Гражданский кодекс часть 1

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью «Пресли - Д» на решение Арбитражного суда Самарской области от 01 марта 2018 года по делу № А55-25009/2017 (судья Мешкова О.В.),

по заявлению общества с ограниченной ответственностью «Пресли - Д» (ИНН <***>, ОГРН <***>), город Самара,

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Самарской области, город Самара,

с участием третьих лиц:

департамент городского хозяйства и экологии администрации городского округа Самара, город Самара,

государственное казенное учреждение Самарской области «Центр размещения рекламы», город Самара,

общество с ограниченной ответственностью «Элком», город Самара,

общество с ограниченной ответственностью «Элкат», город Самара,

общество с ограниченной ответственностью «Ленинград», город Самара,

общество с ограниченной ответственностью «ПК Времена года», город Самара,

о признании незаконным и отмене решения,

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью «Элвес-Ф» (далее - заявитель, общество) обратилось в Арбитражный суд Самарской области с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Самарской области (далее - антимонопольный орган, управление), с привлечением в качестве третьих лиц департамента городского хозяйства и экологии администрации городского округа Самара, государственного казенного учреждения Самарской области «Центр размещения рекламы», общества с ограниченной ответственностью «Элком», общества с ограниченной ответственностью «Элкат», общества с ограниченной ответственностью «Ленинград», общества с ограниченной ответственностью «ПК Времена года», о признании незаконным и отмене решения управления по делу № 12864-17/8 от 15 июня 2017 года в части признания заявителя рекламодателем рекламы, распространенной на рекламной конструкции на территории г.о. Самара по следующему адресу: г. Самара, пересечение Московское шоссе и ул. Советской Армии (остановка Телецентр) напротив Храма в честь собора Самарских Святых, следующего содержания: «Элвес. 22 года для Вас! От жары избавит, за 4000Р* КОНДИЦИОНЕР ПОСТАВИТ! Сегодня при покупке сплит - системы до 4кВт монтаж 3м за 4 000 руб. далее следует черно-белое изображение мужчины и женщины, где мужчина склоняется над женщиной далее слева направо по диагонали красными буквами на белом фоне размещена надпись «САМАРСКОЕ УФАС В ЛЮБОВЬ НЕ ВЕРИТ!» подробности в разделе «Новости» на сайте elves.ru», также указана надпись «ЭЛВЕС (изображение сердца) ЖЕЛАЕТ ВСЕМ ЛЮБВИ!, а также указаны контактные данные компании «Элвес»: Московское шоссе, 21, 928-33-33, пр. Ленина,14 (846) 270-37-70» (далее - спорная реклама).

В ходе судебного разбирательства судом установлено, что согласно выписке из Единого государственного реестра юридических лиц (далее - ЕГРЮЛ), 14.02.2018 г. произошло изменение наименования заявителя с ООО «Элвес-Ф» на ООО «Пресли-Д», в связи с чем суд определил считать заявителем по делу ООО «Пресли-Д».

Решением суда от 01.03.2018 г. в удовлетворении заявления обществу отказано.

Заявитель, не согласившись с решением суда, обратился с апелляционной жалобой, в которой просит решение отменить, и принять новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований.

Представитель управления в судебном заседании, апелляционную жалобу отклонил, по основаниям, приведенным в отзыве, приобщенном к материалам дела, и просил решение суда оставить без изменения, а апелляционную жалобу без удовлетворения.

На основании ст. 156 АПК РФ суд апелляционной инстанции рассматривает апелляционную жалобу в отсутствие заявителя и третьих лиц, извещенных надлежащим образом о времени и месте проведения судебного заседания.

Проверив материалы дела, выслушав представителя управления, оценив в совокупности, имеющиеся в деле доказательства, суд апелляционной инстанции считает решение суда законным и обоснованным, а апелляционную жалобу не подлежащей удовлетворению по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, управлением при осуществлении государственной функции по контролю за соблюдением законодательства РФ о рекламе был выявлен факт распространения рекламы компании «Элвес» на рекламных конструкциях по адресу: г. Самара, пересечение Московское шоссе и ул. Советской Армии (остановка Телецентр) напротив Храма в честь собора Самарских Святых, следующего содержания: «Элвес. 22 года для Вас! От жары избавит, за 4000Р* КОНДИЦИОНЕР ПОСТАВИТ! **Сегодня при покупке сплит- системы до 4кВт монтаж 3м за 4000 руб. далее следует черно-белое изображение мужчины и женщины, где мужчина склоняется над женщиной далее слева направо по диагонали красными буквами на белом фоне размещена надпись «САМАРСКОЕ УФАС В ЛЮБОВЬ НЕ ВЕРИТ!» подробности в разделе «Новости» на сайте elves.ru», также указана надпись «ЭЛВЕС (изображение сердца) ЖЕЛАЕТ ВСЕМ ЛЮБВИ!, а также указаны контактные данные компании «Элвес»: Московское шоссе, 21, 928-33-33, пр. Ленина,14 (846) 270-37-70», что подтверждается актами фиксации распространения рекламы Самарским УФАС России, а также актом осмотра ГКУ СО «Центр размещения рекламы» рекламной конструкции, расположенной по адресу: <...> (остановка Телецентр).

Самарским УФАС России ранее было возбуждено и рассмотрено дело №12745-17/8 в отношении ООО «Элвес-Ф» по признакам нарушения норм рекламного законодательства, в результате рассмотрения Комиссия Самарского УФАС России пришла к выводу о признании рекламы следующего содержания: «Элвес. От жары избавит*, за 3000р кондиционер ПОСТАВИТ! (изображение кондиционера) и если ты в теме, помни: С ЭЛВЕС СЕКС КОМФОРТНЕЕ! далее следует изображение обнаженных тел мужчины и женщины, где мужчина лежит на женщине, прикрывая ладонью обнаженную грудь женщины» ненадлежащей, поскольку она содержит нарушения рекламного законодательства, а именно, ч. 6 ст. 5 Федерального закона от 13.03.2006 г. № 38-ФЗ «О рекламе» (далее – Закон о рекламе).

В ходе осуществления контроля 10.05.2017 г. управлением было установлено, что ООО «Элвес-Ф» продолжило свою рекламную компанию с нарушением рекламного законодательства, а именно, ч. 6 ст. 5 Закона о рекламе, в связи с чем, управлением 16.05.2017 г. было возбуждено дело №12864-17/8 по признакам нарушения законодательства РФ о рекламе в отношении ООО «Элвес-Ф», в ходе рассмотрения которого управлением установлено, что именно ООО «Элвес-Ф» является рекламодателем указанной рекламы, то есть лицом, которое определило объект рекламирования и содержание рекламы, а по результатам рассмотрения дела управлением вынесено решение от 15.06.2017 г. о признании ненадлежащей указанной выше рекламы, поскольку она содержала нарушение норм рекламного законодательства, а именно, ч. 6 и 11 ст. 5 Закона о рекламе.

Также п. 2 решения управление решило предписание о прекращении нарушения законодательства о рекламе не выдавать, поскольку Комиссия Самарского УФАС России установила, что данная реклама в настоящее время не распространяется.

Не согласившись решением управления, общество обратилось в суд, оспаривая его в части признания ООО «Элвес-Ф» рекламодателем спорной рекламы.

Исследовав представленные доказательства в их совокупности, суд первой инстанции пришел к правильному выводу, что заявленные требования не подлежат удовлетворению по следующим основаниям.

Согласно п. 1 ст. 3 Закона о рекламе реклама - это информация, распространённая любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределённому кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке.

Ненадлежащей рекламой признается реклама, не соответствующая требованиям законодательства.

