ОДИННАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

443070, г. Самара, ул. Аэродромная, 11А, тел. 273-36-45

www.11aas.arbitr.ru, e-mail: info@11aas.arbitr.ru

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

апелляционной инстанции по проверке законности и

обоснованности решения арбитражного суда,

не вступившего в законную силу

г. Самара

Резолютивная часть постановления объявлена 23 июня 2020г.

Постановление в полном объеме изготовлено 02 июля 2020 г.

Одиннадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Буртасовой О.И.,

судей Деминой Е.Г., Морозова В.А.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Никифоровой А.А.,

от истца - представитель ФИО1 по доверенности от 09.01.2020,

от ответчика – представитель ФИО2 по доверенности от 20.05.2019.

рассмотрев в открытом судебном заседании 18 - 23 июня 2020 года в зале № 3 апелляционные жалобы общества с ограниченной ответственностью Строительная компания "БИН" иобщества с ограниченной ответственностью "Триос-Техно" на решение Арбитражного суда Самарской области от 7 февраля 2020 года по делу № А55-21069/2018 (судья Балькина Л.С.)

по иску общества с ограниченной ответственностью Строительная компания "БИН", Самарская область, с.Красный Яр (ИНН <***>, ОГРН <***>)

к обществу с ограниченной ответственностью "Триос-Техно", г.Самара (ИНН <***>, ОГРН <***>)

о взыскании 1 448 348 руб. 48 коп.,

по встречному иску общества с ограниченной ответственностью "Триос-Техно" к обществу с ограниченной ответственностью Строительная компания "БИН" о взыскании 37 101 830 руб. 26 коп. третьи лица - ООО «УМР-1», АО «Транснефть -Приволга»,

УСТАНОВИЛ:

            Общество с ограниченной ответственностью Строительная компания "БИН" обратилось в арбитражный суд с иском Обществу с ограниченной ответственностью "Триос-Техно" о взыскании 1 448 348 руб. 48 коп. неосновательного обогащения., в том числе 1 350 814 руб. 12 коп. перечисленного авансового платежа, 97 534 руб. 36 коп. стоимости неиспользованного давальческого материала.

            В обоснование требований истец указал на неисполнение обязательств со стороны ответчика на указанную сумму.

            Ответчик требования истца отклонил по первоначальному иску по доводам, изложенным в отзыве, ссылаясь на выполнение исполнение обязательств, направленных на освоение заявленной денежной суммы.

            07.11.2018 от Общества с ограниченной ответственностью "Триос-Техно" поступил встречный иск о взыскании 37 101 830 руб. 26 коп., из которых: 35 335 076 руб. 44 коп. – основной долг по договору субподряда № 1656С/16 от 08.04.2016, 1 766 753 руб. 82 коп. – неустойка за период с 21.06.2018 по 21.11.2018.

            Определением от 12.11.2018 встречное исковое заявление принято к производству для совместного рассмотрения с первоначальным иском. Истец требования ответчика по встречному иску отклонил по мотивам, изложенным в отзыве.

            К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены Акционерное общество «Транснефть-Приволга», Общество с ограниченной ответственностью «Управление Механизированных Работ - 1».

            Решением Арбитражного суда Самарской области от 07.02.2020 г. в удовлетворении первоначального иска Общества с ограниченной ответственностью Строительная компания "БИН" отказано. Встречный иск Общества с ограниченной ответственностью "Триос-Техно" удовлетворен частично. С Общества с ограниченной ответственностью Строительная компания "БИН" в пользу Общества с ограниченной ответственностью "Триос-Техно" взыскано 7 231 839 руб. 33 коп. , в том числе: 6 887 466 руб. 03 коп. основной задолженности, 344 373 руб. 30 коп. неустойки, а также 38 984 руб. в счет возмещения судебных расходов по оплате государственной пошлины. В удовлетворении остальной части встречного иска отказано. С Общества с ограниченной ответственностью "Триос-Техно" в пользу Общества с ограниченной ответственностью Строительная компания "БИН" 5 500 руб. в счет возмещения судебных расходов по оплате судебной экспертизы.

Не согласившись с принятым судебным актом, истец  обратился в Одиннадцатый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой в которой просит отменить решение суда первой инстанции в полном объеме, принять новый судебный акт которым требования ООО "СК "БИН" удовлетворить в полном объеме, а в удовлетворении требований ООО "Триос-Техно" отказать.

В обоснование апелляционной жалобы  ссылается на неполное выяснение судом обстоятельств, имеющих значение для дела, и нарушение судом норм материального и процессуального права.

            Указывает, что при вынесении решения судом первой инстанции необоснованно не включены в расчет суда материалы, реализованные ООО "Триос-Техно" ООО СК "БИН" по ТН № 954 от 01.12.2017 г. и счет-фактуре № 878 от 01.12.2017 г.

            При рассмотрении дела ответчиком не отрицался факт продажи МТР по ТН № 954 от 01.12.2017 г. и счет-фактуре № 878 от 01.12.2017 г., однако в акте выполненных работ по форме КС-2, ООО"Триос-Техно" необоснованно включены указанные МТР.

            По расчету ООО СК "БИН" сумма долга субподрядчика перед подрядчиком составляет 1 448 348 руб. 48 коп.

            Ответчик, также не согласившись с принятым судебным актом, обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит изменить решение суда первой инстанции, удовлетворив встречный иск в полном объеме.

            ООО "Триос-Техно" указывает, что в основу суда положены выводы строительно-технической экспертизы, однако выводы, изложенные в экспертном заключении не соответствуют представленным в его распоряжение материалам дела. Так, эксперт указывает на отсутствие исполнительных схем, журнала выполненных работ, выполнение спорных объемов работ силами ООО "УМР-1" и т.д. При этом анализ письменных доказательств представленных в распоряжение эксперта свидетельствует прямо о противоположном.

