Гражданский кодекс часть 1

с участием в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора: 1. Управления Федеральной налоговой службы по Самарской области; 2. Общества с ограниченной ответственностью «Салюме»,

о признании незаконными решений № 2348 от 30.06.2016г., № 3 от 30.06.2016г., об обязании,

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью "РосМетИндустрия" (далее – заявитель, Общество, ООО "РосМетИндустрия") обратилось в Арбитражный суд Самарской области с заявлением (с учетом уточнения заявленных требований, т.4, л.д. 19, принятых судом первой инстанции в порядке ст. 49 АПК РФ) к Инспекции ФНС России по Красноглинскому району г. Самары (далее – инспекция):

- о признании незаконным решения Инспекции Федеральной налоговой службы по Красноглинскому району г. Самары № 2348 от 30.06.2016г. об отказе в привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения;

- о признании незаконным решения Инспекции Федеральной налоговой службы по Красноглинскому району г. Самары № 3 от 30.06.2016г. об отказе в возмещении частично суммы налога на добавленную стоимость, заявленного к возмещению;

- об обязании Инспекцию Федеральной налоговой службы по Красноглинскому району г. Самары устранить допущенные нарушения прав и охраняемых законом интересов общества путем принятия решения о возмещении налога на добавленную стоимость в сумме 3 057 326 руб. на основе первичной налоговой декларации по налогу на добавленную стоимость за 3 квартал 2015 года, представленной ООО "РосМетИндустрия" в Инспекцию Федеральной налоговой службы по Красноглинскому району г. Самары 23.10.2015г.

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, были привлечены: Управление Федеральной налоговой службы по Самарской области (далее - Управление), ООО «Салюме».

Решением Арбитражного суда Самарской области от 13 июня 2017 года в удовлетворении заявленных требований было отказано.

В апелляционной жалобе заявитель, с учетом дополнений к апелляционной жалобе от 19.09.2017, просит суд апелляционной инстанции отменить решение Арбитражного суда Самарской области от 13 июня 2017 года по делу № А55-30881/2016 и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований, приводя доводы о незаконности обжалуемого решения налогового органа. Податель жалобы указывает, что заключение эксперта, составленное экспертом АНО «Самараэкспертиза» ФИО3, не может служить доказательством тому, что чушки плавок являются ломом алюминия 27, а не алюминиевым сплавом АК5М2.

В материалы дела поступил отзыв Инспекции Федеральной налоговой службы по Красноглинскому району г. Самары и третьего лица, УФНС России по Самарской области, на апелляционную жалобу заявителя, в котором налоговые органы просят суд апелляционной инстанции решение Арбитражного суда Самарской области от 13 июня 2017 года по делу № А55-30881/2016 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения как необоснованную.

В судебном заседании суда апелляционной инстанции 25.09.2017 представителем ООО "РосМетИндустрия" заявлено устное ходатайство о назначении экспертизы. Также представитель ООО "РосМетИндустрия" представил суду для приобщения к материалам дела запрос в ФБУ Самарская ЛСЭ Минюста России от 27.05.2017, ответ ФБУ Самарская ЛСЭ Минюста России на запрос ООО "РосМетИндустрия".

Рассмотрев указанное ходатайство заявителя, суд апелляционной инстанции не находит оснований для его удовлетворения.

Согласно части 1 статьи 82 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации для разъяснения возникающих при рассмотрении дела вопросов, требующих специальных знаний, арбитражный суд назначает экспертизу по ходатайству лица, участвующего в деле, или с согласия лиц, участвующих в деле. В случае, если назначение экспертизы предписано законом или предусмотрено договором либо необходимо для проверки заявления о фальсификации представленного доказательства либо если необходимо проведение дополнительной или повторной экспертизы, арбитражный суд может назначить экспертизу по своей инициативе.

В соответствии с пунктом 5 постановления Пленума ВАС РФ от 04.04.2014 № 23 "О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами законодательства об экспертизе" ходатайство о проведении экспертизы в суде апелляционной инстанции рассматривается судом с учетом положений частей 2 и 3 статьи 268 АПК РФ, согласно которым дополнительные доказательства принимаются судом апелляционной инстанции, если лицо, участвующее в деле, обосновало невозможность их представления в суд первой инстанции по причинам, не зависящим от него (в том числе в случае, если судом первой инстанции было отклонено ходатайство о назначении экспертизы), и суд признает эти причины уважительными.

