЗ», сумма заниженной выручки не могла быть более чем 655 198 992 руб., и соответственно, сумма заниженного налога не могла быть более 131 039 798 руб., а не 380 510 766 руб., как определил налоговый орган на основе котировок FOB Южный.

Вместе с тем, судом правильно сделан вывод, что расчетный показатель Index fob Yuzhny был подготовлен компанией Аргус на основе представленной ПАО «ТОA3» информации, содержащейся в контракте на поставку аммиака № 643/00206492/12121 от 20.12.2012 г. и коносаментах. При этом дополнительные соглашения к контракту являются его неотъемлемой частью. Однако при подготовке методики дополнительные соглашения компанией Аргус не использовались.

ПАО «ТОАЗ» после выявления налоговым органом ошибок в методике от июля 2018 г. представило методику определения диапазона рыночных цен на аммиак на базисе FOB Южный, подготовленную Аргус в ноябре 2018 г. (т. 18 л.д. 34 - 71).

В этой методике Аргус для поставок общества в 2013 г. предложил подход к определению рыночной цены, основанный на необходимости расчетного показателя - Index fob Yuzhny.

Общество указало, что представление новой редакции методики от ноября 2018 г. связано с внесением корректив в расчеты в связи с выявленными налоговым органом техническими ошибками в предыдущей методике от июля 2018 г.

В подготовленных компанией Аргус методиках от июля и ноября 2018 г. указывается, что котировки fob Южный, публикуемые Аргус, могут не отражать в полной мере минимальную границу рыночных цен для крупных покупателей и продавцов, торгующих аммиаком на долгосрочной основе в больших объемах (стр. 13 методик).

Таким образом, компания Аргус не исключает, что котировки Аргус на базисе fob Южный соответствуют рыночным ценам, однако допускает возможность отклонения минимальной границы рыночных цен.

По мнению компании Аргус, крупные покупатели и продавцы аммиака при установлении цен на аммиак среди прочего могли ориентироваться на значения котировок аммиака на конечных рынках сбыта, принимая во внимание затраты на доставку аммиака из региона производства в регион потребления.

Соответственно для определения рыночного интервала цен в долгосрочных контрактах на большие объемы компания Аргус предложила рассчитать котировку, приведенную к fob Южный, от котировок cfr на конечных рынках сбыта. Компания Аргус также отметила, что при расчете такой котировки должны учитываться направления поставок (стр. 13 методик).

При оценке методик Аргус, подготовленных исключительно для ПАО «ТОАЗ», необходимо принять во внимание, что дополнительные соглашения к контракту при составлении расчетов в методиках от 2018 г. компанией Аргус не учитывались.

В соответствии с методикой цена каждой партии определяется исходя из торговой практики реализации грузов на спотовом рынке на условиях поставки cfr.

Погрузка на танкер в порту Южный должна быть произведена не позднее 40 дней с момента заключения сделки (договора) на поставку товара. Соответственно, заключение договора на поставку товара, погруженного на танкер в порту Южный в заданную дату, могло быть осуществлено в определенный временной интервал, предшествующий погрузке. Этот возможный период продажи компания Аргус определяет как ценовой период.

Таким образом, в методиках от июля и ноября 2018 г. для нахождения минимальной котировки Argus ammonia cfr используется вероятный диапазон согласования цены (ценовой период), в который может попадать дата согласования цены между крупным производителем аммиака и торговой компанией, осуществляющей его сбыт на конечных рынках. Определение конкретной вероятной даты не производится.

То есть, в методике компания Аргус при расчете минимальных рыночных цен на конкретные партии аммиака за 2013 г. руководствовалась тем, что в контракте, заключенном между ОАО «ТОАЗ» и NITROCHEM DISTRIBUTION AG, в отношении каждой партии товара устанавливалась конкретная отдельная цена, что не соответствует действительности.

В рамках анализируемого периода цены устанавливались обществом на основании дополнительных соглашений в отношении каждого месяца поставки и не пересматривались.

В соответствии с п. 4 ст. 105.9 НК РФ при применении метода сопоставимых рыночных цен интервал рыночных цен определяется на основе имеющейся информации о ценах, примененных в течение анализируемого периода, или информации на ближайшую дату до совершения контролируемой сделки.

С учетом вышеуказанных положений НК РФ в отношении порядка применения метода сопоставимых рыночных цен необходимо использовать котировку Argus ammonia cfr, действующую на дату, предшествующую дате дополнительного соглашения, в котором определяется цена товара.

В соответствии с Руководством по трансфертному ценообразованию для транснациональных компаний и налоговых служб Организация экономического сотрудничества и развития (ОЭСР) (OECD Transfer Pricing Guidelines for Multinational Enterprises and Tax Administrations JULY 2017) в отношении трансфертного ценообразования налоговым органом при определении с использованием котировок рыночной цены в сырьевых поставках для целей налогообложения необходимо использовать дату определения цены в соответствии с условиями контрактов (Chapter II Part II: Traditional transaction methods B.l).

Руководство ОЭСР - это документ, подготовленный Организацией экономического сотрудничества и развития, который содержит рекомендации по определению налоговых последствий сделок между взаимозависимыми лицами (трансфертное ценообразование).

В Российской Федерации правила налогообложения контролируемых сделок установлены разделом V.I НК РФ.

Особые правила трансфертного ценообразования были введены в России с 01.01.2012 г. , так нормы Федерального закона от 18.07.2011 г. № 227-ФЗ «О внесении изменений в отдельные законодательные акты РФ в связи с совершенствованием принципов определения цен для целей налогообложения» в части регламентации налогообложения сделок между взаимозависимыми лицами основаны на международных принципах трансфертного ценообразования, изложенных в принятом в 1995 г. Руководстве ОЭСР по трансфертному ценообразованию для транснациональных корпораций и налоговых органов (OECD Transfer Pricing Guidelines for Multinational Enterprises and Tax Administrations).

Последнее выступает «основным рекомендательно-методическим документом в области налогового регулирования трансфертного ценообразования, положения которого в той или иной степени учитываются в законодательстве и правоприменительной деятельности различных стран мира, в том числе тех, которые не являются участниками ОЭСР».

Необходимость руководствоваться документами ОЭСР обусловлена разъяснениями Пленума ВС РФ, содержащимися в постановлении от 10.10.2003 г. № 5 «О применении судами общей юрисдикции общепризнанных принципов и норм международного права и международных договоров РФ», в котором рекомендовано использовать акты международных организаций в случае возникновения затруднений при толковании общепризнанных принципов и норм международного права, международных договоров РФ.

В постановлении Президиума ВАС РФ от 15.11.2011 г. № 8654, модельная конвенция ОЭСР о налогах на доходы и капиталы признается документом, устанавливающим общие принципы и подходы к устранению двойного налогообложения. Таким образом, модельная конвенция ОЭСР и комментарии к ней в зависимости от конкретного дела могут рассматриваться в качестве дополнительного источника толкования международного договора.

Таким образом, использование ценового периода для расчета минимальных рыночных цен в соответствии с методикой Аргус является необоснованным, так как дата согласования рыночный цены указана в дополнительных соглашениях; цена на товар устанавливалась в дополнительном соглашении на месяц (при этом цены не изменялись с момента заключения соответствующих дополнительных соглашений); товар, цена на который была определена в дополнительном соглашении, отгружался на борт в течение месяца, когда действовала соответствующая цена (и соответствующая котировка).

Следовательно, даже если допустить возможность использования расчетного показателя Index FOB Yuzhniy, указанного в методиках от 2018 г., для определения минимальной рыночной цены на аммиак необходимо использовать котировку Argus Ammonia cfr для соответствующего ценового региона, действующую на дату, предшествующую дате дополнительного соглашения, в котором определяется цена товара. При этом необходимо рассчитывать дифференциал за последний квартал, предшествовавший дате дополнительного соглашения, а не дате отгрузки (дате коносамента). Сумма заниженного налога при применении данного подхода в таком случае составила бы 429 645 056 руб.

Из материалов дела и объяснений сторон следует, что налоговым органом при проведении проверки были использованы данные информационно-ценового агентства Аргус Медиа, официально публикуемые в еженедельных обзорах «Argus FMB Азотные удобрения» и Методика Аргус, размещенные на официальном интернет сайте компании www.argus.ru.