В ч. 6 ст. 5 Закона о рекламе содержится следующий запрет: в рекламе не допускается использование бранных слов, непристойных и оскорбительных образов, сравнений и выражений, в том числе в отношении пола, расы, национальности, профессии, социальной категории, возраста, языка человека и гражданина, официальных государственных символов (флагов, гербов, гимнов), религиозных символов, объектов культурного наследия (памятников истории и культуры) народов РФ, а также объектов культурного наследия, включенных в Список всемирного наследия.

При производстве, размещении и распространении рекламы должны соблюдаться требования законодательства РФ, в том числе требования гражданского законодательства, законодательства о государственном языке РФ (ч. 11 ст. 5 Закона о рекламе).

Ответственность за нарушение требований, установленных ч. 2 - 8 ст. 5 настоящего Закона несет рекламодатель (ч. 6 ст. 38 Закона о рекламе).

Согласно п. 2 ст. 3 Закона о рекламе объект рекламирования - товар, средства индивидуализации юридического лица и (или) товара, изготовитель или продавец товара, результаты интеллектуальной деятельности либо мероприятие (в том числе спортивное соревнование, концерт, конкурс, фестиваль, основанные на риске игры, пари), на привлечение внимания к которым направлена реклама.

Проанализировав содержание информации, распространенной на рекламных конструкциях на территории г.о. Самара по следующим адресам: г. Самара, пересечение Московское шоссе и ул. Советской Армии (остановка Телецентр) напротив Храма в честь собора Самарских Святых установлено, что данная информация является рекламой, поскольку содержит все необходимые юридические признаки рекламы, позволяющие определить ее именно в этом качестве и отличить от информации нерекламного характера: адресована неопределенному кругу лиц, распространена в публичном месте, преследует строго заданные цели информирования, опубликование информации об услугах и товарах, реализуемых под товарным знаком «Элвес», формирует поддержание интереса к компании «Элвес» и рекламируемому объекту (услуге) и его продвижению на рынке.

В рассматриваемой рекламной информации объектом рекламирования выступают услуги и товары, реализуемые под товарным знаком «Элвес», а также организация, индивидуализируемая обозначением и товарным знаком «Элвес».

Реклама по способу ее доведения свидетельствует о цели размещения - привлечении внимания неопределенного круга лиц к услугам и товарам, реализуемым под товарным знаком «Элвес», а также к услуге, предлагаемой лицом, индивидуализируемым с помощью товарного знака «Элвес».

В вышеуказанной рекламе используется товарный знак «Элвес», который является объектом рекламирования и к которому привлекается внимание неопределенного круга лиц.

В связи с данным обстоятельством, Самарским УФАС России был исследован товарный знак «Элвес», который также размещен на сайте (http://elves.ru/).

Согласно общедоступным сведениям о товарных знаках, размещенным на сайте ФБГУ ФИПС, исключительное право на товарный знак «Элвес» № 214150, зарегистрированный 07.06.2002 г. и срок действия регистрации которого продлен до 01.03.2020 г., принадлежало ООО «Элвес», которое являлось правообладателем, 10.12.2014 г. были внесены изменения в запись государственной регистрации, а именно, по договору об отчуждении исключительных прав на товарный знак в отношении всех товаров и услуг ООО «Элвес» передало исключительное право ООО «Элвес-Ф».

Таким образом, в настоящее время ООО «Элвес-Ф» является правообладателем товарного знака № 214150 «Элвес».

Кроме того, заявитель представил на рассмотрении дела договор подряда от 16.03.1995 г., согласно которому ФИО2 «Заказчик» поручает ФИО3 «Исполнитель» оказать услуги по разработке фирменного стиля, который включает логотип, товарный знак, фирменный бланк, визитка, стилизованное написание слова «Элвес» (буква «Эл» заключены в эллипс).

В качестве товарного знака могут быть зарегистрированы словесные, изобразительные, объемные и другие обозначения или их комбинации. Товарный знак может быть зарегистрирован в любом цвете или цветовом сочетании.

ООО «Элвес-Ф» является правообладателем товарного знака № 214150, о чем выдано свидетельство Роспатента с аналогичным номером.

Из пояснений ООО «Элвес-Ф» следует, что исключительные права на товарный знак третьим лицам обществом не передавались.

Таким образом, судом правильно сделан вывод, что указанная реклама ориентирована на неопределенный круг лиц, направлена на мотивацию потребителя рекламы на выбор услуги и товаров, реализуемых под товарным знаком «Элвес».

Реклама побуждает совершить определенные действия в отношении объекта рекламирования, а именно вступить в конкретные правоотношения с лицами, предлагающими услуги на определенных рекламой условиях.

Учитывая вышеизложенное, и исходя из совокупности элементов рекламного материала, суд посчитал, что её смысловая нагрузка направлена на потребителя таким образом, что потребитель, изучая данную информацию, приходил к выводу о том, что рекламируются услуги, оказываемые правообладателем товарного знака «Элвес», и сама реклама направлена на привлечение внимания к товарам и услугам под товарным знаком «Элвес».

Таким образом, исходя из совокупности обстоятельств, на которое ссылается Самарское УФАС России, которые индивидуализируют конкретное юридическое лицо, установлен рекламодатель рекламного материала.

Правовой режим средств индивидуализации юридических лиц, товаров, работ, услуг и предприятий регулируется гл. 76 ГК РФ.

Основной целью гражданско-правовой индивидуализации юридических лиц является обособление юридического лица среди субъектов гражданских правоотношений.

Основная функция средства индивидуализации - выделить объект или субъект из общей массы однородных объектов или субъектов. Средства индивидуализации юридических лиц - это нематериальные объекты, которые представляют различные обозначения (словесные, изобразительные, звуковые и т.п.), позволяющие выделить лицо, его товар, работу или услугу из числа им подобных. Иными словами, можно четко сказать, что средства индивидуализации юридического лица - это различные способы, позволяющие выделить одно юридическое лицо из множества других.

В соответствии с п. 1 ст. 1225 ГК РФ товарные знаки и знаки обслуживания являются результатами интеллектуальной деятельности и приравненными к ним средствами индивидуализации юридических лиц, товаров, работ, услуг и предприятий, которым предоставляется правовая охрана (интеллектуальной собственностью).

Статья 1477 ГК РФ определяет товарный знак как обозначение, служащее для индивидуализации товаров юридических лиц или индивидуальных предпринимателей, на которое признается исключительное право, удостоверяемое свидетельством на товарный знак (ст. 1481 ГК РФ).

По смыслу гражданского законодательства индивидуализирующая функция фирменного наименования (в отличие от товарного знака) как объекта исключительных прав никак не связана с его графическим обозначением. Таким образом, коммерческая организация обладает правом использования своего фирменного наименования вне зависимости от способа его написания (шрифт, регистр). Однако, сходным до степени смешения слова с фирменным наименованием общества признаются, если буквы в них различаются только регистром.

В соответствии с постановлением Пленума ВАС РФ № 58 «О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами Федерального закона «О рекламе» при анализе информации необходимо учитывать, что размещение отдельных сведений, очевидно вызывающих у потребителя ассоциацию с определенным товаром, имеющее своей целью привлечения внимания к объекту рекламирования, должно рассматриваться как реклама этого товара, поскольку в названных случаях для привлечения внимания и поддержания интереса к товару достаточно изображения части сведений о товаре (в том числе товарного знака).