Вместе с тем, как установлено судом апелляционной инстанции, заявителем при рассмотрении дела в суде первой инстанции ходатайства о назначении судебной экспертизы по делу не заявлялось, суд подобного ходатайства не рассматривал. Общество указало на намерение заявить подобное ходатайство в суде первой инстанции.

Таким образом, с учетом ограничений, предусмотренных частью 2 статьи 268 АПК РФ, согласно которой дополнительные доказательства принимаются арбитражным судом апелляционной инстанции, если лицо, участвующее в деле, обосновало невозможность их представления в суд первой инстанции по причинам, не зависящим от него, в том числе в случае, если судом первой инстанции было отклонено ходатайство об истребовании доказательств, и суд признает эти причины уважительными, ходатайство заявителя о назначении экспертизы в рассматриваемом случае не может быть удовлетворено.

В судебном заседании суда апелляционной инстанции представитель заявителя апелляционную жалобу поддержал. просил ее удовлетворить.

Представитель налоговых органов в судебном заседании апелляционного суда возражал против удовлетворения апелляционной жалобы по основаниям, изложенным в отзыве на жалобу, просил суд решение Арбитражного суда Самарской области от 13 июня 2017 года оставить без изменения.

Третье лицо, ООО "Салюме", в судебное заседание апелляционного суда не явилось, извещено надлежащим образом о месте и времени судебного разбирательства в суде апелляционной инстанции.

На основании статей 156 и 266 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации суд апелляционной инстанции рассматривает апелляционную жалобу в отсутствие третьего лица, надлежаще извещенного о месте и времени рассмотрения апелляционной жалобы.

Рассмотрев дело в порядке апелляционного производства, проверив обоснованность доводов, изложенных в апелляционной жалобе, суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены обжалуемого судебного акта.

Как усматривается из материалов дела, Инспекцией ФНС России по Красноглинскому району г. Самары в период с 23.10.2015г. по 25.01.2016г. проведена камеральная налоговая проверка налоговой декларации по НДС за 3 квартал 2015г., представленной в налоговый орган 23.10.2015г.

По результатам проверки был составлен акт № 16675 от 05.02.2016 г. (л.д. 14-25 т.2), а также вынесены следующие решения:

- решение от 30.06.2016г. № 2348 об отказе в привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения (л.д. 43-61 т.2);

- решение от 30.06.2016г. № 4 о возмещении частично суммы налога на добавленную стоимость, заявленной к возмещению, в размере 3 027 351 руб. (л.д. 26-27 т.2);

- решение от 30.06.2016г. № 3 об отказе в возмещении частично суммы налога на добавленную стоимость (НДС), заявленной к возмещению, в размере 3 348 609 руб. (л.д.28-42 т.2).

Заявитель, не согласившись с принятыми решениями Инспекции от 30.06.2016 № 2348 об отказе в привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения и от 30.06.2016 № 4 об отказе в возмещении частично суммы НДС, заявленной к возмещению, обратился в УФНС России по Самарской области (далее -Управление) с апелляционной жалобой, в которой просит отменить указанные решения и принять решение о возмещении НДС в сумме 3 057 326 руб.

Управлением по результатам рассмотрения апелляционной жалобы Общества вынесено решение от 07.09.2016 № 03-15/24288@, согласно которому апелляционная жалоба Общества оставлена без удовлетворения.

УФНС России по Самарской области принято решение об исправлении технической ошибки в решении от 07.09.2016 № 03-15/24288@ по апелляционной жалобе ООО «РосМетИндустрия» на решения ИФНС России по Красноглинскому району г. Самары от 30.06.2016г. № 2348 об отказе в привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения и от 30.06.2016г. № 4 о возмещении частично суммы налога на добавленную стоимость, заявленной к возмещению, в соответствии с которым, резолютивная часть решения Управления от 07.09.2016 № 03-15/24288@ изложена в новой редакции:

«1. Отменить решение от 30.06.2016 г. № 3 об отказе в возмещении частично суммы налога на добавленную стоимость к возмещению в части отказа в возмещении налога на добавленную стоимость в сумме 291 283 руб.