Из анализа официальной Методики Аргус Медиа следует, что Аргус в процессе подготовки издания анализирует информацию по всему миру. Сбор информации происходит путем опроса сотрудниками Аргуса в течение недели всех участников рынка: трейдеров, производителей, покупателей, аналитиков, используя в процессе сбора рыночных данных различные средства связи. Сбор информации заключается в получении подтверждения цен в сделках, а также выяснении твердых цен спроса и предложения. Помимо этого, проводится перекрестная проверка сделок, охватывающая участников рынка во всех регионах. Для получения данных Аргус опрашивает все надежные источники на рынке, включая сотрудников головных офисов компаний и филиалов, а также брокеров. Кроме того, в процессе подготовки издания проверяются статистические данные, информация о тендерах и другие сведения, имеющие отношение к спросу и предложению на рынке.

Котировки аммиака рассчитываются для различных центров международной торговли в регионах и странах мира, а также для внутренних рынков отдельных стран на базисе поставки fob (в портах отгрузки ведущих стран-экспортеров) и на базисе поставки cfr (на основных рынках сбыта продукта). Цены сделок, цены спроса и предложения должны повториться у нескольких источников для того, чтобы Аргус использовал их при расчете котировок.

Диапазоны котировок, публикуемые в издании, отражают цены имевших место сделок, а также сделок, которые могли быть заключены при желании покупателя и продавца. Когда торговая активность на рынке снижается, Аргус может определять диапазон котировок на основе выводов, сделанных в результате общения с покупателями и продавцами. Котировка отражает достижимую, по мнению Аргус, цену с учетом стоимости продукта на рынках конечных потребителей и соответствующих цен последних сделок в приведении к базису поставки fob (с использованием актуальных или индикативных ставок фрахта танкеров), которые сопоставляются с заказами на продукт, полученными поставщиком, и его готовностью продавать аммиак на данных условиях.

По спотовым ценам реализуются партии продукта, которые должны быть отгружены в течение 30 - 40 дней с момента заключения сделки. Спотовые объемы реализуются за наличный расчет, без отсрочки платежа.

Контрактные цены отличаются от спотовых. В рамках контрактов обычно реализуются крупные партии продукта, доставка которых происходит в течение минимум трех месяцев. Для стран Восточной Азии, Северной Африки, Северо-Западной Европы (направление поставок общества), а также Индии и Тайваня котировки рассчитываются как на основе спотовых сделок, так и по итогам реализации продукта по контрактам.

При расчете всех котировок используются цены в долларах США за метрическую тонну продукта ($/т). Исключение составляют баржевые партии на рынке США. Их стоимость исчисляется в долларах США за американскую (короткую) тонну ($/ам. т), равную 907,2 кг.

Аргус приводит объемы поставок, по которым осуществляется котировка аммиака. Минимальный объем, продажа которого учитывается при определении диапазона котировок, составляет 5 тыс.тонн аммиака.

Аммиак относится к классу взрывоопасных веществ. Его необходимо охлаждать для безопасного хранения и транспортировки. В связи с этим для перевозок аммиака используются танкеры, доставляющие сжиженный углеводородный газ (СУГ), и стоимость перевозки аммиака чаще всего выше по сравнению с транспортировкой других удобрений.

Обычно для доставки аммиака используются танкеры, перевозящие партии продукта объемом 23,4 тыс.тонн и 40 тыс.тонн.

Аргус приводит основные характеристики аммиака: Безводный аммиак - жидкий продукт, который содержит минимум 99,5 % аммиака (NH3) и максимум 0,5 % воды/влаги. При этом концентрация масла по массе не превышает 10 мг/дм3. Продукт полностью охлаждается при температуре около минус 33 °С. Аммиак получают в результате химической реакции между водородом, метаном и водой. Для протекания этой реакции требуется большое количество энергии, которая чаще всего обеспечивается за счет природного газа. Аммиак в основном используется для производства удобрений (78 % общего объема), прямого внесения в почву (3 % общего объема) и в промышленных целях (19 % общего объема).

Котировки аммиака осуществляются на следующих базисах поставки: fob Вентспилс, fob Южный, fob Северная Африка, fob Ближний Восток, fob Мексиканский залив (США), внутренний рынок, баржевые партии, fob Карибское море, cfr Северо-Западная Европа, cfr Северная Африка, cfr Индия, cfr Восточная Азия (без учета поставок в Тайвань), cfr Тайвань, cfr Тампа, cfr Мексиканский залив (США).

Котировка аммиака на базисе fob Южный (Черное море) является одной из ключевых на рынке. Основными российскими поставщиками продукта в Южный являются «Тольяттиазот» и «Минудобрения» (г. Россошь). Главный украинский экспортер аммиака - Одесский припортовый завод (ОПЗ). Продукт из Южного чаще всего отгружается в США, Европу (включая Турцию) и Северную Африку.

Таким образом, согласно проведенному анализу коммерческие и финансовые условия сделок, на основании которых рассчитываются котировки информационно-ценового агентства Аргус, соответствуют коммерческим и финансовым условиям анализируемых сделок ПАО «ТОАЗ».

В еженедельном обзоре «Argus FMB Азотные удобрения» публикуются цены на открытом спотовом рынке физических поставок в соответствии с официальной Методикой. При определении котировок учитываются спотовые сделки за торговый период, выбранный Аргус после консультаций с участниками рынка.

Сделки принимаются в расчет только в случае их соответствия установленным в официальной Методике требованиям по минимальному размеру партии, срокам поставки и спецификациям.

Из представленных в материалы дела и использованных в рамках проверки налоговым органом еженедельных обзоров Аргус Медиа «Argus FMB Азотные удобрения» за 2013 г., следует, что компания Аргус в вышеназванных обзорах предоставляет: цены на аммиак с разбивкой по базисам поставки (FOB, CFR); общий обзор рынка аммиака по направлениям Европа (Украина, Франция, Бельгия, Турция), Ближний Восток и Африка (Кувейт, Саудовская Аравия, Иордания, Иран, Египет, Марокко, Тунис), Индия, Азия и Австралия (Вьетнам, Индонезия, Тайвань), Америка; обзор главных событий прошедшей недели; общий объем отгрузок аммиака; обзор отгрузок аммиака из порта Южный (FOB Южный) с указанием судна, объема аммиака, поставщика и пункта назначения.

Компания Аргус в каждом еженедельном обзоре информирует о ситуации на рынке аммиака на базисе fob Южный (Черное море), указывая, что основными российскими поставщиками продукта в Южный являются Тольяттиазот и Минудобрения (г. Россошь). Главный украинский экспортер аммиака - Одесский припортовый завод (ОПЗ).

Аргус анализируются текущие производственные мощности заводов - производителей. Компания Аргус в публикуемых еженедельных обзорах «Argus FMB Азотные удобрения» использует информацию об объемах поставки аммиака производства ОАО «ТОАЗ», предоставляет информацию о текущей ситуации на его производстве и о прогнозах на будущие месяцы по работе ОАО «ТОАЗ».

Анализируя официальную Методику Аргус, еженедельные обзоры «Argus FMB Азотные удобрения» и Методики, подготовленные Филиалом Аргус Медиа (Раша) Лимитед в июле и ноябре 2018 г. для ПАО «ТОАЗ», с учетом требований раздела V.I НК РФ, суд пришел к следующим выводам.

В соответствии с п. 8 ст. 105.5 НК РФ при определении сопоставимости коммерческих и (или) финансовых условий сопоставляемых сделок с условиями анализируемой сделки учитываются характеристики рынков товаров (работ, услуг), на которых совершаются сопоставляемые и анализируемая сделки.

В соответствии с п. 9 ст. 105.5 НК РФ при определении сопоставимости характеристик рынков товаров (работ, услуг) учитываются следующие факторы: 1) географическое место расположения рынков и их величина; 2) наличие конкуренции на рынках и относительная конкурентоспособность продавцов и покупателей на рынке; 3) наличие на рынке однородных товаров (работ, услуг); 4) предложение и спрос на рынке, а также покупательская способность потребителей; 5) уровень государственного вмешательства в рыночные процессы; 6) уровень развития производственной и транспортной инфраструктуры; 7) иные характеристики рынка, влияющие на цену сделки.

В соответствии с п. 4 ст. 105.6 НК РФ при сопоставлении для целей налогообложения условий сделок между взаимозависимыми лицами с условиями сделок между лицами, не являющимися взаимозависимыми, используются исключительно общедоступные источники информации, а также сведения о налогоплательщике

При выборе метода, используемого при определении для целей налогообложения доходов (прибыли, выручки) в сделках, сторонами которых являются взаимозависимые лица, должны учитываться полнота и достоверность исходных данных, а также обоснованность корректировок, осуществляемых в целях обеспечения сопоставимости сопоставляемых сделок с анализируемой сделкой п. 6 ст. 105.7 НК РФ.