Использование товарного знака, зарегистрированного за заявителем, направлено на привлечение потенциальных потребителей/клиентов. Товарный знак ООО «Элвес-Ф» широко известен и узнаваем у широкого круга потребителей. Высокая степень узнаваемости подтверждается, в том числе обращениями граждан, направленными в антимонопольный орган, согласно которым жители г.о. Самара просили провести проверку в отношении организации, осуществляющей деятельность под коммерческим обозначением «Элвес», по факту распространения рекламы на территории г.о. Самара.

Основное предназначение товарного знака и (или) знака обслуживания - обеспечение потенциальному покупателю возможности отличить маркированный товар одного производителя среди аналогичных товаров другого производителя.

Таким образом, потребители рекламы, изучив рекламный материал, определяют объектом рекламирования организацию, обладающую правом на товарный знак «Элвес», то есть у потребителя возникает четкая ассоциация рекламируемого товара с конкретной организацией по товарному знаку.

Судом правильно указано в решении, что совокупность элементов, индивидуализирующих заявителя, как рекламодателя, прямо прослеживается в содержание рекламы, а именно: номера телефонов, которые зарегистрированных на заявителя» и по которым, согласно объяснениям управления, при звонке специалисты представляются «Элвес» (упоминания о ООО «Элкат» отсутствует); адреса местонахождения магазинов, помещений, которые находятся в собственности директора ООО «Элвес-Ф» ФИО2, полномочия которого прекращены согласно данным ЕГРЮЛ только в 2018 г., и по которым общество фактически осуществляло свою деятельность; доменное имя сайта elves.ru, которое также является индивидуализирующим признаком юридического лица; обозначение лица «Элвес», в совокупности с другими сведениями содержащимися в рекламе, формируют у потребителя ассоциацию о лице, рекламирующим товары и услуги.

Учитывая изложенное, суд правильно посчитал, что информация, содержащаяся в рекламном материале, направлена на индивидуализацию одного юридического лица - ООО «Элвес-Ф».

Какая-либо информация с упоминанием такого юридического лица, как ООО «Элкат» отсутствует.

При этом потребитель не сможет провести ассоциацию содержания рекламы непосредственно с этим обществом, поскольку ООО «Элкат» не является лицом, информация о котором и о деятельности которого является общедоступной, информативной и полной, данное лицо не имеет свой сайт.

Более того, на сайте elves.ru не содержится какой-либо информации о данном лице и его видах деятельности, а также какой-либо информации о его ассортименте товаров, работ и услуг, что подтверждено Управлением документально и исследовано судом.

Также следует отметить, что на здании ТЦ «Элвес», располагающемся по адресу: <...>, и принадлежащему ФИО2, который был директором ООО «Элвес-Ф» в период размещения спорной рекламы, размещена конструкция в виде товарного знака «Элвес», более того указаны виды товаров, реализуемых лицом, индивидуализируемым себя под товарным знаком «Элвес», - торговое оборудование, кондиционеры, отопление.

Таким образом, потребители рекламы при просмотре сведений содержащихся в рекламе, индивидуализируют ее с ООО «Элвес-Ф», а не иным лицом.

Доводы заявителя о том, что он не является рекламодателем спорной рекламы, так как не заключал договоров на изготовление и распространение спорной рекламы, правильно отклонены судом по следующим основаниям.

Статус лица как рекламодателя не связан исключительно с наличием или отсутствием договорных отношений с рекламораспространителем или рекламопроизводителем.

Согласно п. 5 ст. 3 Закона о рекламе рекламодатель - изготовитель или продавец товара либо иное определившее объект рекламирования и (или) содержание рекламы лицо.

Из приведенного определения следует, что статус лица как рекламодателя не связан исключительно с наличием или отсутствием договорных отношений с рекламораспространителем или рекламопроизводителем, а также с присутствием либо с отсутствием записи в ЕГРЮЛ в перечне видов экономической деятельности - «рекламная деятельность».

Целями Закона о рекламе является развитие рынков товаров, работ и услуг на основе соблюдения принципов добросовестной конкуренции, обеспечение в РФ единства экономического пространства, реализация права потребителей на получение добросовестной и достоверной рекламы, предупреждение нарушения законодательства РФ о рекламе, а также пресечение фактов ненадлежащей рекламы (ст. 1 Закона о рекламе).

Исходя из названных норм Закона о рекламе в их системной взаимосвязи, а также учитывая содержание в спорной рекламе информации об услугах, товарах, рекламируемых под товарным знаком «Элвес», адресов, телефонов, Интернет-сайта, размещение и распространение спорной рекламы осуществлено в интересах заявителя в целях продвижения на товарном рынке оказываемых им услуг, а поэтому заявитель является субъектом, в интересах которого распространялась реклама.

Содержание рекламы - это ее внутреннее наполнение, смысл информации, образный ряд, качество и манера изображения. Рекламодатель - профессионал. Это обязывает его к знанию всех законов и требований к построению рекламного сюжета и виду используемого материала. Именно рекламодатель, являющийся изготовителем или продавцом товара, осведомлен о свойствах и качестве товара (услуги) и он сам одобряет содержание рекламы. Только лицо, оказывающее соответствующие услуги и, соответственно, обладающее специальными познаниями в данной области, может обладать достоверной информацией относительно свойств данного товара (услуги).

Таким образом, в первую очередь именно рекламодатель обязан предоставить для последующего распространения рекламы надлежащую информацию, содержание которой соответствует требованиям законодательства о рекламе.

В рассматриваемом случае управление, изучив материалы дела № 12864-17/8, обоснованно пришло к выводу о том, что именно общество является рекламодателем указанной рекламы, то есть лицом, которое определило объект рекламирования и содержание рекламы, что подтверждается доказательствами, указанными в решении по делу № 12864-17/8, а именно, использование товарного знака ООО «Элвес-Ф», оформленного на общество, номера телефонов, адреса магазинов (помещения магазинов в собственности), сайт в сети Интернет, принадлежат ООО «Элвес-Ф» и ФИО2, являвшемуся в рассматриваемый период директором заявителя.

Кроме того, суд, с учетом совокупности представленных управлением доказательств, пришел к правильному выводу о том, что все юридические лица, участвующие в рассмотрении дела, на которые ссылается заявитель и ООО «Элкат», взаимосвязаны между собой, а именно, действуют в интересах заявителя.

Антимонопольным органом правильно установлено, что ООО «Элвес-Ф», ООО «Ленинград» и гр. ФИО2 являются аффилированными лицами.

Согласно данным ЕГРЮЛ органом управления ООО «Элвес-Ф» являлся до 11.01.2018 г. директор - ФИО2, который в соответствии с решением № 2 являлся единственным участником ООО «Элвес-Ф» (выписка из ЕГРЮЛ - т. 1 л.д. 88 - 93, т. 3), а также одним из учредителей ООО «Ленинград» с долей уставного капитала 50 % (т. 1 л.д. 98 - 112).

Помимо этого, на вопрос Комиссии Самарского УФАС России и представителя ГКУ СО «ЦРР» директор ООО «Элвес-Ф» ФИО2 пояснил, что участвовал в назначении единоличного исполнительного органа - действующего директора ООО «Ленинград».

Таким образом, управление пришло к обоснованному выводу о том, что ООО «Элвес-Ф», ООО «Ленинград», гр. ФИО2 являются аффилированными, взаимозависимыми лицами и заинтересованы в распространении рекламы на рекламной конструкции по адресу: г. Самара, пересечение Московкого шоссе и ул. Советской Армии (остановка Телецентр) в интересах заявителя для привлечения внимания и увеличения потребительского спроса услуг и товаров, реализуемых под товарным знаком «Элвес».

ООО «Элкат» также является лицом, заинтересованным в распространении подобного рода рекламы в интересах заявителя, что подтверждается следующими обстоятельствами.