Принять решение о возмещении частично суммы налога в размере 3 318 643 руб. заявленной к возмещению по налоговой декларации по НДС за 3 квартал 2015 года.

Принять решение об отказе в возмещении частично суммы налога в размере 3 057 326 руб., заявленной к возмещению по налоговой декларации по НДС за 3 квартал 2015 года».

Данные обстоятельства послужили основанием для обращения ООО «РосМетИндустрия» в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными решений Инспекции.

При принятии судебного акта, арбитражный суд первой инстанции правомерно исходил из следующего.

ООО «РосМетИндустрия» 23.10.2015 подана первичная декларация по НДС за 3 квартал 2015 г., в которой заявлена сумма НДС к возмещению в размере 6 375 960 руб.

Камеральной налоговой проверкой установлено, что в указанном периоде ООО «РосМетИндустрия» на основании пп.1 ст. 164 НК РФ применило налоговую ставку по НДС 0%, заявило налоговые вычеты по НДС по операциям, подлежащим обложению по налоговой ставке 0%, что сформировало НДС к возмещению из бюджета.

Согласно пункту 1 статьи 171 НК РФ налогоплательщик имеет право уменьшить общую сумму налога, исчисленную в соответствии со статьей 166 НК РФ, на установленные статьей 171 НК РФ налоговые вычеты.

В соответствии с пунктом 1 статьи 172 НК РФ вычетам подлежат, если иное не установлено названной статьей, только суммы налога, предъявленные при приобретении товаров (работ, услуг), имущественных прав на территории Российской Федерации после принятия на учет указанных товаров (работ, услуг) и при наличии соответствующих первичных документов.

В силу пункта 3 статьи 172 НК РФ вычеты сумм налога, предусмотренных статьей 171 НК РФ, в отношении операций по реализации товаров (работ, услуг), указанных в пункте 1 статьи 164 НК РФ, производятся в порядке, установленном статьей 172 НК РФ, на момент определения налоговой базы, установленный статьей 167 НК РФ.

Согласно пункту 9 статьи 167 НК РФ при реализации товаров (работ, услуг), предусмотренных подпунктом 1 пункта 1 статьи 164 НК РФ, моментом определения налоговой базы по указанным товарам (работам, услугам) является последнее число квартала, в котором собран полный пакет документов, предусмотренных статьей 165 НК РФ.

При этом, представление налогоплательщиком полного пакета документов, соответствующего требованиям статьи 165 НК РФ, не влечет автоматического применения налоговой ставки 0 процентов, подтверждения обоснованности заявленных вычетов по НДС и возмещения налога на добавленную стоимость из бюджета. Это является лишь условием, подтверждающим факт экспорта, в связи с чем, при решении вопроса о применении налоговой ставки 0 процентов и налоговых вычетов учитываются результаты достоверности, комплектности и непротиворечивости представленных документов.

В силу положений статей 170 и 171 НК РФ суммы НДС, предъявленные налогоплательщику при приобретении товаров (работ, услуг), учитываются в составе налоговых вычетов по названному налогу в случае их приобретения для осуществления операций, признаваемых объектами обложения НДС, и учитываются в стоимости товаров (работ, услуг) в случае их приобретения для осуществления операций, не подлежащих налогообложению.

Глава 21 "Налог на добавленную стоимость" Налогового кодекса РФ различает хозяйственные операции, не подлежащие налогообложению (освобождаемые от налогообложения) (статья 149), и операции, облагаемые налогом по различным ставкам, включая ставку 0 процентов (статья 164).

В соответствии с подпунктом 25 пункта 2 статьи 149 НК РФ операции по реализации лома и отходов цветных металлов не подлежат обложению (освобождаются от налогообложения) налогом на добавленную стоимость.

К операциям по реализации лома на экспорт должна применяться норма, установленная подпунктом 25 пункта 2 статьи 149 НК РФ, а не ставка налога 0 %, право на применение которой установлено подпунктом 1 пункта 1 статьи 164 НК РФ. Поскольку для целей обложения налогом на добавленную стоимость местом реализации экспортируемых товаров признается территория Российской Федерации, то приведенный в статье 149 НК РФ перечень операций, не облагаемых указанным налогом, охватывает и экспортные операции с соответствующими товарами.