В целях применения методов, предусмотренных п. 1 указанной статьи, кроме информации о конкретных сделках может использоваться общедоступная информация о сложившемся уровне рыночных цен и (или) биржевых котировках, а также данные информационно-ценовых агентств о ценах (интервалах цен) на идентичные (однородные) товары (работы, услуги) на соответствующих рынках указанных товаров (работ, услуг) п. 7 ст. 105.7 НК РФ.

Интервал рыночных цен определяется на основе имеющейся информации о ценах, примененных в течение анализируемого периода, или информации на ближайшую дату до совершения контролируемой сделки.

При использовании данных информационно-ценовых агентств о ценах (интервалах цен) на идентичные (однородные) товары (работы, услуги) в целях применения метода сопоставимых рыночных цен в соответствии с п. 7 ст. 105.7 НК РФ минимальным и максимальным значениями интервала рыночных цен могут признаваться соответственно опубликованные минимальное и максимальное значения цен по сделкам, совершенным в аналогичный период времени в сопоставимых условиях (п. 6 ст. 105.9 НК РФ).

Таким образом, законодатель исходит из возможности использования только опубликованной и общедоступной информации, однако методики от июля и ноября 2018 г., подготовленные Аргус для общества, указанным критериям не отвечают, так как не являются общедоступным источником информации, в 2013 г. официально не публиковались и не могли публиковаться, поскольку были подготовлены лишь в 2018 г.

Правомерность указанной позиции подтверждается также следующим.

На странице 2 методик Аргус от июля и ноября 2018 г. указано, что эти исследования были выполнены исключительно в интересах заказчика (ПАО «ТОАЗ»), и никакая их часть не может быть предоставлена третьим лицам без письменного согласия Argus Media Ltd, за исключением предоставления государственным органам и организациям. Никакие третьи лица, заполучившие данные исследования, не могут использовать их содержание.

Данная формулировка предполагает отсутствие доступа других участников рынка к приведенной в методиках от июля и ноября 2018 г. информации, что подтверждает довод налогового органа о том, что эти методики не являются общедоступным источником информации.

Также Аргус в методиках от июля и ноября 2018 г. (стр. 2) указывает, что в обзорах текущей ситуации на рынке под формулировкой «в настоящее время» подразумевается состояние на момент написания данного материала.

Поскольку моментом написания материала является 2018 г., методики от июля и ноября 2018 г. не отвечают требованиям налогового законодательства (п. 7 ст. 105.7 НК РФ), так как в них представлен обзор рынка аммиака по состоянию на 2018 г., а не на 2013 г.

Необходимо отметить, что ранее судами рассматривались споры, в рамках которых судами признано правильным применение данных, публикуемых Аргус Медиа в еженедельных обзорах рынка аммиака за 2009 - 2011 г., подготовленных в соответствии с официальной Методикой (Argus FMB Ammonia), что подтверждается судебной практикой по делам № А40-6292/2013, № А40-35382/2013 и № А40-243849/2016.

В соответствии с п. 2 ст. 105.3 НК РФ определение в целях налогообложения доходов (прибыли, выручки) взаимозависимых лиц, являющихся сторонами сделки, которые могли бы быть получены этими лицами, но не были получены вследствие отличия коммерческих и (или) финансовых условий указанной сделки от коммерческих и (или) финансовых условий такой же сделки, сторонами которой являются лица, не признаваемые взаимозависимыми, производится федеральным органом исполнительной власти, уполномоченным по контролю и надзору в области налогов и сборов (ФНС России) с применением методов, установленных главой 14.3 НК РФ.

Согласно ст. 105.5 НК РФ для определения доходов (прибыли, выручки) в сделках, сторонами которых являются взаимозависимые лица, налоговый орган в целях применения методов, предусмотренных ст. 105.7 НК РФ, производит сопоставление таких сделок или совокупности таких сделок (анализируемая сделка) с одной или несколькими сделками, сторонами которых не являются взаимозависимые лица (сопоставляемые сделки).

В целях НК РФ сопоставляемые сделки признаются сопоставимыми с анализируемой сделкой, если они совершаются в одинаковых коммерческих и (или) финансовых условиях с анализируемой сделкой (п. 3 ст. 105.5 НК РФ).

Критерии, используемые для определения сопоставимости сделок, указаны в п. 3 - 12 ст. 105.5 НК РФ.

В силу п. 1 ст. 105.7 НК РФ при проведении налогового контроля в связи с совершением сделок между взаимозависимыми лицами (в том числе при сопоставлении коммерческих и (или) финансовых условий анализируемой сделки и ее результатов с коммерческими и (или) финансовыми условиями сопоставимых сделок и их результатами) налоговый орган использует следующие методы: 1) метод сопоставимых рыночных цен; 2) метод цены последующей реализации; 3) затратный метод; 4) метод сопоставимой рентабельности; 5) метод распределения прибыли.

На основании п. 3 ст. 105.7 НК РФ метод сопоставимых рыночных цен является приоритетным для определения для целей налогообложения соответствия цен, примененных в сделках, рыночным ценам. Применение иных методов допускается в случае, если применение метода сопоставимых рыночных цен невозможно либо если его применение не позволяет обоснованно сделать вывод о соответствии или несоответствии цен, примененных в сделках, рыночным ценам для целей налогообложения.

Метод сопоставимых рыночных цен используется для определения соответствия цены рыночной цене в порядке, установленном ст. 105.9 НК РФ, при наличии на соответствующем рынке товаров (работ, услуг) хотя бы одной сопоставимой сделки, предметом которой являются идентичные (при их отсутствии - однородные) товары (работы, услуги), а также при наличии достаточной информации о такой сделке.

В соответствии с п. 6 ст. 105.7 НК РФ при выборе метода, используемого при определении для целей налогообложения доходов (прибыли, выручки) в сделках, сторонами которых являются взаимозависимые лица, должны учитываться полнота и достоверность исходных данных, а также обоснованность корректировок, осуществляемых в целях обеспечения сопоставимости сопоставляемых сделок с анализируемой сделкой.

В целях применения вышеуказанных методов кроме информации о конкретных сделках может использоваться общедоступная информация о сложившемся уровне рыночных цен и (или) биржевых котировках, а также данные информационно-ценовых агентств о ценах (интервалах цен) на идентичные (однородные) товары (работы, услуги) на соответствующих рынках указанных товаров (работ, услуг) (п. 7 ст. 105.7 НК РФ).

При проведении проверки налоговый орган обоснованно посчитал, что в данном случае подлежит применению приоритетный метод - метод сопоставимых рыночных цен, поскольку информация о сопоставимых рыночных ценах имеется в общедоступном источнике информации, а именно, в котировках информационно-ценового агентства Аргус Медиа, и правомерно доначислил налог на прибыль организаций, исходя из ценовой информации, публикуемой соответствующим агентством.

Ссылка ПАО «ТОАЗ» на решения АС города Москвы по делам № А40-241026/2018 от 19.02.2019 г. и № А40-241020/2018 от 17.04.2019 г. не может быть принята во внимание, поскольку эти судебные акты были приняты в отношении иной совокупности фактических обстоятельств, установленных по спорам с участием других лиц.

На основании вышеизложенного, исследовав и оценив имеющиеся в материалах дела доказательства в порядке ст. 71 АПК РФ, суд посчитал обоснованным вывод налоговых органов о том, что в результате применения ОАО «ТОАЗ» несоответствующих рыночным цен в сделках по реализации аммиака взаимозависимому лицу NITROCHEM DISTRIBUTION AG по контракту от 20.12.2012 г. № 643/00206492/12121 имело место занижение налоговой базы на сумму 1 875 213 713 руб. (с учетом уточнения).

В соответствии со ст. 284 НК РФ налоговая ставка по налогу на прибыль организаций в 2013 г. составляла 20 %.

Следовательно, сумма неуплаченного налога на прибыль организаций от совершения анализируемых сделок в 2013 г. составила 375 042 743 руб., в том числе в федеральный бюджет 37 504 274 руб., и в бюджет субъекта РФ 337 538 469 руб.

В соответствии с п.п. 1 п. 1 ст. 23 НК РФ налогоплательщики обязаны уплачивать законно установленные налоги. Обязанность по уплате налога должна быть выполнена в срок, установленный законодательством о налогах и сборах (п. 1 ст.45 НК РФ).