В рассматриваемой рекламе с использованием товарного знака «Элвес» присутствовало указание на сайт (http://elves.ru/), который принадлежит ООО «Элвес-Ф», что не опровергнуто заявителем.

Довод заявителя о том, что вышеуказанный сайт был сдан в аренду ООО «Элкат» по договору субаренды помещения не является доказательством того, что сайт http://elves.ru/ использовался ООО «Элкат» для размещения своей информации.

Кроме того, в материалы дела не представлены акты передачи права пользования сайтом, передачи пароля и логина, отсутствуют соглашения по размещению той или иной информации, иные доказательства.

Потребители рекламы, а также потенциальные клиенты компании «Элвес», заходя на сайт, не могут разграничить информацию ООО «Элкат», ООО «Элвес-Ф», так как вся информация на сайте представлена как общая информация об одном лице, индивидуализирующим себя товарным знаком «Элвес», а именно, ООО «Элвес-Ф», упоминаний о таком юридическом лице, как ООО «Элкат» не имеется, доказательств иного суду не представлено.

Кроме того, в разделе «Новости» размещена информация исключительно об организации индивидуализируемой обозначением и товарным знаком «Элвес», об акциях, скидках, награждениях, мероприятиях, проводимых с участием «Элвес». Одной из таких новостей является статья «Развивайте себя и бизнес вместе с Элвес!» от 31.08.2017 г., согласно которой АО «ЮниКредитБанк» является партнером компаний «Элвес» организовывало семинар для предпринимателей.

Одним из спикеров выступил заместитель директора организации, индивидуализируемой обозначением и товарным знаком «Элвес», ФИО4.

Как следует из статьи, в процессе проведения семинара он подробно рассказал, какими преимуществами обладает программа «Свободная касса», каким образом проходит процесс бесплатного получения контрольно-кассовой техники в магазине «Элвес», а также ответил на многие вопросы, в том числе, по ценообразованию и срокам исполнения работ, что подтверждается актом осмотра сайта от 10.10.2017 г.

Управлением был осуществлен запрос (исх. № 12317/8 от 12.10.2017 г.) в адрес АО «ЮниКредитБанк», согласно представленному ответу (вх. № 8119-з от 01.11.2017 г.) банк подтвердил участие гр. ФИО4 в данном мероприятии в качестве представителя заявителя.

Кроме того, в разделе «Вопросы-ответы» на сайте http://elves.ru/ посетители сайта оставляют вопросы, на которые отвечают сотрудники организации, индивидуализируемой обозначением и товарным знаком «Элвес», в том числе директор ООО «Элвес-Ф» ФИО2, а также заместитель директора ООО «Элвес-Ф» ФИО4

Данные обстоятельства, подтверждаются актами осмотра сайта от 10.10.2017 г.

Из вышеизложенного следует, что директор ООО «Элкат» ФИО4 по совместительству является заместителем директора ООО «Элвес-Ф» и действует в интересах заявителя.

Кроме того, анализ рекламной конструкции, находящаяся в непосредственной близости от ТЦ «Элвес» по адресу: <...>, на которой также размещалась реклама, признанная управлением ненадлежащей и ООО «Элкат» также указывало на то, что является её заказчиком.

Рекламная конструкция, установленная по адресу: <...> (около ТЦ «Элвес»), размещена в непосредственной близости от здания принадлежащего ООО «Элвес-Ф», и оборудована автономным освещением, о чем свидетельствует кабель подключенный к зданию ТЦ «Элвес», через который осуществляется подача электроэнергии для освещения данной рекламной конструкции Самарским УФАС России был осуществлен запрос в адрес АО «ССК» (исх. № 5214/8 от 05.06.2017 г.).

Согласно представленному ответу (вх. № 5132-з от 22.06.2017 г.) АО «ССК» сообщает, что в отношении объектов, расположенных по адресу: <...>, 06.07.2015 г. заключен договор оказания услуг по передаче электрической энергии № 10018507/6916 с ЗАО «Самараэнергосбыт» по двум точкам поставки (договор представлен в материалы дела).

Кроме того, представлен акт разграничения балансовой принадлежности и эксплуатационной ответственности между заявителем и ЗАО «СГЭС», акт № 1058-С о разграничении имущественной (балансовой) принадлежности электрических сетей (электроустановок) и эксплуатационной ответственности между АО «ССК», ООО «Ленинград», и ООО «Элвес-Ф».

Из вышеуказанным актов следует, что за вводно-распределительное устройство (ВРУ) отвечает ООО «Элвес-Ф».

Необходимо отметить, что вышеуказанные акты подписаны со стороны заявителя заместителем директора общества - ФИО4 на основании устава общества, который также является директором ООО «Элкат».

Гражданин ФИО4 является директором ООО «Элкат», что подтверждается выпиской из ЕГРЮЛ на ООО «Элкат».

При этом, из ответа АО «ССК» от 02.06.2017 г. (исх. № 5470) следует, что вышеуказанная рекламная конструкция подключена из-под электроустановки потребителя ООО «Элвес-Ф», электроснабжение которого осуществляется в соответствии с заключенным договором № 14-466.

Также в материалы дела представлен ответ АО «Евразийская корпорация автовокзалов» (исх. № 872 от 24.05.2017 г.) согласно которому, генеральный директор общества сообщает, что кабель, подходящий к рекламной конструкции, расположенной по адресу: <...> в районе д. 21, к зданию автовокзала «Центральный» отношения не имеет. Энергоснабжение автовокзала осуществляется от собственной трансформаторной подстанции, расположенной на территории автовокзала. Энергоснабжение здания, расположенного по адресу: <...> (ТЦ «Элвес»), осуществляется независимо от здания автовокзала «Центральный».

Управлением также представлен полученный по запросу договор аренды сооружения (трансформаторной подстанции) от 01.12.2014 г. с соответствующими приложениями к договору, согласно которому гр. ФИО2 сдавал в аренду трансформаторную подстанцию ООО «Элвес-Ф» и договор от общества подписывал заместитель директора ООО «Элвес-Ф» ФИО4

Согласно запросам управления в адрес Межрайонной ИФНС России № 18 по Самарской области (исх. № 12316/8 от 12.10.2017 г.), а также в Пенсионный фонд РФ по Самарской области (исх. № 12236/8 от 11.10.2017 г.), получены ответы из которых следует, что гр. ФИО4 является должностным лицом заявителя, так как в 2012 - 2017 г. работодатель в лице ООО «Элвес-Ф» производил пенсионные отчисления, налоги за должностное лицо - ФИО4, что подтверждается в том числе справками по форме 2-НДФЛ, данными ПФР (т. 3 л.д. 46 - 57).

Таким образом, гр. ФИО4 является должностным лицом заявителя, а также ООО «Элкат» и ООО «Элком», который действует как в интересах заявителя, так и ООО «Элкат» и ООО «Элком», а поэтому доводы заявителя о том, что гр. ФИО4 не являлся и не является должностным лицом заявителя, не соответствуют действительности и опровергаются имеющимися в материалах дела доказательствами.

Довод заявителя о том, что подобного рода рекламу с использованием товарного знака «Элвес» размещают некие злоумышленники в целях нанести вред деловой репутации заявителя, правильно отклонен судом в виду следующих обстоятельств.

Судом на основании анализа материалов дела № 12745-17/8 (А55-12371/2017), а также дел № А55-9065/2017 (по иску ООО «Элвес-Ф» к ООО «Элкат» о прекращении незаконного использования товарного знака), № А55-31214/2016 (по иску ООО «Ленинград» к ГКУ СО «ЦРР» по обжалованию предписания № 01-0205/2016 от 07.11.2016 г. о демонтаже незаконно установленных и (или) эксплуатированных рекламных конструкций, выданного ГКУ СО «ЦРР») правильно установлена совокупность следующих обстоятельств.