            Заявитель считает, что в удовлетворении ходатайства о назначении и проведении повторной экспертизы судом первой инстанции необоснованно отказано.

   Информация о принятии апелляционной жалобы к производству, движении дела, о времени и месте судебного заседания размещена арбитражным судом на официальном сайте Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда в сети Интернет по адресу: www.llaas.arbitr.ru в соответствии с порядком, установленным статьей 121 АПК РФ.

            В суде апелляционной инстанции ООО "Триос-Техно" заявлено ходатайство о назначении  по делу повторной  судебной экспертизы.

            Заявленное ходатайство судом рассмотрено и в его удволетуворении отказано в связи с отсутствием процессуальных оснований.

   В соответствии со статьей 87 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации повторная и дополнительная экспертиза назначается в случае недостаточной ясности или полноты, возникновения сомнений в обоснованности заключения эксперта или наличия противоречий в выводах эксперта. Назначение повторной и дополнительной экспертизы является правом, а не обязанностью суда.

   Суд первой инстанции, отказавший в назначении повторной экспертизы по делу, не усмотрел оснований для ее проведения.

   Суд оценил экспертное заключение и установили, что оно не содержит каких-либо противоречий, сомнений в его достоверности не имеется.

            Несогласие заявителя жалобы с выводами эксперта не свидетельствует о противоречивости экспертного заключения.

 В судебном заседании представитель истца доводы своей апелляционной жалобы поддержал в полном объеме по основаниям, в ней изложенным, возражал против удовлетворения апелляционной жалобы ответчика.

Представитель ответчика доводы своей апелляционной жалобы поддержал в полном объеме по основаниям, в ней изложенным, возражал против удовлетворения апелляционной жалобы истца.

В судебном заседании в порядке ст. 163 АПК РФ объявлялся перерыв с 18.06.2020 до 11 час. 45 мин. 23.06.2020 г., после чего судебное заседание продолжено. Сведения о месте и времени судебного заседания были размещены на официальном сайте Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда в сети Интернет по адресу: www.11aas.arbitr.ru и на доске объявлений в здании суда.

После перерыва  представители сторон поддержали свою ранее изложенную позицию.

Иные лица, участвующие в деле, в судебное заседание не явились, о времени и месте судебного заседания извещены надлежащим образом, в связи с чем жалоба рассмотрена в их отсутствие в порядке норм части 3 статьи 156 АПК РФ.

Исследовав материалы дела, изучив доводы апелляционной жалобы, проверив в соответствии со статьями 258, 266, 268 АПК РФ правомерность применения судом первой инстанции норм материального и процессуального права, соответствие выводов, содержащихся в судебном акте, установленным по делу обстоятельствам и имеющимся в деле доказательствам, Одиннадцатый арбитражный апелляционный суд пришел к выводу об отсутствии оснований для отмены или изменения судебного акта, принятого арбитражным судом первой инстанции.

            Как следует из материалов дела не оспаривалось сторонами, СК «БИН» (Подрядчик), и ООО «Триос-Техно», (Субподрядчик), заключены Договоры субподряда № 1656С/16 от 08,04.2016 на выполнение работ и услуг по строительству объекта: «Реконструкция НПС МН «Жирновск-Волгоград» для обеспечения подачи нефти на Волгоградский НПЗ в объеме до 14,5 млн. тонн в год. НПС «Кузмичи-2».

            В период выполнения работ по Договору Сторонами согласованы и подписаны: Дополнительное соглашение №1 от 03.06.2016, где стоимость работ по Договору составила 185 731 008,09 рублей, в т.ч. НДС-18%, внесены изменения в приложения 1а, 2а, 32а., Дополнительное соглашение №2 от 31.08.2016, где стоимость работ по Договору составила 185 731 008,09 рублей, в т.ч. НДС-18%, внесены изменения в приложения 16, 26., Дополнительное соглашение №3 от 23.09.2016, где стоимость работ по Договору составила 192 421 748, 95 рублей, в т.ч. НДС-18%, внесены изменения в приложения 1 в, 2в., Дополнительное соглашение №4 от 30.01.2017, где стоимость работ по Договору составила 195 877 397,39 рублей, в т.ч. НДС-18%, внесены изменения в приложения 1г,2г,6., Дополнительное соглашение №5 от 15.03.2017, где стоимость работ по Договору составила 206 696 679,54 рубля, вт.ч. НДС-18%, внесены изменения в приложения 1д,2д,6а., Дополнительное соглашение №6 от 31.08.2017, где стоимость работ по Договору составила 218 244 922, 38 рублей, в т.ч. НДС-18%, внесены изменения в приложения 1е,2е,6б.

            В соответствии с п. 4.1 Договора Субподряда № 1656С/16 от 08.04.2016 Подрядчик вправе перечислить Субподрядчику аванс на приобретение материалов и оборудования, необходимых для выполнения работ, предусмотренных Договором.

            Оплата аванса осуществляется на основании письменного обращения Субподрядчика и выставленного счета.

            Как следует из представленных в материалы дела документов и платежных поручений, и данные обстоятельства сторонами не оспаривались при рассмотрении дела, перечислено в качестве авансовых платежей 199 509 986,90 руб. , также  Подрядчиком Субподрядчику были выставлены работы и оказаны услуги на сумму 3 192 303,40 руб., общая сумма с учетом перечисленных авансовых платежей и выставленных работ и оказанных услуг составила 202 702 290 руб. 32 коп.

            Также из материалов дела следует и сторонами не оспаривалось, что на основании двухсторонних актов работы были ответчиком выполнены на сумму 201 351 476 руб. 20 коп.