В силу п. 1 cт. 75 НК РФ в случае уплаты причитающихся сумм налогов или сборов в более поздние по сравнению с установленными законодательством о налогах и сборах сроки подлежит уплате сумма пени, которая согласно п. 2 cт. 75 НК РФ уплачивается помимо причитающихся к уплате сумм налога и независимо от применения других мер обеспечения исполнения обязанности по уплате налога или сбора, а также мер ответственности за нарушение законодательства о налогах и сборах.

Пеня начисляется за каждый календарный день просрочки исполнения обязанности по уплате налога или сбора, начиная со следующего за установленным законодательством о налогах и сборах дня уплаты налога. Пеня за каждый день просрочки определяется в процентах от неуплаченной суммы налога или сбора. Процентная ставка пени принимается равной одной трехсотой действующей в это время ставки рефинансирования Центрального банка РФ.

По расчету налогового органа, с учетом принятых судом в порядке ст. 49 АПК РФ уточнений, сумма пени по состоянию на 25.12.2017 г. составила 145 688 359 руб. 94 коп.

ПАО «ТОАЗ» не представило доказательств своевременной уплаты налога на прибыль в сумме 375 042 743 руб. и пени в сумме 145 688 359 руб. 94 коп.

При таких обстоятельствах суд правильно удовлетворил заявленные требования налоговых органов в полном объеме.

Аналогичные выводы изложены в постановлении АС Поволжского округа от 02.04.2019 г. по делу № А55-1622/2018.

Доводы жалобы о том, что суд необоснованно отклонил доводы общества о несопоставимости сделок, положенных в основу котировок на аммиак на базисе fob Южный, со сделками общества, отклоняется апелляционным судом по следующим основаниям.

Общество полагает, что котировки Argus FMB Ammonia основываются на спотовых сделках, долгосрочные контракты ими не учитываются. По мнению общества, спотовые сделки характеризуются эпизодичностью и небольшим объемом поставок, что отличает их от сделок общества, которые характеризуются поставками крупных объёмов на долгосрочной основе.

Вместе с тем, в соответствии с п. 7 ст. 105.7 НК РФ в целях применения методов, предусмотренных п. 1 ст. 105.7 НК РФ, кроме информации о конкретных сделках может использоваться общедоступная информация о сложившемся уровне рыночных цен и (или) биржевых котировках, а также данные информационно-ценовых агентств о ценах (интервалах цен) на идентичные (однородные) товары (работы, услуги) на соответствующих рынках указанных товаров (работ, услуг). Использование указанных в настоящем пункте источников информации о рыночных ценах в целях применения методов, предусмотренных п. 1 ст. 105.7 НК РФ, допускается при условии обеспечения сопоставимости сделок, данные о которых содержатся в этих источниках информации, с анализируемой сделкой.

Налоговым органом был проведен анализ методологических подходов, используемых международным информационно-ценовым агентством Аргус при определении рыночных цен.

Компания Аргус Медиа является информационно-ценовым агентством, освещающим, помимо прочего, рынки минеральных удобрений, таких как аммиак, сера, азотные, калийные и фосфорные удобрения. В издании «Argus FMB Ammonia» публикуется еженедельный обзор рынка аммиака, обзор содержит котировки продукта в различных регионах и описание сделок по поставкам безводного аммиака на мировом рынке. Котировки продукта также публикуются в издании «Argus FMB International Fertilizer Price Guide».

Публикуемая Аргус информация отражает уровень цен большинства сделок, заключенных между независимыми сторонами на открытом свободном рынке.

Относительно применения данных агентства Аргус в качестве источника информации следует отметить, что Аргус является одним из ведущих поставщиков котировок, аналитических исследований, рыночных данных, консалтинговых и конференционных услуг на мировом рынке нефти, нефтепродуктов, природного газа, электричества, угля, квот на вредные выбросы, биотоплива, минеральных удобрений, нефтехимии и транспорта. Данные Аргус широко используются компаниями и налоговыми органами для расчета цен физических поставок и размера налоговых обязательств, в том числе в России, Казахстане и на Украине.

Данные информационно-ценового агентства «Argus Media Ltd» не являются информацией, доступ к которой ограничен в соответствии с законодательством РФ. Распространение информационных бюллетеней осуществляется Аргус по подписке, то есть данный источник является общедоступным.

В методологии Аргус относительно публикуемых котировок на жидкий безводный аммиак указано: (Общая методика) Редакторы Argus, освещающие рынки удобрений, являются опытными специалистами. Находясь в лондонском офисе, они в процессе подготовки издания тесно сотрудничают с корреспондентами в подразделениях Argus по всему миру: в Сингапуре, Пекине, Дели, Хьюстоне, Москве и др. Сотрудники Argus в течение недели опрашивают всех участников рынка: трейдеров, производителей, покупателей, аналитиков, используя в процессе сбора рыночных данных различные средства связи, такие как телефон, Skype, электронная почта, сервисы мгновенного обмена сообщениями (мессенджеры), а также в ходе личных встреч. Редакторы стремятся получать подтверждение цен в сделках, а также узнавать твердые цены спроса и предложения. Помимо этого, сотрудники редакции стремятся проводить перекрестную проверку сделок, охватив участников рынка во всех регионах. Для получения данных Argus опрашивает все надежные источники на рынке, включая сотрудников головных офисов компаний и филиалов, а также брокеров. Кроме того, в процессе подготовки издания проверяются статистические данные, информация о тендерах и другие сведения, имеющие отношение к спросу и предложению на рынке.

(Определение диапазонов котировок) котировки аммиака рассчитываются для различных центров международной торговли в регионах и странах мира, а также для внутренних рынков отдельных стран на базисе поставки fob (в портах отгрузки ведущих стран-экспортеров) и на базисе поставки cfr (на основных рынках сбыта продукта). Цены сделок, цены спроса и предложения должны повториться у нескольких источников для того, чтобы Argus использовал их при расчете котировок.

Диапазоны котировок, публикуемые в издании, отражают цены имевших место сделок, а также сделок, которые могли быть заключены при желании покупателя и продавца. Когда торговая активность на рынке снижается, Argus может определять диапазон котировок на основе выводов, сделанных в результате общения с покупателями и продавцами. Котировка отражает достижимую, по мнению Argus, цену с учетом стоимости продукта на рынках конечных потребителей и соответствующих цен последних сделок в приведении к базису поставки fob (с использованием актуальных или индикативных ставок фрахта танкеров), которые сопоставляются с заказами на продукт, полученными поставщиком, и его готовностью продавать аммиак на данных условиях.

(Спотовые, контрактные и формульные цены) по спотовым ценам реализуются партии продукта, которые должны быть отгружены в течение 30 - 40 дней с момента заключения сделки. Спотовые объемы реализуются за наличный расчет, без отсрочки платежа.

Контрактные цены отличаются от спотовых. В рамках контрактов обычно реализуются крупные партии продукта, доставка которых происходит в течение минимум 3 месяцев. Для стран Восточной Азии, Северной Африки, Северо-Западной Европы, а также Индии и Тайваня котировки рассчитываются как на основе спотовых сделок, так и по итогам реализации продукта по контрактам.

Формульное ценообразование предполагает, что покупатель и продавец заранее договариваются о стоимости продукта, который будет доставлен в будущем, используя определенную формулу. В этой формуле могут фигурировать котировки Argus и/или других ценовых агентств. Точная формула и другие договоренности между сторонами являются конфиденциальными. Если подобная сделка считается единичной (т. е. больше сделок на таких условиях не будет), ее цена, приведенная к базису поставки fob методом обратного отсчета, не используется при расчете спотовых котировок. Однако если покупатель и продавец неоднократно используют формульную цену на конкретном торговом маршруте, редактор может учесть такую сделку при определении диапазона спотовых котировок, ориентируясь на текущие цены на базисе поставки cfr, на цены на рынке сбыта и на индикативные ставки фрахта. Единицы измерения продукта

(Минимальные объемы партии) в указанном разделе методологии Аргус приводит объемы поставок, по которым осуществляется котировка аммиака.

Минимальный объем, продажа которого учитывается при определении диапазона котировок, составляет 5 тыс. тонн аммиака. Исключением являются баржевые партии на рынке США. Минимальный объем продукта на одной барже равен 1,5 тыс. тонн аммиака, при этом максимальное количество барж не регламентируется. Иногда баржа может быть загружена не полностью из-за низкого уровня воды в реке, однако это обстоятельство будет обязательно отмечено в обзоре.