Антимонопольным органом 28.03.2017 г. определением № 12745-17/8 по признакам нарушения законодательства РФ о рекламе в отношении ООО «Элвес-Ф» и ООО «Элком» возбуждено дело. Данное определение получено лицами, участвующими в деле, что подтверждается почтовыми уведомлениями, а именно, ООО «Элвес-Ф» получило определение 06.04.2017 г., также как ООО «Элком» и ООО «Ленинград».

Таким образом, 06.04.2017 г. ООО «Элвес-Ф» могло установить факт размещения вышеуказанной рекламы от управления.

Однако, из содержания жалоб граждан, поступивших в антимонополльный орган, а также в другие органы власти, а также информации, размещенной в сети Интернет на официальном сайте ООО «Элвес-Ф» (elves.ru) и страницах в социальной сети «вконтакте» (https://vk.com/samara - elves - ru), аккуанте социальной сети - «Твиттер» (@ElvesSamara) заявитель обладал информацией о размещении спорной рекламы в марте 2017 г., что подтверждается: заявлениями гр. Дианы Р. (вх. № 185-гр от 09.03.2017 г.), гр. ФИО5 (вх. № 1453 от 09.03.2017 г.), гр. ФИО6 (вх. № 189-гр от 10.03.2017 г.), гр. ФИО7 (вх. № 198-гр от 14.03.2017 г.), гр. ФИО8 (вх. № 193-гр от 14.03.2017 г.), гр. ФИО9 (вх. № 225-гр от 22.03.2017 г.), гр. ФИО10 (вх. №226-гр от 22.03.2017 г.), гр. ФИО11 (вх. № 229-гр от 22.03.2017 г.), гр. ФИО12(вх. № 250-гр от 24.03.2017 г.), гр. ФИО13 (вх. № 266-гр от 29.03.2017 г.), гр. ФИО14 (вх. № 256-гр от 27.03.2017 г.), гр. ФИО15 (вх. № 269-гр от 29.03.2017 г.), гр. ФИО16 (вх. № 267-гр от 29.03.2017 г.), гр. ФИО17 (вх. № 282-гр от 31.03.2017 г.), гр. ФИО18 (вх. № 306-гр от 06.04.2017 г.), гр. ФИО12 (вх. № 333-гр от 18.04.2017 г.), гр. ФИО19 (вх. № 384-гр от 11.05.2017 г.), Общественной палаты Самарской области по устным обращениям граждан г. Самары (вх. № 1733 от 20.03.2017 г.), (вх. № 1862 от 22.03.2017 г.), гр. ФИО20 (вх. № 289-гр от 03.04.2017 г.), гр. ФИО21 (вх. № 294-гр от 03.04.2017 г.), ГКУ СО «ЦРР» (вх. № 1565 от 12.03.2017 г.).

Вместе с тем, факт распространения рекламы, рассматриваемой в рамках дела №12745-17/8, был зафиксирован актом распространения рекламы Самарским УФАС России от 10.03.2017 г. на рекламных щитах по адресам: г. Самара, пересечение ул. Ленина/ ул. Первомайская, а также Московское шоссе/ул. Советская Армия (ост. Телецентр).

Также, в сети Интернет по адресу: http://progorodsamara.ru/news/view/192286/%D0%9%D1%81%D1%82%D0%B0%D0%B2%D0%B8%D0%BB%D0%B8) на информационном портале ProGorodSamara.ru размещена статья от 15.05.2017 г. с интервью директора ООО «Элвес-Ф» ФИО2, согласно которой ФИО2 пояснил, что рекламная компания осуществлена фирмой-партнером, с которой общество тесно сотрудничает. Данная реклама имела положительную отдачу, выраженную в рублях.

При этом ссылка на вышеуказанную статью находится на официальном сайте ООО «Элвес-Ф» www.elves.ru в разделе «Новости», а также в рекламном материале, являющемся предметом спора по делу № А55-25009/2017, что подтверждается распечаткой с сайта www.elves.ru, а также рекламным материалом с указанием соответствующей фразы - «подробности в разделе «Новости» на сайте elves.ru».

Соответственно довод заявителя о том, что общество не обладало информацией о факте размещения на улицах г.о. Самара является несостоятельным, так как, учитывая местонахождение рекламных щитов (непосредственная близость от адресов, по которым располагаются магазины «Элвес»), учитывая размещение аналогичной информации на официальном сайте и страницах, аккуантах в социальных сетях, общество не могло не знать о факте распространения рекламного материала.

Таким образом, довод заявителя о том, что общество узнало о распространении данной рекламы только из определения о возбуждении дела № 12745-17/8, вынесенного Самарским УФАС России, является также несостоятельным.

На основании вышеизложенного, заявителю фактически стало известно о распространении рассматриваемой рекламы с 03.03.2017 г. (дата размещения информации аналогичной по содержанию со спорной рекламой, на официальном сайте ООО «Элвес-Ф» www.elves.ru).

Согласно определению о возбуждении дела председателем комиссии Самарского УФАС России было назначено рассмотрение дела на 12.04.2017 г., однако на рассмотрение дела представители ООО «Элвес-Ф» не явились, как и представители ООО «Элком» и ООО «Ленинград».

07.04.2017 г. ООО «Элком» предоставило письменные пояснения (вх. № 2421-з от 10.04.2017 г.), подписанные от имени общества директорым ФИО4, согласно которым общество отказывается от причастности к размещеной в г. Самара рекламы, при этом, в своих пояснениях не указало сведения о лице, являющемся рекламодателем, рекламораспространителем, рекламопроизводителем, фактически обладая данной информацией (гр. ФИО4 согласно выпискам из ЕГРЮЛ является директором ООО «Элком» и ООО «Элкат», а также должностным лицом ООО «Элвес-Ф»), что подтверждается представленными в дело материалами.

07.04.2017 г. в адрес антимонопольного органа поступили также письменные пояснения ООО «Элвес-Ф» (вх. № 2422-з от 10.04.2017 г.) аналогичного содержания. При этом ООО «Элвес-Ф» также не сообщает, кто, по мнению общества, является рекламодателем и рекламораспространителем спорной рекламы, фактически обладая данной информацией (гр. ФИО4 является должностым лицом заявителя, а именно, заместителем директора общества и по совместительству директором ООО «Элкат»).

В связи с неявкой лиц на заседание, комиссия Самарского УФАС России была вынуждена отложить рассмотрение дела № 12745-17/8 и назначить новую дату заседания комиссии 14.04.2017 г., уведомила лиц, участвующих в деле, посредством телеграммы.

13.04.2017 г. заявитель подает исковое заявление в Арбитражный суд Самарской области в отношении ООО «Элком» и ООО «Ленинград» о прекращении незаконного использования товарного знака (№ А55-9065/2017) в рекламе распространенной в марте 2017 г., являющейся предметом рассмотрения по делу № 12745-17/8.

При этом необходимо отметить, что директор ООО «Элвес-Ф» ФИО2 является учредителем ООО «Ленинград», а директор ООО «Элком» - ФИО4 является заместителем директора ООО «Элвес-Ф».

Таким образом, юридические лица ООО «Элвес-Ф», ООО «Элком», ООО «Ленинград» и ООО «Элкат» образуют группу взаимозависимых лиц, осуществляющих согласованные действия.