            Исходя из расчета 202 702 290 руб. 32 коп. ( сумма авансовых платежей) - 201 351 476,20 руб. ( сумма работ по актам, составленным в двухстороннем порядке), сумма  неосвоенного авансового платежа по позиции истца составила 1 350 814 руб. 12 коп.

            Согласно п. 7.17 договора субподряда Субподрядчик, после окончания строительно-монтажных работ обязан произвести возврат неиспользованных давальческих материалов с оформлением Ведомости переработки давальческих материалов поставки Подрядчика, Реестра смонтированного оборудования поставки Подрядчика и накладной на отпуск материалов на сторону с пометкой «давальческие».

            Как указывает истец, между ООО СК «БИН» и АО «Транснефть-Приволга» (Заказчик) был заключен договор купли-продажи неиспользованных давальческих МТР на общую сумму 97 534,36 руб., тем самым были понесены убытки.

             Подрядчиком в адрес Субподрядчика была направлена претензия Исх.№ 2939 от 10.06.2018 о возврате неосвоенного аванса и о необходимости перечисления денежных средств в размере 97 534,36 руб. (получена ООО «Триос-Техно» 18.06.2018).

            Поскольку ответчик требования истца, изложенные в претензии, не исполнил, истец обратился с настоящим иском.

            В свою очередь, по встречному иску ответчик просит взыскать с истца задолженность в сумме 35 335 076 руб. 44 коп. по договору субподряда № 1656С/16 от 08.04.2016 , а также неустойку в сумме 1 766 753 руб. 82 коп. на основании п. 28.2.1. договора за период с 21.06.2018 по 21.11.2018.

             В соответствии с п.3.1 Договора договорная цена работ и услуг, подлежащая оплате Субподрядчику, определяется в соответствии с Приложением № 1 «Распределение Договорной цены и Графиком объёмов финансирования» к Договору.

            Размер контрактной цены может быть изменён в ходе исполнения Контракта (п.3.8 Договора) в порядке статьи 23 Договора, при этом на основании откорректированной рабочей документации Стороны обязаны внести в Договор соответствующие изменения (согласно пункту 23.16). На основании пунктов 23.1.1. и 23.16 Договора, в связи с изменениями, вносимыми в Рабочую документацию, между сторонами заключены Дополнительные соглашения №№ 1 от №6 от 31.08.2017 года. В соответствии с пунктом 23.1.1., № 23.16 и № 33.7 («в течение 10 (Десяти) рабочих дней с даты подписания Акта приёмки законченного строительством объекта приёмочной комиссией (КС-14) между Заказчиком и Подрядчиком, Стороны оформляют к Договору Дополнительное соглашение, в котором подтверждают объём и стоимость фактически выполненных работ по Договору») Договора субподряда № 1656С/16 от 08 апреля 2016 года.

            В соответствии со статьей 21 Договора, сдача-приёмка выполненных работ Осуществляется на основании следующих документов: Акта сдачи-приёмки выполненных работ по. форме КС-2, справки о стоимости выполненных работ по форме КС-3 и Журнала 7 А55-21069/2018 учёта выполненных работ.

            Как указал ответчик, 05 апреля 2018 года ООО "Триос-Техно" направило в адрес истца на подписание дополнительное соглашение № 7 от 05.12.2017 года (письмо № СДО-0149), согласно которому общая стоимость Договора составляет 223 450 783, 18 рублей, в том числе НДС 18%; работы были им выполнены по договору и предъявлены к приемке на основании также одностороннего акта КС-2 № 971/1К и справки по форме КС-3 к данному акту на сумму фактически выполненных работ в размере 35 335 076 руб. 44 коп. по дополнительному соглашению к договору № 7 от 05.12.2017.

            Также ответчик указывает, что между истцом и третьим лицом – заказчиком АО «Транснефть-Приволга» был подписан акт приемки законченного строительством объекта от 07.12.20l7 года, в соответствии с которым заказчику сданы выполненные ООО "ТриосТехно" работы и в подписании акта приёмки законченного строительством объекта приёмочной комиссией (КС-14) между Ответчиком и АО «Транснефть-Приволга» участвовал уполномоченный представитель ООО "Триос-Техно" ФИО3.

            Между тем, письмом № 1827 от 11.04.2018 года истец уведомил ООО "Триос-Техно" о невозможности произвести приемку работ на сумму 35 335 076 рублей 44 копейки по Акту выполненных работ по форме КС-2 № 971/1К от 07.12.2017г. и Справке о стоимости выполненных работ по форме КС-3 № 971К от 07.12.2017г., по причине выполнения данных работ иной организацией (ООО «УМР-1») и «неизвестных» затрат понесённых ООО СК «БИН» в размере 16 651 196 рублей и подлежащих возмещению.

            Как указывает ответчик, "04" мая 2018 года ООО "Триос-Техно" в ответ на указанное письмо просило предоставить истца документы, подтверждающих фактическое выполнение работ силами компании ООО «УМР-1» и перечень затрат, понесённых Ответчиком с подтверждением факта согласия ООО "Триос-Техно" принять их к возмещению. В ответ на данное сообщение (письмо № СДО-0318 от 21.06.2018г.) ООО "Триос-Техно" сообщило, что Дополнительные соглашения № 5,6 были подписаны и переданы Ответчику нарочно с сопроводительными письмами. Также ООО "ТриосТехно" сообщило о невозможности подписания Дополнительного соглашения № 7 в редакции истца, поскольку оно не содержит полную стоимостную оценку фактически выполненных работ, предложив подписать Дополнительное соглашение № 7 от 05 декабря 2017 года на сумму 223 450 783 рубля 18 копеек, в том числе НДС 18%, акт выполненных работ по форме КС-2 № 971/1К от 07.12.2017г. и Справку о стоимости выполненных работ по форме КС-3 № 971К от 07.12.2017г. на сумму 35 335 076, 44 рублей и произвести окончательный расчёт по Договору.