Обычно для доставки аммиака используются танкеры, перевозящие партии продукта объемом 23,4 тыс. тонн и 40 тыс. тонн. Спецификация продукта

В разделе «Спецификация продукта» Аргус приводит основные характеристики аммиака.

Безводный аммиак - жидкий продукт, который содержит минимум 99,5 % аммиака (NH3) и максимум 0,5 % воды/влаги. При этом концентрация масла по массе не превышает 10 мг/дм3. Продукт полностью охлаждается при температуре около минус 33 °С. Аммиак получают в результате химической реакции между водородом, метаном и водой. Для протекания этой реакции требуется большое количество энергии, которая чаще всего обеспечивается за счет природного газа. Аммиак в основном используется для производства удобрений (78 % общего объема), прямого внесения в почву (3 % общего объема) и в промышленных целях (19 % общего объема). Следует отметить, что отдельные промышленные потребители иногда стремятся получать продукт с меньшим содержанием влаги и масла, однако поставщики не всегда могут это гарантировать.

Согласно раздела «Освещаемые рынки» котировки аммиака осуществляются на следующих базисах поставки: fob Вентспилс, fob Южный, fob Северная Африка, fob Ближний Восток, fob Мексиканский залив (США), внутренний рынок, баржевые партии, fob Карибское море, cfr Северо-Западная Европа, cfr Северная Африка, cfr Индия, cfr Восточная Азия (без учета поставок в Тайвань), cfr Тайвань, cfr Тампа, cfr Мексиканский залив (США).

Котировка аммиака на базисе fob Южный (Черное море) является одной из ключевых на рынке и рассчитывается на основании последних сделок с отгрузкой из этого порта или с использованием цен сделок на базисе cfr с поставкой в США, Европу и Северную Африку, приведенных к базису fob методом обратного отсчета. Основными российскими поставщиками продукта в Южный (Украина) являются «Тольяттиазот» и «Минудобрения» (г. Россошь). Главный украинский экспортер аммиака - Одесский припортовый завод (ОПЗ). Продукт из Южного чаще всего отгружается в США, Европу (включая Турцию) и Северную Африку.

Что касается раздела «Этические нормы и стандарты внутреннего контроля» Argus придерживается высочайших стандартов журналистской практики и обеспечивает соблюдение политики внутреннего контроля всеми сотрудниками. Компания стремится не только стать приоритетным поставщиком ценовых данных, от которого подписчики вдут услуг наивысшего качества, но и остаться надежным и независимым ценовым агентством. Все сотрудники Argus обязаны неукоснительно соблюдать высокие этические нормы. Их перечень приведен на веб-сайте www.argusmedia.com. Политика внутреннего контроля устанавливает для сотрудников компании ограничения на торговлю энергоносителями и акциями отраслевых компаний, а также содержит правила получения подарков. В Argus действуют строгие правила архивирования электронных писем, а также данных программ мгновенного обмена сообщениями, ведения и архивирования записей, архивирования электронных таблиц и базы сделок, используемых в процессе расчета котировок. Argus публикует цены, преобладающие на свободном рынке при заключении сделок между независимыми участниками (подробное определение независимых участников приводится в Глобальной политике Argus в области внутреннего контроля).

Аргус публикует цены, преобладающие на свободном рынке при заключении сделок между независимыми участниками (подробное определение независимых участников приводится в Глобальной политике Аргус в области внутреннего контроля).

Согласно методологии Аргус, спотовые объемы реализуются за наличный расчет, без отсрочки платежа.

Аргус сообщает, что минимальный объем, продажа которого учитывается при определении диапазона котировок, составляет 5 тыс. тонн аммиака. Обычно для доставки аммиака используются танкеры, перевозящие партии продукта объемом 23,4 тыс. тонн и 40 тыс. тонн. Таким образом, довод ОАО «Тольяттиазот» о том, что «отсутствует информация об объемах сделок» ошибочен.

При этом, довод жалобы о том, что суд необоснованно отверг доводы общества о несопоставимости сделок, положенных в основу котировок на аммиак на базисе fob Южный, со сделками общества, поскольку котировки Argus FMB Ammonia основываются на спотовых сделках, долгосрочные контракты ими не учитываются, что отличает их от сделок общества является не обоснованным по следующим основаниям.

Согласно методологии Argus, по енотовым ценам реализуются партии продукта, которые должны быть отгружены в течение 30 - 40 дней с момента заключения сделки. Спотовые объемы реализуются за наличный расчет, без отсрочки платежа. Указанный методологический подход при формировании котировок ценовым агентством полностью соответствует характеру сделок общества с точки зрения интервала времени, в течение которого производилась отгрузка товара по цене, установленной с момента подписания очередного ежемесячного дополнительного соглашения.

На спотовый характер сделок ОАО «ТОАЗ», в том числе, указывает вывод, отраженный в постановлении Девятого ААС № 09АП-34027/2015: «по общепринятому определению, включая работы по данному направлению, публикуемые Международной ассоциацией производителей удобрений (IFА), когда продукт, включая удобрения, продается на контрактном базисе, цена фиксируется на определенный период - на 3, 6 месяцев или год. Но большое количество удобрений продается на спотовом базисе, когда поставщик и покупатель договаривается по цене по каждой сделке. Именно такой характер имеют продажи аммиака производства ОАО «ТОАЗ».

Таким образом, сделки общества и сделки, положенные в основу котировок на аммиак на базисе fob Южный сопоставимы, а довод общества о необходимости введения корректировки на контрактный характер ценообразования приводиться им без учета официальной методики Аргус, судебной практики и фактических обстоятельств осуществления исследуемых сделок.

На основании вышеизложенного, суд пришел к обоснованному выводу, что ФНС России проведя анализ характеристик сделок на основе контракта и иных документов (информации) налогоплательщика, и сопоставив условия совершения сделок, которые котируются независимым международным ценовым агентством Аргус обосновано пришла к выводу, что котировка Аргус «РОВ Южный» может применяться в качестве сопоставимых сделок для применения метода сопоставимых рыночных цен в рамках проверки цен сделок по реализации аммиака между ПАО «ТОАЗ» и NITROCHEM DISTRIBUTION AG.

Доводы жалобы о том, что несопоставимость сделок, положенных в основу котировок FOB Южный, со сделками общества подтверждено самим информационно-ценовым агентством Argys, а также о том, что суд необоснованно отверг подход информационно-ценового агентства Argys к котировальному периоду, признав рыночной ценой единственную котировку, отклоняется апелляционным судом по следующим основаниям.

Согласно позиции общества неправильным является определять интервал рыночных цен на основе котировок на одну конкретную дату, поскольку это противоречит п. 6 ст. 105.9 НК РФ, следовательно, по мнению общества, при определении рыночной цены в отношении любой отгрузки совершенной на базисе fob, необходимо учитывать все котировки на конкретном базисе fob, которые действовали в течение 40 дней до ее совершения.

Однако, как правильно установлено судом с целью проверки соответствия цен, используемых налогоплательщиком в контролируемых сделках, рыночному уровню цен, были использованы минимальные котировки агентств Аргус и Fertecon, актуальные по состоянию на дату, предшествующую дате подписания дополнительного соглашения.

С учетом вышеуказанных положений НК РФ в отношении порядка применения метода сопоставимых рыночных цен необходимо использовать котировку, действующую на дату, предшествующую дате дополнительного соглашения, в котором определяется цена товара.

Так как в контракте на поставку аммиака отсутствует период формирования цены, минимальным и максимальным значением рыночных цен согласно п. 4 ст. 105.9 НК РФ являются опубликованные агентствами Аргус и Fertecon минимальное и максимальное значения котировки цен на аммиак, поставляемый на базисе FOB Южный на дату, предшествующую дате подписания дополнительного соглашения.

Таким образом, на основании данных информационно-ценового агентства Аргус и Fertecon о котировках аммиака на базисе FOB Южный определен интервал рыночных цен для контролируемых сделок по реализации аммиака, в отношении которых проведена проверка.

При сопоставлении цен в проверяемых контролируемых сделках налоговым органом установлено отклонение цен от минимальной границы интервала рыночных цен.

Судом правильно сделан вывод, что опровергая правомерность произведенных налоговыми органами доначислений, обществом были представлены две Методики определения диапазона рыночных цен на аммиак на базисе fob Южный в 2013 г., подготовленных Филиалом Аргус Медиа (Раша) Лимитед в июле и ноябре 2018 г. для ПАО «Тольяттиазот».