В случае реализации на экспорт товаров, не облагаемых налогом на добавленную стоимость, исключается возможность возмещения из федерального бюджета сумм налога, уплаченных поставщикам этих товаров.

Данная правовая позиция изложена ВАС РФ в Постановлении Президиума от 14 декабря 2004 года № 8870/04.

Из материалов по делу следует, что в ходе проведения камеральной налоговой проверки налоговой декларации по НДС за 3 квартал 2015 г. и документов, представленных ООО "РосМетИндустрия" налоговым органом установлены следующие обстоятельства.

Между ООО «РосМетИндустрия» (покупатель) и ООО «Салюме» (поставщик) заключен договор № С-10 от 21.01.2014г. на поставку товара (вторичного алюминиевого сплава АК5М2 ГОСТ 1583-93), по которому качество, количество и комплектность Товара гарантируется поставщиком и должна соответствовать техническим регламентам, государственным стандартам (ГОСТ), техническим условиям (ТУ), иной нормативно-технической документации. Качество товара подтверждается сертификатом соответствия, удостоверением качества и должны соответствовать ТУ, нормам и стандартам, техническим регламентам, принятым в РФ. Сертификаты соответствия, удостоверение (паспорт) качества передается покупателю одновременно с каждой партией товара. За ненадлежащее исполнение условий договора стороны несут ответственность согласно установленному законодательству.

ООО «Салюме» является первичным продавцом продукции, реализованной в адрес ООО «РосМетИндустрия», ООО «Салюме» приобретает литейный подготовительный алюминиевый сплав, который передает на переработку ОАО «Завод алюминиевых сплавов» на давальческих началах.

Приобретенный у ООО «Салюме» товар реализуется Обществом на экспорт в адрес «ТАМОТЕN МЕТАLS» согласно контракту № КМ1-02 от 02.09.2014г.

Согласно контракту № КМ1-02 от 02.09.2014г., заключенного между ООО «РосМетИндустрия» (продавец) и компании «ТАМОТЕN МЕТАLS», Лондон, Англия (покупатель) товар «алюминиевый сплав», химический состав которого должен соответствовать таблице 1 в каждом дополнении к контракту:

Si%

Сu,%

Мn,%

Мg,%

Fе,%

Zn,%

Ni%

Рb,%

Тi,%

Cd,%

1.5-6/0max

1,0-3.5mах

0.2-0.8

0.50mаx

1.0mах

0.50mах

0.20mах

0.01mах

Согласно договору переработки от 01.04.2012г., заключенному между ООО «САЛЮМЕ» и ОАО «Завод алюминиевых сплавов» производство данного товара, осуществляется в соответствии с установленными требованиями: химический состав сплавов должен соответствовать ГОСТ 1583-93, а по соглашению с Заказчиком (по договору ООО «САЛЮМЕ») допускается изготавливать чушки, состав которых по массовым долям отдельных элементов основных компонентов и примесей, отличается от указанных в ГОСТ 1583-93. Приемка сплавов по количеству и качеству Заказчиком осуществляется в порядке, определяемом Инструкциями о прядке приемки продукции ПТН и ТИП по количеству и качеству, утвержденными Постановлением Госарбитража СССР от 15.06.65 №П-6 (в ред. от 14.11.74), от 25.04.66 №п-7 (в ред. от 14.11.74).

Согласно пункту 3.1. ГОСТ 1583-93 марки и химический состав алюминиевых литейных сплавов должны соответствовать приведенным в таблице 1. В соответствии с пунктом 13 Примечаний к таблице 1 ГОСТ 1583-93 по соглашению с потребителем допускается изготавливать чушки, состав которых по массовым долям отдельных элементов (основных компонентов и примесей) отличается от указанного таблице 1.

Химический состав сплавов марки АК5М2 и АК12М2 предусмотрен в таблице № 1 ГОСТ 1583-93. В соответствии с пунктом 13 Примечаний к таблице 1 для соответствия ГОСТ 1583-93 в соответствующем соглашении с потребителем должны быть согласованы необходимые отличия от значений таблицы 1 по каждому отдельному элементу, предусмотренному для конкретной марки сплава. В ином случае соответствующая марка сплава должна соответствовать таблице 1 ГОСТ 1583-93.

Таким образом, технические условия ТУ 1713-008-66968482-2013, утвержденные ОАО «Завод алюминиевых сплавов», утверждены для выполнения требования конечного потребителя, который будет использовать сплав в своем производстве.