            В связи с неисполнением требований, изложенных в претензии, ответчик обратился со встречным иском.

            Проанализировав условия заключенного между сторонами договора подряда, суд первой инстанции пришел к верному выводу о том, что по своей правовой природе данный договор является договором строительного подряда, соответственно правоотношения сторон по указанному договору регулируются нормами параграфов 1, 3 главы 37 Гражданского кодекса Российской Федерации.

            Определением от 21.03.2019 по ходатайству сторона, судом назначена судебная строительно–техническая экспертиза, проведение которой поручено эксперту Общества с ограниченной ответственностью «ЭкспертПроф» ФИО4 по следующим вопросам:

            1. Кем фактически выполнены ООО «Триос-Техно» или ООО «УМР-1» работы по Акту о приемке выполненных работ (форма КС-2) № 971/1К от 07.12.2017, справке о стоимости выполненных работ и затрат № 971К от 07.12.2017 позиции 2935, 2936, 2937, 2940, 2945, 2946, 2947, 2948, 4128, 4129, 2990, 2985, 2986, 2987, 2988, 4130, 4133, 4133.1, 4134, 4135, 4136, 4137, 4138, 4139, 4140 с учетом представленных в материалы дела первичной и исполнительной документаций?

            2. Сравнить виды и объемы работ, указанные в Акте о приемке выполненных работ (форма КС-2) № 971/1К от 07.12.2017, справке о стоимости выполненных работ и затрат № 971К от 07.12.2017 и указанные в Акте о приемке выполненных работ (форма КС-2) № 971/1 от 06.12.2017, справке о стоимости выполненных работ и затрат № 971 от 07.12.2017, исключив дважды указанные повторяющиеся позиции. Ответ на вопрос представить в табличной форме с указанием объема и стоимости работ.

            3. Кем фактически выполнены ООО «Триос-Техно» или ООО СК «БИН» работы по Акту о приемке выполненных работ (форма КС-2) № 971/1К от 07.12.2017, справке о стоимости выполненных работ и затрат № 971К от 07.12.2017 позиции 3806, 3807, 3808 с учетом представленных в материалы дела первичной и исполнительной документаций?

             4. Имеются ли среди работ, указанных в Акте о приемке выполненных работ (форма КС-2) № 971/1К от 07.12.2017, справке о стоимости выполненных работ и затрат № 971К от 07.12.2017, работы, входящие в состав работ, принятых по Дополнительным соглашениям к договору субподряда № 1656С/16 от 08.04.2016 № 1 от 03.06.2016, № 2 от 31.08.2016, № 3 от 23.06.2016, № 4 от 30.01.2017, № 5 от 15.03.2017, № 6 от 31.08.2017 (перечислить с указанием объема и стоимости).

            В материалы дела поступило заключение по судебной экспертизе № СЭ-26/2019 от 18.09.2019, которое содержит следующие выводы:

            По первому вопросу:

            Кем фактически выполнены ООО «Триос-Техно» или ООО «УМР-1» работы по Акту о приемке выполненных работ (форма КС-2) № 971/IK от 07.12.2017, справке о стоимости выполненных работ и затрат №971К от 07.12,2017 позиции 2935, 2936, 2937, 2940, 2945, 2946, 2947, 2948, 4128, 4129, 2990, 2985, 2986, 2987, 2988, 4130, 4133, 4133.1, 4134, 4135, 4136, 4137, 4138, 4139, 4140 с учетом представленных в материалы дела первичной и исполнительной документации?

            Ответ: 1. На основании первичной документации (путевых листов машино-механизмов для земляных работ, периода выполнения земляных работ с 14.09.2017 по 20.10.2017, журнала учета выполненных работ за сентябрь-октябрь 2017), работы выполнялись силами и средствами подрядной организации ООО «УМР-1», что косвенно подтверждает исполнительная документация, представленная ООО «Триос-Техно», по времени выполнения данных работ.

            2. На основании первичной документации (Счет-фактуры М878 от 01.12.2017, товарной накладной №954 от 01.12.2017) материал для выполнения работ, по позициям 4133, 4133.1, 4134, 4135, 4136, 4137, 4138, 4139, 4140, был передан ООО «Триос-Техно» - ООО СК«БИН».         3. Исполнительные схемы, в исполнительной документации отсутствуют

             4. Исходя из требований ПС РФ и Договора субподряда М1656С/16 от 08.04.2016, Акт о приемке выполненных работ (форма КС-2) № 971/1Кот 07.12.2017 и справка о стоимости выполненных работ и затрат Лз971К от 07.12.2017 должны были выставляться на момент выполнения данных видов работ, не позднее 25 числа, т.е. в сентябре-октябре

            На основании, вышеизложенного, по мнению эксперта, работы, отраженные в позициях 2935, 2936, 2937, 2940, 2946, 2947, 2948, 4128, 4129, 2990, 2985, 2986, 2987, 2988, 4130, 4133, 4133.1, 4134, 4135, 4136, 4137, 4138, 4139, 4140, были выполнены ООО «УМР-1». Позиция 2945 в предоставленных актах о приемке выполненных работ отсутствует.

            По второму вопросу:

            Сравнить виды и объемы работ, указанные в Акте о приемке выполненных работ (форма КС-2) 97J/1K от 07.12.2017, справке о стоимости выполненных работ и затрат №971Кот 07.12.2017 и указанные в Акте о приемке выполненных работ (форма КС-2) 971/1 от 06.12.2017. справке о стоимости выполненных работ и затрат №971 от 07.12.2017, исключив дважды указанные повторяющиеся позиции. Ответ на вопрос представить в табличной форме с указанием объема и стоимости работ.