Действия по обращению в Арбитражный суд Самарской области о незаконном использовании товарного знака были осуществлены лишь после того, как антимонопольным органом возбуждено дело № 12745-17/8 в отношении ООО «Элвес-Ф» и отложено рассмотрение дела на 14.04.2017 г., однако как было установлено выше, еще с 03.03.2017 г. ООО «Элвес-Ф» обладало информацией об использовании товарного знака, однако, никаких действий в отношении лиц, осуществляющих такое использование, не предпринимало.

Кроме того, необходимо отметить, что по факту распространения рекламы, являющейся предметом спора в данном судебном деле (№ А55-25009/2017), с использованием товарного знака ООО «Элвес-Ф» исковое заявление от имени заявителя не подавался, требования по делу № А55-9065/2017 ООО «Элвес-Ф» не уточнялись.

На основании изложенного суд правомерно посчитал, что заявитель посредством вышеуказанных действий пытается уйти от ответственности за нарушение рекламного законодательства, представляя через заинтересованных лиц сведения на иное лицо, которое выступало рекламодателем указанной выше рекламы, обосновывая данный факт представленным договором.

Вместе с тем, по факту распространения рекламного материала с использованием товарного знака ООО «Элвес-Ф», рассматриваемого в данном деле, ООО «Элвес-Ф» каких-либо действий по устранению ненадлежащей рекламы с указанных щитов с момента начала распространения ненадлежащей рекламы не предприняло, в контрольные органы не обращалось.

Учитывая изложенное, говорить о действиях злоумышленников в лице ООО «Элкат», ООО «Элком» и ООО «Ленинград» не представляется возможным, так как данные общества не являются рекламодателями рассматриваемой рекламы, а ООО «Ленинград» распространяло рекламу на рекламном щите по адресу: г. Самара, пересечение Московского шоссе и ул. Советской Армии (ост. Телецентр) с товарным знаком ООО «Элвес-Ф» в период, когда одним из учредителем данного общества являлся гр. ФИО2, который по совместительству является директором заявителя, таким образом, заявитель не мог не знать о распространении подобного рода рекламы и об использовании товарного знака.

Таким образом, суд правильно сделал вывод, что не допустима ситуация, которая позволяет путем совершения согласованных действий и использованием институтов гражданско-правовых отношений избегать ответственности лицу, который в действительности является рекламодателем.

Управлением также было установлено, что администратором домена второго уровня elves.ru с 11.02.2015 г. и по настоящее время является ООО «Элвес-Ф» (ИНН: <***>, адрес места нахождения: 443099, <...>, ком. 19, почтовый адрес: 443080, <...>), что подтверждается договором №2260117/NIC-D, оформленным путем акцепта публичной оферты 09-FEB-2015.

В соответствии с п. 13 ст. 2 Федерального закона от 27.07.2006 г. № 149-ФЗ «Об информации, информационных технологиях и о защите информации» (далее - ФЗ «Об информации, информационных технологиях и о защите информации») сайт в сети «Интернет» - совокупность программ для электронных вычислительных машин и иной информации, содержащейся в информационной системе, доступ к которой обеспечивается посредством информационно-телекоммуникационной сети «Интернет» (далее - сеть «Интернет») по доменным именам и (или) по сетевым адресам, позволяющим идентифицировать сайты в сети «Интернет».

В соответствии с п. 14 ст. 2 ФЗ «Об информации, информационных технологиях и о защите информации» страница сайта в сети «Интернет» (далее - интернет-страница) - часть сайта в сети «Интернет», доступ к которой осуществляется по указателю, состоящему из доменного имени и символов, определенных владельцем сайта в сети «Интернет».

В соответствии с п. 15 ст. 2 ФЗ «Об информации, информационных технологиях и о защите информации» доменное имя - обозначение символами, предназначенное для адресации сайтов в сети «Интернет» в целях обеспечения доступа к информации, размещенной в сети «Интернет».

В соответствии с п. 17 ст. 2 ФЗ «Об информации, информационных технологиях и о защите информации» владелец сайта в сети «Интернет» - лицо, самостоятельно и по своему усмотрению определяющее порядок использования сайта в сети «Интернет», в том числе порядок размещения информации на таком сайте.

Контент (англ. content - содержимое) - любое информационно значимое наполнение информационного ресурса (например, веб-сайта) - тексты, графика, мультимедиа - вся информация, которую пользователь может загрузить на диск компьютера с соблюдением соответствующих законностей, как правило, только для личного пользования (http://dic.academic.ru/dic.nsf/ruwiki/117680).

Согласно общедоступным сведениям сети «Интернет» администратор домена - это физическое или юридическое лицо, на персональные данные которого оформлен определенный домен, т.е. это лицо, которое занимается администрированием. Администратор осуществляет управление и наполнение домена (http://www.mosdomen.ru/info/administrator-domena-kto-eto-i-kak-im-stat.html).

Доменное имя не отнесено действующим законодательством к объектам гражданских прав (ст. 128 ГК РФ) или к вещным правам (п. 1 ст. 216 ГК РФ) и не является объектом интеллектуальной собственности (п. 1 ст. 1225 ГК РФ). Его владельцем может быть любое лицо, в том числе не обладающее статусом индивидуального предпринимателя. Право на использование доменного имени возникает на основании договора регистрации, заключенного с регистратором доменных имен, и существует в течение срока регистрации (как правило, один год) с возможностью продления срока действия регистрации. (http://www.buhgalteria.ru/)

Таким образом, управлением было установлено, что администратором домена www.elves.ru является заявитель, который самостоятельно и по своему усмотрению определяет порядок использования сайта в сети «Интернет» по адресу: http://elves.ru/, в том числе порядок размещения информации на таком сайте.

Признаки нарушения рекламного законодательства в действиях ООО «Элкат» не подтвердились ввиду отсутствия надлежащих доказательств наличия в действиях ООО «Элкат» признаков нарушения рекламного законодательства.

Доводы заявителя о том, что спорная реклама не нарушает закон, правильно отклонены судом, как противоречащие содержанию рекламы.

Распространение подобного рода рекламы, которая была размещена на рекламной конструкции на территории г.о. Самара по следующему адресу: г. Самара, пересечение Московское шоссе и ул. Советской Армии (остановка Телецентр) напротив Храма в честь собора Самарских Святых, является неприемлемым фактом.

Использование образов мужчины и женщины в обнаженном виде, в изображенной на рекламном щите позе, явно сексуального характера, является неприемлемым и неэтичным, несмотря на то, что обнаженная грудь женщины закрыта белой полосой. Подобная реклама противоречит морально-нравственным устоям общества и наносит непоправимый вред нравственному воспитанию, в том числе несовершеннолетних.

На рассмотрении дела в управлении по аналогичному делу представители лиц, участвующих в деле, высказали свое мнение по отношению к такому роду рекламной информации. Представитель ГКУ «ЦРР» пояснил, что такая реклама недопустима к распространению в общественных местах, представитель Департамента городского хозяйства и экологии Администрации г.о. Самара пояснил, что распространение данной рекламы может негативно повлиять на любую категорию граждан, так как наше государство является многоконфессиональным. Использование этой рекламы может привести к размыванию нравственных ценностей.

В каждой культуре есть особые «табу», присутствует естественное стремление избежать изображения интимных мест человеческого тела, изображения (пусть и не полного) сексуального контакта. В данном случае эти культурные запреты откровенно и сознательно нарушаются.

Таким образом, реклама противоречит традиционным нравственным ценностям и унижает человеческое достоинство, а поэтому суд правильно согласился с позицией управления о том, что данная реклама является неприемлемой, так как по всем показателям и факторам содержит использование непристойных, оскорбительных образов, сравнений и выражений в совокупности с ранее проведенной заявителем рекламной компании с более откровенным изображением мужчины и женщины, что установлено судом при рассмотрении иных дел с участием тех же сторон.