По ТУП 13-008-66968482-2013 химический состав алюминиевого сплава марки АК5М2(2п-1% Мё-0.5%) соответствует следующей таблице:

Fе

Мn

Рb

Тi

Сумма примесей

0,8-3,5

1,0 мах

0,1-6,0

0,5 мах

0,2-0,8

0,5 мах

0,2 мах

2,8

Отклонения химического состава сплава марки АК5М2 от ГОСТа 1583-93, указанные в технических условиях ТУ 1713-008-66968482-2013 ОАО «Завод алюминиевых сплавов» являются требованием непосредственного потребителя, следовательно, заказчик продукции, изготовитель продукции, перепродавец продукции должны соблюдать эти требования. В дополнениях к Контракту №КМ1-02 от 02.09.2014г., заключенному между ООО «РосМетИндустрия» и «ТАМОТЕМ МЕТАLS» и документов, представленных ООО «РосМетИндустрия» в 3 квартале 2015 вышеуказанные требования соблюдены.

В договоре переработки от 01.04.2012г., заключенному между ООО «САЛЮМЕ» и ОАО «Завод алюминиевых сплавов», договоре поставки между ООО «РосМетИндустрия» и «ТАМОТЕМ МЕТАLS» при поставке некачественного Товара Поставщик обязан устранить недостатки Товара или заменить его.

Из показаний руководителя департамента продаж лома цветных металлов и
внешнеэкономической деятельности ООО «РосМетИндустрия» - куратора сделок по
реализации вторичного алюминиевого сплава Шика Ю.Г. следует, что анализ
сертификатов качества реализуемого на экспорт алюминиевого сплава не проводился.
Соответствие качества товара проверяет покупатель. Если есть товар, не
соответствующий качеству, оговоренному в дополнительном соглашении на партию
товара, покупатель выставляет претензию, ООО «РосМетИндустрия» в свою очередь,
перевыставляет ее поставщику алюминиевого сплава.

Обществом представлены: счета-фактуры (№№ 558 от 14.07.2015, 559 от 14.07.2015, 589 от 22.07.2015, 590 от 22.07.2015, 610 от 28.07.2015, 609 от 28.07.2015, 606 от 28.07.2015, 605 от 28.07.2015, 630 от 03.08.2015, 629 от 03.08.2015, 657 от 10.08.2015, 656 от 10.08.2015, 675 от 17.08.2015, 674 от 17.08.2015, 673 от 17.08.2015, 672 от 15.08.2015. 749 от 09.09.2015, 750 от 09.09.2015, 751 от 09.09.2015, 752 от 09.09.2015) и товарные накладные на реализацию и отгрузку вторичного алюминиевого сплава АК5М2 ГОСТ 1583-93 от ООО «Салюме» в адрес ООО «РосМетИндустрия» на общую сумму в размере 41 924 459.36 руб., в т.ч. НДС 6 395 256,51 руб.; сертификаты качества и массы, выданные ОАО «Завод алюминиевых сплавов» (142155, Московская область, Подольский район, шт. Львовский, пр. Металлургов, дом 3) на партии товаров № 8542, 8551. 8574, 8588, 8643, 8642, 8626, 8625, 8702, 8696, 8767, 8830, 8828, 8825, 8821, 9022, 9026, 9032.

В соответствии со статьей 95 НК РФ проведена экспертиза сертификатов соответствия на партии товаров №8542, 8551, 8574, 8588, 8625, 8626, 8643, 8696, 8702, 8767, 8776, 8821, 8825, 8828, 8830, 9022, 9026, 9032, 9038 (постановление №06-2 от 08.04.2016г. о назначении экспертизы, 12.04.2016 ознакомление проверяемого лица с Постановлением о назначении экспертизы о разъяснении его прав), экспертное заключение Ф-П №007 03 00204 получено 11.05.2016г. (вх.№01-45/15149), копия заключения вручена представителю 16.05.2016г.

Инспекция, руководствуясь ст.95 НК РФ, назначила технологическую экспертизу (постановление №06-2 от 08.04.2016).

В соответствии с п.1 ст.95 НК РФ эксперт - это организации или физические лица, обладающие необходимыми специальными познаниями в науке, искусстве, технике или ремесле.