             Ответ: На основании сравнительного анализа актов о приемке выполненных работ, из материалов дела А55-21069/20Щ проведя расчеты и выполнив сводную Таблицу №2, с учетом принятого Акта о приемке выполненных работ (форма КС-2) № 971/1 от 06.12.2017, справки о стоимости выполненных работ и затрат № 971от 06.12.2017, экспертом определено превышение объемов работ в Акте о приемке выполненных работ (форма КС-2) № 971/1Кот 07.12.2017, справке о стоимости выполненных работ и затрат №971К от 07.12.2017, к Договору субподряда № 0656С/16 от 08.04.2016 и Дополнительному соглашению №7 от 02.11.2017г. Стоимость дважды указанных и повторяющихся позиций (объемов) составляет 3 499 109 руб. 74 коп. (Три миллиона четыреста девяносто девять тысяч сто девять рублей 74 коп,).

            По третьему вопросу:

            Кем фактически выполнены ООО «Триос-Техно» или ООО СК«БИН» работы по Акту о приемке выполненных работ (форма КС-2) № 971/1К от 07.12.2017, справке о стоимости выполненных работ и затрат №971К от 07.12.2017 позиции 3806, 3807, 3808 с учетом представленных в материалы дела первичной и исполнительное документации?

            Ответ: На основании представленных документов, в материалах дела, отсутствие акта приема-передачи на материал (информационных табличек и стендов) и отсутствие в акте о приемке выполненных работ раздела «Материалы подрядчика» с указанием их стоимости, эксперт считает, что данные работы выполнил подрядчик ООО СК «БИН», своими силами и сумма, в размере 921 683 руб. 24 коп, должна быть исключена из акта о приемке выполненных работ форма КС-2 № 971/1К от 07.12.2017, справки о стоимости выполненных работ и затрат №971К от 07.12.2017.

            По четвертому вопросу:

            Имеются ли среди работ, указанных, в Акте о приемке выполненных работ (форма 12 А55-21069/2018 КС-2) № 971/1К от 07.12.2017, справке о стоимости выполненных работ и затрат №971К от 07.12.2017, работы, входящие в состав работ, принятых т Дополнительным соглашениям к договору субподряда №1656С/1б от 08.04.2016 №1 от 03.06.2016, №2 от 31.08.2016, №З от 23.06.2016, №4 от 30.01.2017, №5 от 15.03.2017, №6 от 31.08.2017 (перечислить с указанием объема и стоимости).

            Ответ: На основании изучения материалов дела и анализа представленных документов, работы, отраженные в Акте о приемке выполненных работ (форма КС-2) М 971/1К от 07.12.2017, справке о стоимости выполненныехработ и затрат №971К от 07.12.2017, работы, входящие в состав работ, принятых по Дополнительным соглашениям к договору субподряда М1656С/16 от 08.04.2016 Ml от 03.06.2016, № от 31.08.2016, М4 от 30.01.2017, М5 от 15.03.2017, Мб от 31.08.2017, входят следующие виды работ. Виды указаны в таблице, содержащейся в заключении.

Дополнительное соглашение к Договору субподряда М1656С/16 от 08.04.2016 МЗ от 23.06.2016, в материалах дела отсутствует.        

            В суде первой инстанции ответчик обратился с ходатайством о назначении повторной экспертизы , ссылаясь на наличие противоречий в заключении по судебной экспертизе, также ответчик представил заключение специалиста АНО Поволжская лаборатория судебной экспертизы на предмет рецензирования заключения эксперта по судебной экспертизе по делу.             Истец возражал против назначения повторной экспертизы.

            Оценив заключение Общества с ограниченной ответственностью «ЭкспертПроф» суд первой инстанции пришел к выводу, что сомнений в правильности и объективности содержащихся в нем выводов, которые могли бы послужить основанием для назначения повторной экспертизы, не установлено, каких-либо доказательств, опровергающих выводы эксперта, истцом не представлено. Несогласие стороны спора с результатами экспертизы само по себе не свидетельствует о недостоверности или недействительности экспертного заключения и не влечет необходимости проведения повторной экспертизы. Заключение Общества с ограниченной ответственностью «ЭкспертПроф» соответствуют требованиям действующего законодательства, не содержат противоречий и неясностей. Достоверных и допустимых доказательств, опровергающих выводы, изложенные в заключении судебной экспертизы, в материалах дела не имеется.

            На основании вышеизложенного, судом обоснованно отказано в удовлетворении  ходатайства ответчика на основании ст. 87 АПК РФ.

            Из представленных в материалы дела доказательств, в том числе заключения по судебной экспертизе, следует, что в спорный акт ответчиком повторно включены работы, которые ранее были им предъявлены к приемке, и стоимость дважды указанных и повторяющихся позиций (объемов) составляет 3 499 109 руб. 74 коп. ООО СК «БИН» были приняты работы, указанные в Акте по форме КС-2 № 971/1 от 06.12.2017, КС-3 № 971 от 06.12.2017 на сумму в размере 3 499 109,74 руб.

            В экспертном заключении эксперт пришел к выводу о том в Акте о приемке выполненных работ № 971/1 от 06.12.2017 и спорном Акте № 971/1К от 07.12.2017 имеются дважды указанные и повторяющиеся позиции (таб. № 2) на общую сумму 3 499 109,74 руб., которая должна быть исключена из спорного Акта по форме КС-2 № 971/1К.

            На основании вышеизложенного, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о том, что требования ответчика по встречному требованию об оплате указанных работ на сумму 3 499 109 руб. 74 коп. удовлетворению не подлежат, поскольку данные работы были приняты ООО СК «БИН» и оплачены что подтверждено документально.