Вопрос отнесения изображений, слов и иных образов к оскорбительным носит субъективно-оценочный характер, который основан на восприятии данной информации каждым индивидуумом в отдельности. При этом очевидно, что восприятие одной и той же информации разными людьми может отличаться в зависимости от личностных характеристик субъекта (возраста, образования, воспитания, семейных устоев, места проживания и прочее).

Соответственно, возможна ситуация, когда одна и та же реклама оценивается неоднозначно с точки зрения ее этичности различными категориями населения. При этом для признания рекламы неэтичной не требуется получение единогласного мнения или мнения абсолютного большинства потребителей рекламы, достаточно установить наличие значимого количества людей, воспринимающих рекламу как неэтичную.

Для оценки рекламы не требуется проведения каких-либо экспертиз специалистами, обладающими специальными познаниями, достаточно произвести оценку потребителями рекламы, что подтверждается судебной практикой (дела № А43-24029/2011, № А57-8254/2013 и другие).

Данная судебная практика подтверждает, что при оценке рекламы не требуется проведения каких-либо экспертиз специалистами обладающими специальными познаниями, а достаточно произвести оценку потребителями рекламы.

В данном деле в рамках оценки потребителями выступили многочисленные заявления граждан, органов государственной власти поступившие в адрес антимонопольного органа при рассмотрении дела № 12745-17/8, и Экспертный совет при Самарском УФАС России.

В связи с тем, что заявитель в своей рекламной компании использует непристойные и оскорбительные образы, а именно, изображение обнаженных тел мужчины и женщины, где мужчина лежит на женщине прикрывая ладонью обнаженную грудь женщины, которые уже были признаны ненадлежащими и подверглись оценке потребителями рекламы в лице членов Экспертного совета при Самарском УФАС Россию по делу №12745-17/8, Самарским УФАС России было принято решение не направлять повторные запросы в адрес членов Экспертного совета.

Таким образом, потребителями рекламы выступили члены Экспертного Совета при Самарском УФАС России, которые выразили свое мнение в отношении рекламы заявителя с использованием части изображения по делу № 12745-17/8, а именно, изображения образов мужчины и женщины.

Все члены Экспертного совета, ответившие на запрос антимонопольного органа, пояснили, что данная реклама не соответствует законодательству РФ о рекламе, в части содержания в ней непристойных образов, сравнений, выражений.

Оценка «этичности» дается отдельно каждым индивидуумом из-за разницы личного восприятия (в связи с различием в воспитании, образе жизни и мироощущении), однако именно в массовом сознании оскорбительный неприличный образ должен быть несовместим с моралью, мировоззрением, культурой или традициями.

Реклама, указанная выше, признана ненадлежащей по основаниям и с учетом доказательств, изложенных в решении Комиссии Самарского УФАС России по делу №12745-17/8 от 28.04.2017 г., а именно, установлено нарушение ч. 6 и 11 ст. 5 (выразившееся в нарушение требований, предусмотренных п. 7 ч. 2, п. 3 ч. 3 ст. 5 ФЗ «О защите детей от информации, причиняющей вред их здоровью и развитию») Закона о рекламе.

На основании изложенного, суд пришел к правильному выводу о том, что управлением были приняты все меры для полного, всестороннего и объективного рассмотрения дела.

Кроме того, суд правильно посчитал, что представленные ООО «Элкат» документы (договор № 12 от 01.03.2017 г. с ООО «Ленинград» по размещению и демонстрации рекламной информации, с приложением № 4 от 05.05.2017 г., акт к нему от 30.05.2017 г., квитанция к ПКО, чек, договор № 18 от 19.04.2016 г. с дополнительным соглашением №122 от 04.05.2017 г., оригинал-макеты, УПД, счет, платежное поручение на оплату, договоры субаренды с заявителем), не опровергают обоснованность выводов антимонопольного органа в оспариваемом решении относительно того, что именно заявитель является рекламодателем спорной рекламы.

В спорной рекламе указывается на то, что «САМАРСКОЕ УФАС В ЛЮБОВЬ НЕ ВЕРИТ!» подробности в разделе «Новости» на сайте elves.ru». Данная реклама была размещена после того, как ранее управление вынесло уже свои решения по факту ненадлежащего размещения именно заявителем рекламы похожего содержания (например, по делу № 12773-17/8 от 05.05.2017 г. в части признания заявителя рекламодателем рекламы, распространенной на рекламной конструкции на территории г.о. Самара по следующему адресу: пересечение ул. Карбышева и ул. Дыбенко, которое оспаривалось в рамках дела № А55-12866/2017; по делу № 12745-17/8 от 28.04.2017 г. в части признания ООО «Элвес-Ф» рекламодателем рекламы, распространенной на рекламной конструкции на территории г.о. Самара по следующему адресу: пересечение ул. Первомайская/пр. Ленина, ул. Сов. Армии около д. 167, пересечение Московоское шоссе и ул. Сов. Армии (остановка Телецентр) напротив Храма в честь собора Самарских Святых, Московосе шоссе, литД, д. 28А, которое оспаривалось обществом в рамках дела № А55-12371/2017).

В интервью бывшего директора ООО «Элвес-Ф» ФИО2 интернет-порталу progorodsamara.ru (т. 3 л.д. 29 - 32) сообщено, что от первоначальной рекламы получена существенная положительная отдача, выраженная в рублях. Ее запустили ещё в марте, впоследствии УФАС вдохновил её создателей на следующие серии. Рекламодателю хотелось уйти от скучной рекламы и сделать то, что действительно будоражит внимание, эта задача решена. При этом в данном интервью руководитель заявителя хотя и указывает, что это не их рекламная компания, а фирмы-партнёра, однако данное утверждение опровергается совокупностью представленных в дело антимонопольным органом доказательств.

Именно заявитель знал о принятии данных решений управления, а не ООО «Элкат», соответственно, именно заявитель имел возможность и мотив использовать и инициировать в спорной рекламе указание на позицию ответчика относительно подобной рекламы в интересах привлечения внимания.

На основании вышеизложенного, суд правильно посчитал, что оспариваемое решение вынесено в пределах компетенции антимонопольного органа, соответствуют закону, и оснований для признания решения управления по делу № 12864-17/8 от 15.06.2017 г. в оспариваемой части не имеется.

Доводы жалобы о том, что суд ошибочно сделал вывод, что заявитель не мог не знать о распространении данной рекламы по адресу: г. Самара, пересечение Московское шоссе и ул. Советской Армии (остановка Телецентр) напротив Храма в честь собора Самарских Святых, обосновывая свой довод тем, что местонахождение рекламной конструкции находится далеко от офиса заявителя, следовательно, суд не основывался на фактических обстоятельствах дела, отклоняются апелляционным судом по следующим основаниям.

Факт размещения рекламы, размещенной по адресу: г. Самара, пересечение Московское шоссе и ул. Советской Армии (остановка Телецентр) напротив Храма в честь собора Самарских Святых был известен обществу из договора на размещение рекламной конструкции, представленного ООО «Элкат».

Судом из документов, представленных управлением, правильно установлено, что директор ООО «Элкат» ФИО22 по совместительству является должностным лицом заявителя (заместитель директора), а также ООО «Элком», который действует как в интересах заявителя, так и ООО «Элкат» и ООО «Элком».