В соответствии с п.8 ст.95 НК РФ эксперт излагает в своем заключении суть проведенных исследований, сделанные выводы и обосновывает ответы на поставленные вопросы. Эксперт формирует доказательственную базу.

Конституционный Суд Российской Федерации в Определении от 16.07.2009 №928-0-0 разъяснил, что привлечение экспертов при проведении действий по осуществлению налогового контроля позволяет получить достоверную и объективную информацию. Данное право налоговых органов предусмотрено пп.11 п.1 ст.31, п.1 ст.95 НК РФ.

В ходе судебного разбирательства суд установил, что руководствуясь статьей 95 НК РФ инспекцией на основании Постановления от 08 апреля 2016 года была назначена технологическая экспертиза, проведение которой было поручено эксперту АНО «Самараэкспертиза» Торгово-Промышленной Палаты по Самарской области ФИО3, аттестованным в системе «ТПП ЭКСПЕРТ», аттестат №1684 действителен до 04.12.2016г. (образование: высшее; специальность: самолетостроение; занимаемая должность: эксперт; стаж работы по специальности: 14 лет; стаж работы экспертом: 15 лет).

При этом для проведения указанной экспертизы налоговым органом были представлены следующие документы:

- Сертификаты качества и массы ОАО «Завод Алюминиевых сплавов» (Московская обл., Подольский район, пгт. Львовский, пр.Металлургов, д.3) на партии алюминиевых сплавов, соответственно номер: 8542, 8551, 8574, 8588, 8625, 8626, 8643, 8696, 8702, 8767, 8776, 8821, 8825, 8828, 8830, 9022, 9026, 9032, 9038;

- Сертификат соответствия от 17 декабря 2014 года № РОСС RU.АИ32.Н10093;

- ТУ 1713-008-66968482-2013 от 03 декабря 2013 года «Технические условия. Сплав алюминиевый литейный марки АК5М2 (Zn-1 %, Mg-0,5 %) в чушках с пониженным содержанием Си и Si. Технические требования».

Из проведенной технологической экспертизы, результаты которой отражены в заключении эксперта № Ф-П № 007 03 00204 от 04.05.2016г. следует, что весь товар, представленный в сертификатах качества и массы, соответствует по химическому составу требованиям двух Государственных Стандартов (ГОСТ 1583-93 «Сплавы алюминиевые литейные. Технические условия», ГОСТ 1639-2009 «Лом и отходы цветных металлов. Общие технические условия»):

- чушки плавок 8210, 8212, 8214, 8215 (партия №8825), 8278, 8279,8280, 8281, 8185, 8282, 8283, а также чушки из сплава плавок 8153, 8156, 8157, 8161, 8162, 8515(партия №8828), 8216, имеющих незначительные отклонения химического состава по меди и кремнию от требований ГОСТ 1583-93, являются с учетом условий п. 13 Примечания к Таблице №1 ГОСТ 1583-93, чушками из сплава АК5М2 (5,9,10,12,13 ответы в заключении эксперта);

- чушки плавок 4078, 4083, 4085, 4089, 4094, 4097, 4104, 4149, 4154,4156, 4157.
4183, 4184. 4190, 4190, 4192, 8217 соответствуют требованиям ГОСТ 1639-2009 «Лом и
отходы цветных металлов. Общие технические условия» (п.7.2., таблица 2) и являются
«предварительно расплавленным ломом в чушках с определенным химическим
составом» или «Алюминием 27» (Тhrob) (5,9, 11,12,13 ответы в заключении эксперта).

Химический состав плавок 4078, 4083, 4085, 4089, 4094, 4097, 4104, 4149, 4154, 4156, 4157, 4183, 4184, 4190, 4192, 8217 имеет серьезные отклонения по содержанию основных компонентов сплава - меди, кремния и магния. При таких отклонениях свойства сплава меняются кардинально: резко снижается его жидкотекучесть в расплавленном состоянии, твердость, прочность на разрыв и на изгиб. Все это делает такой сплав непригодным для производства каких бы то ни было литых изделий и с точки зрения технологии производства, и с точки зрения механических свойств готовых отливок (пониженное содержание титана не оказывает существенного влияния на свойства сплава).