            Как следует из материалов дела, между ООО СК «БИН» (Подрядчик) и ООО «УМР1» (Субподрядчик) – третье лицо был заключен субподряда № 17165С/17 от 18.08.2017 на выполнение работ и услуг по строительству объекта: «Реконструкция НПС МН «Жирновск-Волгоград» для обеспечения подачи нефти на Волгоградский НПЗ в объеме до 14,5 млн. тонн в год. НПС «Кузмичи-2». По Договору субподряда № 17165С/17 от 18.08.2017 стоимость работ, подлежащих выполнению, составляет 7 720 735,28 руб, в том числе НДС 18%. Как указал истец, строительно-монтажные работы ООО «УМР-1» выполнены в полном объеме, что подтверждают Акты выполненных работ по форме КС2, КС-3 № 1 от 30.09.2017 на сумму 4 587 290,12 руб; № 2 на сумму 3 133 445,16 руб, приняты и оплачены Подрядчиком (платежные поручения №№ 13000 от 16.10.2017,392 от 11.04.2018, 12974 от 16.10.2017, 1052 от 06.02.2018) и переданы Заказчику.

            По вопросу о том, кем фактически выполнены ООО «Триос-Техно» или ООО «УМР-1» работы по Акту о приемке выполненных работ (форма КС-2) № 971/1К от 07.12.2017, справке о стоимости выполненных работ и затрат №'971/1К от 07.12.2017 позиции 2935, 2936, 2937, 2940, 2945, 2946, 2947, 2948, 4128, 4129, 2990, 2985, 2986, 2987, 2988, 4130, 4133, 4133.1, 4134, 4135, 4136, 4137, 4138, 4139, 4140 с учетом предоставленных в материалы дела первичной и исполнительной документации, изучив предоставленную первичную и исполнительную документацию, эксперт пришел к выводу о том, что предоставленная в материалы первичная документация: путевые листы машино-механизмов для земляных работ периода выполнения с 14.09.2017 по 20.10.2017, журналы учета выполненных работ за сентябрь-октябрь 2017, счет-фактура № 878 от 01.12.2017, товарная накладная № 954 от 01.12.2017 подтверждает выполнение работ по указанным выше позициям силами ООО «УМР-1».

            На основании вышеизложенного, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о том, что, требования ООО «Триос-Техно» оплаты указанных выше работ на сумму 4 234 373,05 руб. удовлетворению не подлежат, поскольку данные работы выполнены силами ООО «УМР-1», что подтверждено имеющимися в деле доказательствами.

            В возражении на экспертное заключение ООО «Триос-Техно» указывает, выводы эксперта о выполненных спорных объемов работ силами ООО «УМР-1» являются ошибочными. В обосновании данного вывода Ответчик ссылается на то, что договор субподряда между ООО СК «БИН» и ООО «УМР» был заключен 18.08.2017, то есть позже срока начала выполнения работ.

            Между тем, как верно указано судом первой инстанции, факт заключения договора субподряда позже даты начала выполнения работ субподрядчиком сам по себе не может служить основанием для признания выводов эксперта ошибочными.

            В поз. 3806-3808 КС № 971/1К от 07.12.2017 ООО «Триос-Техно» включены работы по монтажу информационных знаков, табличек и стендов, на общую сумму 921 683,24 руб, в т.ч. НДС 18%, однако указанные работы были произведены силами ООО СК «БИН», что подтверждается следующими документами: счет на оплату № 172 от 24.10.2017, платежное поручение№ 13955 от 13.11.2017, ведомость о передаче смонтированных информационных табличек и стендов от 20.11.2017 подписанных ООО СК «БИН» и Заказчиком.

            Эксперт в ответе на третий вопрос указал, что на основании представленных документов, а также в отсутствие документального подтверждения со стороны ООО «Триос-Техно» о передаче материалов им Подрядчиком, работы были произведены силами ООО СК «БИН», и, следовательно, сумма в размере 921 683,24 руб. должна быть исключена из спорного Акта о приемке выполненных работ № 971/1К от 07.12.2017.

            Довод ООО «Триос-Техно» о том, что «Ведомость установленных информационных табличек и стендов от 20.11.2017 не подтверждает факт выполнения работ, предусмотренных именно поз. 3806-3808» не соответствует действительности, так как, в данном документе прямо указано, что представитель ООО СК «БИН» передал Заказчику смонтированные таблички и стенды. Таким образом, требования Истца по встречному требованию на сумму оплаты указанных работ в сумме 921 683,24 руб. не обоснованы, поскольку не представлены документы, свидетельствующие о выполнении данных работ ответчиком.

            Как следует из материалов дела, и данное обстоятельство при рассмотрении дела сторонами не оспаривалось, в период выполнения работ по Договору Сторонами 16 согласованы и подписаны: Дополнительное соглашение №1 от 03.06.2016, где стоимость работ по Договору составила 185 731 008,09 рублей, в т.ч. НДС-18%, внесены изменения в приложения 1а, 2а, 32а., Дополнительное соглашение №2 от 31.08.2016, где стоимость работ по Договору составила 185 731 008,09 рублей, в т.ч. НДС-18%, внесены изменения в приложения 16, 26., Дополнительное соглашение №3 от 23.09.2016, где стоимость работ по Договору составила 192 421 748, 95 рублей, в т.ч. НДС-18%, внесены изменения в приложения 1 в, 2в., Дополнительное соглашение №4 от 30.01.2017, где стоимость работ по Договору составила 195 877 397,39 рублей, в т.ч. НДС-18%, внесены изменения в приложения 1г,2г,6., Дополнительное соглашение №5 от 15.03.2017, где стоимость работ по Договору составила 206 696 679,54 рубля, вт.ч. НДС-18%, внесены изменения в приложения 1д,2д,6а., Дополнительное соглашение №6 от 31.08.2017, где стоимость работ по Договору составила 218 244 922, 38 рублей, в т.ч. НДС-18%, внесены изменения в приложения 1е,2е,6б.