Общество указывало, что с целью подтверждения несопоставимости сделок и определения рыночного уровня цен на аммиак на базисе fob Южный для поставок в 2013 г. с учетом специфики конкретных сделок, общество обратилось в информационно-ценовое агентство Аргус, которое проанализировав контракт общества, рыночную политику и особенности реализации аммиака, в июле 2018 г. подготовило методику определения диапазона рыночных цен на аммиак на базисе fob Южный для сделок ОАО «ТОАЗ» (т. 15 л.д. 1 - 38).

После устранения ранее выявленных налоговым органом ошибок в Методике определения диапазона рыночных цен на аммиак на базисе fob Южный от июля 2018 г. обществом в материалы дела представлена Методика определения диапазона рыночных цен на аммиак на базисе fob Южный от ноября 2018 г. (т. 18 л.д. 34 - 71).

Судом правильно установлено, что в Методике от ноября 2018 г. для поставок общества в 2013 г. предложен подход к определению рыночной цены, основанный на необходимости определения расчетного показателя - Index fob Yuzhny.

При этом, общество указало, что представление новой редакции Методики от ноября 2018 г. связано с внесением корректив в расчеты, в связи с выявленными налоговым органом техническими ошибками в предыдущей Методике, при этом сам текст Методики не изменился.

Таким образом, в материалах дела имеется две неофициальные методики компании Аргус Медиа - Методика от июля 2018 г. и Методика от ноября 2018 г. и одна официальная Методика компании Аргус Медиа Argus FMB Amonnia.

Суд исследовав представленные в материалы дела ПАО «ТОАЗ» неофициальные методики Аргус обоснованно указал, что при использовании данных информационно-ценовых агентств о ценах (интервалах цен) на идентичные (однородные) товары (работы, услуги) в целях применения метода сопоставимых рыночных цен в соответствии с п. 7 ст. 105.7 НК РФ минимальным и максимальным значениями интервала рыночных цен могут признаваться соответственно опубликованные минимальное и максимальное значения цен по сделкам, совершенным в аналогичный период времени в сопоставимых условиях (п. 6 ст. 105.9 НК РФ).

Таким образом, по мнению суда, законодатель исходит из возможности использования только опубликованной и общедоступной информации, однако Методики от июля и ноября 2018 г., подготовленные компанией Аргус для общества, вышеперечисленным критериям налогового законодательства не отвечают, т.к. не являются общедоступным источником информации, в 2013 г. (период проведения проверки) нигде официально не публиковались, т.к. составлены были лишь в июле и в ноябре 2018 г.

Правомерность указанной позиции подтверждается также следующим.

Как указано компанией Аргус на странице 2 Методик от июля и ноября 2018 г. - «настоящее исследование было выполнено исключительно в интересах заказчика (ПАО «Тольяттиазот»), и никакая его часть не может быть предоставлена третьим лицам без письменного согласия Argus Media Ltd, за исключением предоставления государственным органам и организациям. Никакие третьи лица, заполучившие данное исследование, не могут использовать его содержание».

Данная формулировка предполагает отсутствие доступа других участников рынка к приведенной в Методиках от июля и ноября 2018 г. информации, что подтверждает довод налогового органа о том, что данные Методики не являются общедоступным источником информации.

Также Аргус в Методиках от июля и ноября 2018 г. (стр. 2) указывает, что «в обзорах текущей ситуации на рынке под формулировкой «в настоящее время» подразумевается состояние на момент написания данного материала».

Поскольку моментом написания материала является 2018 г., вышеназванные Методики от июля и ноября 2018 г. не отвечают требованиям налогового законодательства (п. 7 ст. 105.7 НК РФ), т.к. в них представлен обзор рынка аммиака по состоянию на 2018 г., а не на 2013 г.

В подготовленных компанией Аргус Методиках от июля и ноября 2018 г. указывается, что котировки fob Южный, публикуемые Аргус, могут не отражать в полной мере минимальную границу рыночных цен для крупных покупателей и продавцов, торгующих аммиаком на долгосрочной основе в больших объемах (стр. 13 Методик Аргус).

То есть, компания Аргус не исключает, что котировки Аргус на базисе fob Южный соответствуют рыночным ценам, однако допускает возможность отклонения минимальной границы рыночных цен.

Соответственно для определения рыночного интервала цен в долгосрочных контрактах на большие объемы компания Аргус предложила рассчитать котировку, приведенную к fob Южный, от котировок cfr на конечных рынках сбыта. Компания Аргус Медиа таюке отметила, что при расчете такой котировки должны учитываться направления поставок (послд. абз. стр. 13 Методик Аргус).

Таким образом, предложенная методика, по мнению компании Аргус Медиа, позволяет определить рыночный интервал цен в долгосрочных контрактах на большие объемы от котировок cfr на конечных рынках сбыта, путем вычитания из значений цен cfr дифференциала между ценами соответствующего региона cfr и котировкой fob Южный.

Вместе с тем, судом правильно указано, что при оценке неофициальных Методик Аргус, подготовленных исключительно для компании ПАО «ТОАЗ», необходимо учитывать, что дополнительные соглашения к контракту при составлении расчетов в Методиках от 2018 г. компанией Аргус не учитывались.

В соответствии с Методиками от 2018 г. цена каждой партии определяется исходя из торговой практики реализации грузов на спотовом рынке на условиях поставки cfr.

Таким образом, судом правильно установлено, что в Методиках от июля и ноября 2018 г. для нахождения минимальной котировки Argus ammonia cfr используется вероятный диапазон согласования цены (ценовой период), в который может попадать дата согласования цены между крупным производителем аммиака и торговой компанией, осуществляющей его сбыт на конечных рынках. Определение конкретной вероятной даты не производится.

Данное обстоятельство также подтверждается ответом компании Аргус № 200/18 от 26.06.2018 г. на запрос ФНС России № 13-1-06/0019 от 14.06.2018 г. по Методике, подготовленной Аргус для поставок 2012 г.

То есть, в своих Методиках Аргус при расчете минимальных рыночных цен на конкретные партии аммиака за 2013 г., руководствовалась тем, что в контракте, заключенном между ПАО «ТОАЗ» и Nitrochem Distribution AG, в отношении каждой партии товара устанавливалась конкретная отдельная цена, что не соответствует действительности.

Вместе с тем, в рамках анализируемого периода цены устанавливались обществом на основании дополнительного соглашения в отношении каждого месяца поставки и не пересматривались.

Как следует из письма Минфина России от 16.08.2013 г. № 03-01-18/33535, в соответствии с п. 4 ст. 105.9 НК РФ при расчете интервала рыночных цен для определения для целей налогообложения доходов (прибыли, выручки) в отношении контролируемых сделок необходимо учитывать две возможных ситуации: 1) в соответствии с договором цена фиксируется; 2) в соответствии с договором определяется методика расчета цены, формула или иной порядок расчета.

В первой ситуации, в случае, если положения договоров не изменялись с момента их заключения, может использоваться информация, имеющаяся на момент заключения договора, в том числе о сделках налогоплательщика, совершенных с лицами, не признаваемыми взаимозависимыми, либо данные бухгалтерской отчетности за три календарных года, непосредственно предшествующих календарному году, в котором был заключен договор (с учетом соблюдения требований к сопоставимости).

В случае изменения условий указанных договоров необходимо руководствоваться информацией, имеющейся на момент внесения таких изменений, в том числе о сделках налогоплательщика, совершенных с лицами, не признаваемыми взаимозависимыми, либо данными бухгалтерской отчетности за три календарных года, непосредственно предшествующих календарному году, в котором были внесены изменения в договор (с учетом соблюдения требований к сопоставимости).

При этом при расчете интервала рыночных цен с целью определения для целей налогообложения доходов (прибыли, выручки) в отношении контролируемых сделок также следует учитывать две вышеуказанные ситуации.

Прямым свидетельством тому является пример, приведенный в указанном пункте письма Минфина России, в котором указано, что при определении стоимости ценной бумаги с учетом требований раздела V.1 Кодекса используется информация о ценах, имеющихся на дату заключения сделки с ценной бумагой (с учетом требований к неизменности условий договоров и сопоставимости).

С учетом вышеизложенного, суд в рассматриваемом случае в отношении порядка применения метода сопоставимых рыночных цен обоснованно пришел к выводу, что в Методике подготовленной компанией Аргус необходимо использовать котировку Argus ammonia cfr, действующую на дату, предшествующую дате дополнительного соглашения, в котором определяется цена товара.