Ссылка заявителя на то, что гр. ФИО4 никогда не являлся должностным лицом заявителя, соответственно общество не могло знать о факте распространения рекламы, опровергается доказательствами, представленными антимонопольным органом в материалы дела, а именно, ответами Межрайонной ИФНС России № 18 по Самарской области (исх. № 12316/8 от 12.10.2017 г.), Пенсионного фонда РФ по Самарской области (исх. № 12236/8 от 11.10.2017 г.) подтверждающими, что гр. ФИО4 является должностным лицом ООО «Элвес-Ф», так как в 2012 - 2017 г. работодатель в лице ООО «Элвес-Ф» производил пенсионные отчисления, налоги за должностное лицо - ФИО4

Кроме того, в связи с тем, что ООО «Элвес-Ф» и ООО «Ленинград» (реклмораспротранитель) являются аффилированными лицами, соответственно ООО «Элвес-Ф» не могло не знать о распространении рассматриваемой рекламы.

Доводы жалобы о том, что доказательство представленное управлением в части предоставления информации, относящейся к рекламным конструкциям и размещенной по адресу: <...> Телецентр), а именно, информация содержащаяся в таких документах как: актразграничения балансовой принадлежности и эксплуатационной ответственности между заявителем и ЗАО «СГЭС», акт № 1058-С о разграничении имущественной (балансовой) принадлежности электрических сетей (электроустановок) и эксплуатационной ответственности между АО «ССК», ООО «Ленинград» и ООО «Элвес-Ф», подписанный от имени заявителя заместителем директора Общества - ФИО4, а также договор аренды сооружения (трансформаторной подстанции) от 01.12.2014 г. с соответствующими приложениями к договору, согласно которому гр. ФИО2 сдавал в аренду трансформаторную подстанцию ООО «Элвес-Ф», от общества подписывал заместитель директора ООО «Элвес-Ф» ФИО4, а также информация в виде статьи, размещенной на официальном сайте www.elves.ru«Развивай себя и бизнес с Элвес!», и другие статьи, интервью, представленные антимонопольным органом, не имеют отношения к судебному делу № А55-12866/2017, соответственно ссылка на них является необоснованной, отклоняется апелляционным судом, поскольку вышеуказанные документы являются доказательствами того факта, что ООО «Элвес-Ф» и ООО «Элкат» являются заинтересованной группой лиц, действующих в интересах друг друга.

Довод жалобы о том, что в материалах дела отсутствуют доказательства, подтверждающие факт того, что заявитель является рекламодателем рассматриваемой рекламы, отклоняется апелляционным судом, поскольку анализ совокупности представленных по делу доказательств в порядке ст. 71 АПК РФ, а именно: рекламного материала ООО «Элвес-Ф» по делу № 12864-17/8; выписок из ЕГРЮЛ ООО «Элвес-Ф»; ООО «Элком», ООО «Ленинград» и ООО «Элкат»; акта фиксации распространения рекламы от 10.05.2017 г.; распечатки с сайта ФБГУ ФИПС по товарному знаку № 214150 ООО «Элвес-Ф»; запроса в адрес ПАО «Вымпел-Коммуникации» (исх. № 2062/8 от 15.03.2017 г.); запроса в адрес ПАО «Ростелеком» (исх. № 2061/8 от 15.03.2017 г.); ответа ПАО «Ростелеком» (вх. № 2142-з от 29.05.2017 г.) на запрос (исх. № 2061/8 от 15.03.2017 г.); запроса в Департамент городского хозяйства и экологии Администации г.о. Самара (исх. № 2059 от 15.03.2017 г.); ответа Департамента городского хозяйства и экологии Администации г.о. Самара (вх. № 2679-з, вх. № 2680-з); запроса в адрес ЗАО «РСИЦ» (исх. № 2384/8 от 24.03.2017 г.); ответа ЗАО «РСИЦ» (вх. № 2882-з от 24.04.2017 г.) на запрос (исх. № 2384/8 от 24.03.2017 г.); запроса в адрес ООО «ЖКС» (исх. № 2383/8 от 24.03.2017 г.); ответа ООО «ЖКС» (вх. № 2359-з от 06.04.2017г.) на запрос (исх. № 2383/8 от 24.03.2017 г.); рекламного материала ООО «Элвес-Ф» по делу № 12745-17/8; акта осмотра сайта по делу № 12745-17/8; заявлений граждан по делу № 12745-17/8, обратившихся в антимонопольный орган по факту распространения рекламы «Элвес»; письменных пояснений ООО «Элвес-Ф» по делу № 12864-17/8 (вх. № 4039-з от 29.05.2017 г.); письменных пояснений ООО «Элком» по делу № 12864-17/8 (вх. № 4042-з. от 29.05.2017 г.); скриншотов страницы с сайта www.elves.ru из раздела «Новости» от 16.05.2017 г.; распечатки с сайта ProGorodSamara.ru статьи от 15.05.2017 г. с интервью директора ФИО2; письми АО «Евразийская корпорация автовокзалов» (вх. №4132-з от 31.05.2017 г.), запроса в адрес АО «ССК» (исх. № 5214/8 от 05.06.2017 г.); ответа АО «ССК» (вх. № 5132-з от 22.06.2017 г.); запроса в адрес ГУ - Отделения Пенсионного фонда РФ по Самарской области (исх. № 12236/8 от 11.10.2017 г.); ответа ГУ - Отделения Пенсионного фонда РФ по Самарской области (вх. № 7814-з от 17.10.2017 г.); запроса в адрес Межрайонной ИФНС России № 18 по Самарской области (исх. № 12316/8 от 12.10.2017 г.); ответа Межрайонной ИФНС России № 18 по Самарской области (вх. №946 от 18.10.2017 г.); устава ООО «Элвес-Ф», договора подряда от 16.03.1995 г. на услуги по разработке фирменного стиля, который включает логотип, товарный знак, фирменный бланк, визитку, стилизованное написание слова «Элвес» (заказчиком по данному договору выступил гр. ФИО2) договора аренды сооружения (трансформаторной подстанции) от 01.12.2014 г. с приложениями к договору; запроса в адрес АО «ЮниКредитБанк» (исх. № 12317/8 от 12.10.2017 г.); ответа АО «ЮниКредитБанк» (8119-з от 01.11.2017 г.); копии страниц журнала Самарской губернии «Первый в бизнесе и власти» № 4 (81) май 2017 г.; акта осмотра сайта от 10.10.2017 г.; акта осмотра сайта от 10.10.2017 г. и материалов иных дел, рассматриваемых судом с участием заявителя по спорным вопросам размещения рекламы и использования товарного знака, позволяет прийти к выводу о том, что именно заявитель является рекламодателем спорной рекламной конструкции.

Вышеизложенное в совокупности и взаимосвязи свидетельствует о том, что суд сделал правильный вывод об отказе обществу в удовлетворении заявленных требований.

Положенные в основу апелляционной жалобы доводы проверены судом апелляционной инстанции в полном объеме, но учтены быть не могут, так как не опровергают обстоятельств, установленных судом первой инстанции, и, соответственно, не влияют на законность принятого судебного акта.

Иных доводов, которые могли послужить основанием для отмены обжалуемого решения в соответствии со ст. 270 АПК РФ, из апелляционной жалобы не усматривается.

Суд апелляционной инстанции считает, что суд первой инстанции, разрешая спор, полно и всесторонне исследовал представленные доказательства, установил все имеющие значение для дела обстоятельства, сделал правильные выводы по существу требований заявителя, а также не допустил при этом неправильного применения ни норм материального права, ни норм процессуального права.

Таким образом, решение суда является законным и обоснованным, а апелляционная жалоба не подлежит удовлетворению.

Руководствуясь ст. ст. 266 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Самарской области от 01 марта 2018 года по делу №А55-25009/2017 оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в двухмесячный срок в Арбитражный суд Поволжского округа через суд первой инстанции.

Председательствующий П.В. Бажан

Судьи А.Б. Корнилов

Е.М. Рогалева