            В соответствии с п.3.1 Договора договорная цена работ и услуг, подлежащая оплате Субподрядчику, определяется в соответствии с Приложением № 1 «Распределение Договорной цены и Графиком объёмов финансирования» к Договору. Размер контрактной цены может быть изменён в ходе исполнения Контракта (п.3.8 Договора) в порядке статьи 23 Договора, при этом на основании откорректированной рабочей документации Стороны обязаны внести в Договор соответствующие изменения (согласно пункту 23.16).

            На основании пунктов 23.1.1. и 23.16 Договора, в связи с изменениями, вносимыми в Рабочую документацию, между сторонами заключены Дополнительные соглашения №№ 1 от 03.06.2016г., №2 от 31.08.2016 г., №3 от 23.06.2016 г., №4 от 30.01.2017 г., №5 от 15.03.2017 г. и №6 от 31.08.2017 года. "05" апреля 2018 года ООО "Триос-Техно" направило в адрес Ответчика на подписание редакцию дополнительного соглашение № 7 от 05.12.2017 года (письмо № СДО-0149) с указанием цены договора 223 450 783,18 рублей. ( т. 1 л.д 170-171).

            ООО СК «БИН» представило редакцию дополнительного соглашения № 7 в котором цена договора обозначена в сумме 191 614 816 руб. 49 коп. ( т. 7 л.д. 1-2).

            Учитывая, что в материалы дела не представлен подписанный и согласованный между сторонами экземпляр дополнительного соглашения № 7 к договору субподряда № 1656С/16 от 08.04.2016, суд первой инстанции пришел к верному  выводу о согласовании сторонами цены по договору в соответствии с дополнительным соглашением № 6 к договору субподряда № 1656С/16 от 08.04.2016, на сумму 218 244 922 руб. 38 коп. ( 4 л.д. 61-62).

            Как указал ответчик по встречному иску, между ним и АО «Транснефть-Приволга» был подписан акт приемки законченного строительством объекта (форма КС-14) №17-54 от 07.12.2017 года, при этом, работы на сумму 35 335 076 рублей 44 копейки, отраженные Истцом в Акте выполненных работ по форме КС-2 № 971/1К от 07.12.2017г. и Справке о стоимости выполненных работ по форме КС-3 № 971К от 07.12.2017г. приняты и оплачены Заказчиком (АО «Транснефть-Приволга») ООО СК «БИН».

            При рассмотрении дела стороны не оспаривали, что сумма авансовых платежей составляет 202 702 290 руб. 32 коп., сумма принятых заказчиком работ по актам, составленным в двухстороннем порядке 201 351 476,20 руб.

             Оценив и исследовав документы, представленные сторонами в обоснование своих требований и возражений, а также экспертное заключение по проведенной судебной строительно–технической экспертизе, суд первой инстанции пришел обоснованному к выводу, что представленными в материалы дела доказательствами подтверждается выполнение ответчиком работ, отраженных в одностороннем акте по форме КС-2 № 971/1К на суму 6 887 466 руб. 03 коп., исходя из следующего расчета: 218 244 922 руб. 38 коп. (согласованная цена договора по дополнительному соглашению № 6 к договору субподряда № 1656С/16 от 08.04.2016) - 202 702 290 руб. 32 коп. (суммы перечисленных ответчику авансовых платежей) = 15 542 632 руб. 06 коп. (остаток стоимости работ с учетом согласованной цены договора по дополнительному соглашению № 6 к договору субподряда № 1656С/16 от 08.04.2016 , отраженных ООО «Триос-Техно» в одностороннем акте по форме КС-2 № 971/1К ) - 3 499 109 руб. 74 коп. ( стоимость работ согласно экспертному заключению, повторно включенных в спорный акт) - 4 234 373,05 руб. (стоимость работ, выполненных силами ООО УМР-1») - 921 683 руб. 24 коп. (стоимость работ , включенных в спорный акт работы по монтажу информационных знаков, табличек и стендов ) = 6 887 466 руб. 03 коп.

            По дополнительному соглашению № 6 к договору субподряда № 1656С/16 от 08.04.2016 сторонами цена работ согласована на сумму 218 244 922 руб. 38 коп.

             С учетом стоимости перечисленных авансовых платежей стоимость работ, предъявленная ответчиком в пределах цены договора по спорному акту по форме КС-2 № 971/1К, составляет 15 542 632 руб. 06 коп., при этом  суд первой инстанции ранее указал, и привел расчет, по каким основаниям из этой суммы (15 542 632 руб. 06 коп. ) принял обоснованными требования ответчика по встречному иску в размере 6 887 466 руб. 03 коп.

            Ответчиком также заявлены требования о взыскании стоимости работ на сумму 19 792 444 руб. 38 коп., предъявленных по акту по форме КС-2 № 971/1К свыше согласованной сторонами стоимости работ по договору.

            Из материалов дела следует, что стоимость работ по договору субподряда № 1656С/16 от 08.04.2016 в редакции дополнительного соглашения № 6 от 31.08.2017 установлена в размере 218 244 922 руб. 38 коп.

            Установив, что работы, на сумму, превышающую стоимость договора стороны не согласовывали, дополнительное соглашение об изменении цены работ в порядке, предусмотренном пунктом 1 статьи 452 ГК РФ, не заключали, суд первой инстанции, руководствуясь ст. 709 ГК РФ, правомерно отказал в удовлетворении иска в указанной части.