На основании изложенного, суд пришел к правильному выводу, что использование ценового периода для расчета минимальных рыночных цен в соответствии с Методиками от июля и от ноября 2018 г. является необоснованным, так как дата согласования рыночной цены указана в дополнительных соглашениях; цена на товар устанавливалась в дополнительном соглашении на месяц (при этом цены не изменялись с момента заключения соответствующих дополнительных соглашений); товар, цена на который была определена в дополнительном соглашении, отгружался на борт в течение месяца, когда действовала соответствующая цена (и соответствующая котировка).

Доводы жалобы о том, что судом неверно истолковано Руководство ОЭСР в части определения периода при установлении рыночной цены с использованием ценовых котировок (п. 2.22 Руководства ОЭСР), так как перевод и толкование термина «pricing date» как дата согласования цены, не соответствует действительному смыслу этого понятия, отклоняется апелляционным судом по следующим основаниям.

Налоговым органом в материалы дела представлены выдержки из Руководства по трансфертному ценообразованию для транснациональных компаний и налоговых служб Организации экономического сотрудничества и развития (ОЭСР) (OECD Transfer Pricing Guidelines for Multinational Enterprises and Tax Administrations JULY 2017).

В Российской Федерации правила налогообложения контролируемых сделок установлены разделом V.I НК РФ.

Как следует из текста лингвистического заключения, со ссылкой на юридический словарь, которым руководствуются судьи Верховного Суда США, слово «date» имеет два юридически актуальных значения, под которым все юридическое сообщество понимает: 1. конкретную дату, когда произошло или произойдет событие и 2. Срок - временной отрезок.

В рассматриваемом случае налоговый орган считает, что слово «date» следует перевести как конкретная дата.

Таким образом, перевод представленный налоговым органом является верным и соответствует лингвистическим нормам.

Доводы жалобы о том, что Аргус в подготовленной им Методике предложил подход к котировальному периоду для определения рыночной цены, однако суд проигнорировал позицию Аргус при вынесении своего решения, подлежат отклонению по следующим основаниям.

Согласно ст. 71 АПК РФ суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств.

Такж, суд оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности. Каждое доказательство подлежит оценке судом наряду с другими доказательствами.

При этом никакие доказательства не имеют для арбитражного суда заранее установленной силы.

Результаты оценки доказательств суд отражает в судебном акте, содержащем мотивы принятия или отказа в принятии доказательств, представленных лицами, участвующими в деле, в обоснование своих требований и возражений.

Как следует из обжалуемого судебного акта, судом дана надлежащая оценка представленным обществом в материалы дела Методикам Аргус от июля 2018 г. и ноября 2018 г. для поставок ПАО «ТОАЗ».

В частности, судом правильно указано, что использование ценового периода для расчета минимальных рыночных цен в соответствии с Методиками от 2018 г. является необоснованным, так как дата согласования рыночный цены указана в дополнительных соглашениях; цена на товар устанавливалась в дополнительном соглашении на месяц (при этом цены не изменялись с момента заключения соответствующих дополнительных соглашений); товар, цена на который была определена в дополнительном соглашении, отгружался на борт в течение месяца, когда действовала соответствующая цена (и соответствующая котировка).

На основании вышеизложенного доводы общества о том, что подход суда нарушает пропорциональность и баланс интересов общества и государства в данном деле, а также нарушает принцип защиты обоснованных правовых ожиданий общества относительно специфики его контракта при определении рыночной цены, что в итоге привело к незаконному лишению общества его имущества в нарушение ст. 1 Протокола № 1 к Европейской Конвенции о защите прав человека и основных свобод являются необоснованными.

Доводы жалобы о том, что суд неправомерно сравнивает цены по анализируемым сделкам с котировками Argus и Fertecon на аммиак без проведения корректировок, поскольку суд должен был учесть объем товара, долгосрочностъ договоров, функции по хранению аммиака, кредитные риски общества и NITROCHEM, функции сторон по продвижению на новые рынки товаров (работ, услуг), маркетингу, рекламе, отклоняются апелляционным судом по следующим основаниям.

Статьей 105.5 НК РФ предусмотрено, что в случае, когда между взаимозависимыми лицами совершаются контролируемые сделки, налогообложение этих сделок осуществляется с использованием принципа сопоставления доходов, полученных по этой сделке, с доходами, которые могли бы быть получены, если бы аналогичная сделка была совершена с лицом, не являющимся взаимозависимым.

Сравнивать контролируемые и сопоставимые сделки можно, если они совершены в одинаковых коммерческих и (или) финансовых условиях (п. 2 ст. 105.5 НК РФ). Чтобы определить тождественность (или близость) таких условий, необходимо проанализировать (сопоставить) ряд характеристик, установленных НК РФ.

Пунктом 4 ст. 105.5 НК РФ предусмотрено, что при определении сопоставимости сделок производится анализ следующих характеристик сделок, которые могут оказывать существенное влияние на коммерческие и (или) финансовые условия сделок: 1) характеристик товаров (работ, услуг) являющихся предметом сделки; 2) характеристик функций, выполняемых сторонами сделки в соответствии с обычаями делового оборота, включая характеристики активов, используемых сторонами сделки и прочие условия сделки (функциональный анализ); 3) условий договоров (контрактов), заключенных между сторонами сделки, оказывающих влияние на цены товаров (работ, услуг); 4) характеристик экономических условий деятельности сторон сделки, включая характеристики соответствующих рынков товаров (работ, услуг), оказывающих влияние на цены товаров (работ, услуг); 5) характеристик рыночных (коммерческих) стратегий сторон сделки, оказывающих влияние на цены товаров (работ, услуг).

Судом правильно указано, что в ходе проведения проверки ФНС России с целью определения сопоставимости сделок в соответствии со ст. 105.5 НК РФ ФНС России был проведен анализ характеристик товаров, условий контрактов, заключенных между сторонами проверяемой сделки, анализ функций, рисков и активов сторон проверяемой сделки, а по результатам анализа были определены условия контролируемых сделок, способные оказать влияние на цены сделок, в частности: 1) характеристика товара; 2) объём поставок; 3) базис поставки; 4) период поставки; 5) условия оплаты; 6) характеристика рынка; 7) курс иностранной валюты.

Суд установил, что ОАО «Тольяттиазот» не представлена информация о методе, используемом налогоплательщиком при определении для целей налогообложения доходов (прибыли, выручки) в сделках с NITROCHEM DISTRIBUTION AG по Контракту (стр. 67-68 Решения ФНС России).

Пунктом 7 ст. 105.7 НК РФ также предусмотрено, что в целях применения методов, предусмотренных п. 1 ст. 105.7 НК РФ, кроме информации о конкретных сделках может использоваться общедоступная информация о сложившемся уровне рыночных цен и (или) биржевых котировках, а также данные информационно-ценовых агентств о ценах (интервалах цен) на идентичные (однородные) товары (работы, услуги) на соответствующих рынках указанных товаров (работ, услуг). Использование указанных источников информации о рыночных ценах в целях применения методов, предусмотренных п. 1 ст. 105.7 НК РФ, допускается при условии обеспечения сопоставимости сделок, данные о которых содержатся в этих источниках информации, с анализируемой сделкой.

При этом данный пункт не содержит конкретного перечня «сопоставимых условий», которые необходимо учитывать.

В соответствии с п. 5 ст. 105.5 НК РФ определение сопоставимости коммерческих и (или) финансовых условий сопоставляемых сделок с условиями анализируемой сделки осуществляется с учетом следующих условий: 1) количества товаров, объема выполняемых работ (оказываемых услуг); 2) сроков исполнения обязательств по сделке; 3) условий платежей, применяемых в соответствующих сделках; 4) курса иностранной валюты, примененной в сделке, по отношению к рублю или другой валюте и его изменения; 5) иных условий распределения прав и обязанностей между сторонами сделки (на основании результатов функционального анализа).

ФНС России проведя анализ характеристик сделок на основе Контракта и иных документов (информации) налогоплательщика, и сопоставив условия совершения сделок, которые котируются Аргус пришла к выводу, что котировки Аргус «FOB Южный» могут применяться в качестве сопоставимых сделок для применения метода сопоставимых рыночных цен в рамках проверки цен сделок по реализации аммиака между ПАО «ТОАЗ» и NITROCHEM DISTRIBUTION AG, так как соответствует критериям сопоставимости, подробно указанным в оспариваемом судебном акте.

Таким образом, суд дал надлежащую оценку проведенному ФНС России анализу, и обоснованно пришел к выводу, что коммерческие и финансовые условия сделок, на основании которых рассчитываются котировки информационно-ценового агентства Аргус, соответствуют коммерческим и финансовым условиям анализируемых сделок.

Судом также правильно указано, что ФНС России также пришла к выводу, что котировка аммиака на базисе FOB Южный информационно-ценового агентства Аргус и Fertecon может использоваться в качестве сопоставимой сделки и не требует проведения корректировок.

Доводы жалобы о том, что основными различиями в формировании цен общества и котировок Аргус являются: 1. Цены Аргус и Fertecon носят преимущественно спотовый характер, в то время как цены общества являются контрактными; 2. Производитель реализует на экспорт нетипично крупные для рынка объемы аммиака и является наиболее крупным российским экспортером, обеспечивая более половины российского экспорта, отклоняются апелляционным судом, поскольку доводы о необходимости представления скидки строится налогоплательщиком исключительно на факте поставки на мировой рынок большого объема товара, что без соблюдения определенных факторов, о которых также заявляет общество (снятие рисков с налогоплательщика), не может являться обоснованием в её представлении.

Кроме того, в ходе анализа методологии информационно-ценового агентства Аргус было установлено, что котировка аммиака на базисе fob Южный формируется также на основании сделок по долгосрочным контрактам на базисе cfr с поставкой в США, Европу и Северную Африку, приведенных к базису fob методом обратного отсчета.

В соответствии с представленными пояснениями агентством Fertecon публикуются котировки, сформированные на основании сделок на условиях спот и контрактных сделок.

Соответственно в диапазон цен, публикуемый агентствами Аргус и Fertecon, входят как сделки на условии спот, так и сделки по долгосрочным контрактам, при этом налоговым органом используется самая минимальная из указанных цен.

На основании вышеизложенного суд пришел к правильному выводу, что Argus и Fertecon учтены все необходимые условия, влияющие на цену товара.

Доводы жалобы о том, что суд не дал оценку доводу общества о получении им самой высокой прибыли в отрасли, отклоняются апелляционным судом по следующим основаниям.

Обществом были представлены показатели операционной рентабельности затрат, выручки и налога на прибыль ОАО «ТОАЗ» за 2013 г. и иных организаций, выбранных обществом для сравнения.

Судом установлено, что высокая рентабельность ОАО «ТОАЗ» обусловлена низкими расходами на транспортировку аммиака за счет использования уникального аммиакопровода, доступ к которому у других участников рынка (кроме АО «Минудобрения») отсутствует. Затраты на транспортировку по аммиакопроводу практически в два раза ниже, чем при перевозке аммиака по железной дороге, которой, как правило, пользуются иные производители.

В 2013 г. аммиак транспортировался по аммиакопроводу в соответствии с договором на транспортировку жидкого аммиака от 08.07.2012 г. № 960/12-3266Т-12, заключенному между ОАО «ТОАЗ» и ОАО «Трансаммиак». Указанный договор вступил в силу с 01.01.2013 г. и действовал по 31.12.2017 г. (п. 6.1. договора). В соответствии с п. 3.1 договора «Услуги по транспортирвке жидкого аммиака до границы с Украиной оплачиваются заказчиком (ОАО «ТОАЗ») по тарифу в размере 826 руб. за 1 тонну принятого в магистральный аммиакопровод аммиака, в том числе НДС 18 %». Указанный тариф действовал до 1 сентября 2015 г.

Согласно расчету, проведенному в общедоступной программе «Rail-Тариф», в аналогичном периоде на аналогичном базисе доставка аммиака по железной дороге со ст. Химзавод екая до границы с Украиной (ст. Тополи-эксп.) обошелся бы 1618 руб. за 1 тонну аммиака (причем, без учета стоимости возврата порожних вагонов). Расчеты в «Rail-Тариф» представлены в Приложении № 1 решению ФНС России (т. 13 л.д. 26 - 32).

Таким образом, имеющаяся у общества преференция по использованию уникального аммиакопровода позволяет существенно снижать расходы на транспортировку аммиака по сравнению с иными участниками рынка, что положительно влияет на рентабельность производства.

Что касается приведенной для сравнения информации о рентабельности иных организаций-производителей минеральных удобрений, то необходимо иметь в виду следующее.

Согласно п. 5 ст. 105.8 НК РФ расчет рентабельности по результатам деятельности, осуществляемой в сопоставимых экономических (коммерческих) условиях, на основании данных бухгалтерской (финансовой) отчетности организации может производиться при одновременном соблюдении следующих условий: 1) если организация осуществляет сопоставимую деятельность и выполняет сопоставимые функции, связанные с этой деятельностью. Сопоставимость деятельности может определяться с учетом видов экономической деятельности, предусмотренных Общероссийским классификатором видов экономической деятельности, а также международными и иными классификаторами; 2) если совокупная величина чистых активов организации не является отрицательной по данным бухгалтерской (финансовой) отчетности по состоянию на 31 декабря последнего года из нескольких лет, за которые рассчитывается рентабельность; 3) если организация не имеет убытков от продаж по данным бухгалтерской (финансовой) отчетности более чем в одном году из нескольких лет, за которые рассчитывается рентабельность; 4) если организация не участвует прямо и (или) косвенно в другой организации с долей такого участия более 25 % (за исключением случаев, когда доступны сведения о консолидированной финансовой отчетности организаций, которые используются для расчета интервала рентабельности) или не имеет в качестве участника (акционера) организацию с долей прямого участия более 25 %.

Таким образом, в выборку должны попасть организации, одновременно удовлетворяющие условиям п.п. 1 - 4 п. 5 ст. 105.8 НК РФ.

Однако ни одна организация, отобранная для расчета рентабельности по результатам деятельности, не соответствуют условию п.п. 4 п. 5 ст. 105.8 НК РФ (Приложение № 2 к решению ФНС России (т. 13 л.д. 33).

Более того, по всем организациям из предложенной обществом выборки отмечается несопоставимая деятельность, что указывает на несоблюдение также условия, предусмотренного п.п. 1 п. 5 ст. 105.8 НК РФ (Приложение № 3 к решению ФНС России (т. 13 л.д. 34).

Так, например, основной продукцией, производимой ОАО «Тольяттиазот», является аммиак и карбамид. При этом, к примеру, ПАО «Акрон» реализует широкий ассортимент производимой Группой «Акрон» продукции, который включает в себя аммиак (6,25 % в структуре выручки), азотные минеральные удобрения (карбамид, аммиачная селитра и карбамидо-аммиачная смесь), сложные минеральные удобрения (азофоска (NPK) и смешанные удобрения), а также продукцию органического синтеза, неорганической химии и апатитовый концентрат.

На основании изложенного суд пришел к выводу, что в результате применения ПАО «ТОАЗ» несоответствующих рыночных цен в сделках по реализации аммиака взаимозависимому лицу NITROCHEM DISTRIBUTION AG по контракту от 20.12.2012 г. № 643/00206492/12121 (т. 9 л.д. 113 - 132) ПАО «ТОАЗ» в 2013 г. занижена налоговая база на сумму 1 875 213 713 руб.

Следовательно, сумма неуплаченного налога на прибыль от совершения анализируемых сделок в 2013 г. составила 375 042 743 руб.

Суд также правильно установил, что общество не представило доказательств своевременной уплаты налога на прибыль в размере 375 042 743 руб. и не произвело уплату пени по состоянию на 25.12.2017 г. в размере 145 688 359 руб.

Вышеизложенное в совокупности и взаимосвязи свидетельствует о том, что суд сделал правильный вывод об удовлетворении заявленных налоговым органом требований.

Иных доводов, которые могли послужить основанием для отмены обжалуемого решения в соответствии со ст. 270 АПК РФ, из апелляционной жалобы не усматривается.

Суд апелляционной инстанции считает, что суд первой инстанции, разрешая спор, полно и всесторонне исследовал представленные доказательства, установил все имеющие значение для дела обстоятельства, сделал правильные выводы по существу требований заявителя, а также не допустил при этом неправильного применения ни норм материального права, ни норм процессуального права.

Таким образом, решение суда является законным и обоснованным, а апелляционная жалоба не подлежит удовлетворению.

Руководствуясь ст. ст. 266 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Самарской области от 28 мая 2019 года по делу №А55-19403/2018 оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в двухмесячный срок в Арбитражный суд Поволжского округа через суд первой инстанции.

Председательствующий П.В. Бажан

Судьи Е.Г. Филиппова

Т.С. Засыпкина