            Как следует из п. 1.64 Договора Субподряда № 1656С/16 от 08.04.2016 «Распределение Договорной цены и График объемов финансирования» (далее - РДЦ) - помесячное распределение по видам работ с учетом их объединения по принадлежности к этапам в соответствии с технологией и сроками производства, сформированное по сметной структуре затрат с применением соответствующего Тендерного коэффициента по каждому виду работ (затрат).

            Согласно МДС 81-33.2004 Методические указания по определению величины накладных расходов в строительстве, сводного сметного расчета, приложения 9 лимитированные затраты включают в себя затраты по выдаче заработной платы, канцтоваров, питания и другие траты, необходимые подрядной организации при выполнении строительно-монтажных работ по строительству объекта.

            В соответствии с п. 3.4 Договора в Договорную цену включены причитающиеся Субподрядчику вознаграждение и стоимость всех затрат Субподрядчика» необходимых для выполнения Работ и услуг, указанных в пунктах 2.1 и 2.2 Договора и выполнения Субподрядчиком обязательств в соответствии с Договором.

             Согласно п. 3.10. Договора Стороны договорились, что Субподрядчик возмещает Подрядчику все понесенные последним затраты, связанные с неисполнением Субподрядчиком своих обязательств, предусмотренных условиями настоящего Договора, в том числе возмещение расходов по утилизации отходов строительного производства, отпуска электроэнергии, охранных услуг.

            Как указал истец, в связи с тем, что ООО «Триос-Техно» были допущены существенные отставания от графика выполнения работ, что, по мнению истца приводит к срыву сроков сдачи объекта с наложением штрафных санкций Заказчиком, ООО СК «БИН» было вынуждено восполнить объект людскими и техническими ресурсами, о чем прямо указано в письме №4018 от 06.06.2017.

            В материалы дела ООО СК «БИН» представил документ, подтверждающий , его мнению понесенные ООО СК «БИН» затраты ООО «Триос-Техно» по выдаче заработной платы, канцтоваров, питания и другие траты в размере 16 651 196,00 руб. ( т.32. л.д 91).   Между тем, как верно указано судом первой инстанции, истец требований о взыскании данной суммы задолженности к ответчику в судебном порядке не заявил, соответствующих сведений суду о наличии спора в суде не представил, также истцом не представлено в соответствии со ст. 65 АПК РФ заявление, направленное ответчику в установленном порядке, о зачете встречных однородных требований, а представленный истцом документ «Наименование затрат» на сумму 16 651 196 руб. по форме и содержанию нельзя признать заявлением о зачете.

            Также по встречному иску ответчик просит взыскать неустойку на основании п. 28.2.1. договора в сумме 1 766 753 руб. 82 коп. за период с 21.06.2018г. по 21.11.2018 года. ( с учетом 5 % ограничения от стоимости просроченного платежа).

             В соответствии с п.28.2.1 Договора в случае, если Подрядчик нарушил условия оплаты, оговоренные в Статье 4 договора на срок свыше 30 календарных дней, Субподрядчик вправе потребовать от Подрядчика уплаты пени в размере 1/360 двойной ставки рефинансирования, установленной Банком России на дату предъявления требования от суммы задержанного/просроченного платежа за каждый день просрочки, но не более 5% от суммы задержанного/просроченного платежа.

            Учитывая просрочку оплаты стоимости выполненных работ, требования ответчика о взыскании с истца неустойки в сумме 344 373 руб. 30 коп., исчисленной в размере 5 % от признанной судом обоснованной  суммы задолженности (6 887 466 руб. 03 коп.)  суд признал обоснованными на основании ст. 330 ГК РФ  и подлежащими удовлетворению, в остальной части в удовлетворении требований ответчика по встречному иску о взыскании неустойки  отказал.

            Поскольку материалами дела подтверждается выполнение работ ответчиком на сумму 6 887 466 руб. 03 коп. по договору субподряда № 1656С/16 от 08.04.2016 по акту по форме КС-2 № 971/1К, сверх суммы перечисленных авансовых платежей (202 702 290 руб. 32 коп.), оснований для удовлетворения требования истца о взыскании неосвоенного авансового платежа в сумме 1 350 814 руб. 12 коп. не имеется.

            Также суд первой инстанции не усмотрел оснований для удовлетворения требований истца о взыскании стоимости неиспользованного давальческого материала в сумме 97 534 руб. 36 коп. согласно п. 7.17 договора, поскольку в соответствии со ст. 65 АПК РФ истец не представил доказательств, свидетельствующих о передаче ответчику давальческих материалов на указанную стоимость, в связи с чем в удовлетворении первоначального иска  отказано правомерно.

По результатам рассмотрения апелляционных жалоб, судом апелляционной инстанции установлено, что доводов, основанных на доказательственной базе и позволяющих отменить обжалуемый судебный акт, апелляционная жалоба не содержит.

Материалы дела исследованы судом первой инстанции полно, всесторонне и объективно, представленным сторонами доказательствам дана надлежащая правовая оценка, изложенные в обжалуемом судебном акте выводы соответствуют фактическим обстоятельствам дела.

Суд первой инстанции при рассмотрении дела не допустил нарушения норм материального и процессуального права. Нарушений норм процессуального права, являющихся в силу части 4 статьи 270 АПК РФ основаниями для безусловной отмены судебного акта, при рассмотрении дела судом апелляционной инстанции также не установлено.

При указанных обстоятельствах решение суда является законным и обоснованным.

   Руководствуясь статьями 266-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный апелляционный суд

П О С Т А Н О В И Л:

Решение Арбитражного суда Самарской области от 7 февраля 2020 года по делу № А55-21069/2018 оставить без изменения, апелляционные жалобы – без удовлетворения

            Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в  двухмесячный срок в  Арбитражный суд Поволжского округа.