По своему химическому составу все плавки, имеющие отклонения по меди, кремнию и магнию, не соответствуют требованиям ни по одной известной марке литейных сплавов по отечественным и зарубежным стандартам. Даже при отсутствии в сертификатах сведений о нарушении обязательных требований, установленных в соответствии с Федеральным законом от 21.12.2002г. №184-ФЗ «О техническом регулировании», металл вышеперечисленных плавок, согласно ГОСТ 1639-2009, должен быть отнесен к лому вида «Алюминий 27», тем более, что в сертификатах качества и массы отсутствует прямое упоминание нормативного документа по которому изготовлены чушки, что является нарушением требований ГОСТ 1583-93 (п.4.2.1) (5 ответ в заключении эксперта).

Кроме того, эксперт указал, что контрагент первого уровня, как «потребитель» в данной ситуации, закупающего чушки алюминиевого литейного сплава, как правило, позиционирует себя, как независимое юридическое лицо, не аффилированное с конечным пользователем чушек (литейным производством), он должен сам в полном объеме нести ответственность за правильное определение требований к качеству закупаемой продукции. Если чушки вторичного алюминиевого сплава перепродаются несколько раз торговыми компаниями, каждая пара «покупатель - поставщик» должна в своем Контракте указывать допустимые отклонения химического состава в соответствии с п. 13 Примечаний к таблице 1 ГОСТ 1583-93 (2 ответ заключения эксперта).

В общем смысле слова «потребители» - это субъекты рынка, использующие сырье, готовые изделия, энергоресурсы для собственных целей - целей производства, но не для перепродажи. В случае применительно к ГОСТ 1583-93 потребителями продукции, требования к которой предусмотрены вышеуказанным стандартом, являются литейные, автостроительные и другие предприятия, которые из сплавов в чушках и слитках производят литые изделия.

В данном контексте, торговая компания, приобретающая литейные алюминиевые сплавы в чушках и слитках для дальнейшей перепродажи, является покупателем и продавцом, но никак не потребителем (4 ответ заключения эксперта).

Указанные доводы подтверждены экспертом ФИО3, допрошенным в качестве свидетеля в ходе судебного заседания.

Таким образом, из заключения эксперта следует, что ООО «РосМетИндустрия» как участник в цепочке по реализации товара изначально был осведомлен о химическом составе товара, о предусмотренных в ТУ широком диапазоне содержания компонентов меди и кремния, позволяющему отнести сплав к предварительно расплавленному лому в чушках в соответствии с ГОСТ 1639-2009 «Лом и отходы цветных металлов, общие технические условия», «предварительно расплавленным ломом алюминия в слитках и чушках» или «Алюминием 27» (Тhrob).

Качество сплава, изготовленного и реализованного конечному потребителю с отклонением от ГОСТа 1583-93 в соответствии с ТУ1713-008-66968482-2013 не имеет для потребителя никакого значения, так как приобретает товар исключительно, как лом (сырье) при производстве.

В соответствии со ст.456 Гражданского кодекса Российской Федерации продавец обязан одновременно с передачей товара передать покупателю его принадлежности, а также относящиеся к нему документы (технический паспорт, сертификат качества, инструкция по эксплуатации и т.п.), предусмотренные законом, иными правовыми актами или договорами.

Следует отметить, что в подтверждение соответствия химического состава алюминиевых сплавов АК5М2 требованием ГОСТ 1583-93 «Сплавы алюминиевые литейные. Технические условия» Общество представило следующие документы:

- сертификаты качества и массы, полученные согласно документам от заявленного контрагента ООО «Салюме». Сертификаты качества и массы выданы изготовителем ОАО «Завод алюминиевых сплавов»;

- сертификат соответствия № 0878817;

- технические условия ТУ1713-008-66968482-2013.

Срок действия сертификата соответствия № 0878817 с 17.12.2014г. по 16.12.2017г.; орган по сертификации - ООО «Дальневосточный сертификационный центр» ОГРН <***> рег. № РОСС RU.0001.10АИ32.

Информация, указанная в сертификате: продукция Алюминиевые сплавы т.м. РОDОLSK5 мод. АК5М2. Договор переработки б/н от 01.04.2012г. Соответствует требованиям нормативных документов ГОСТ 1583-93, ТУ1713-008-66968482-2013. Изготовитель: ОАО «Завод алюминиевых сплавов»; сертификат выдан: ООО «Салюме», адрес: 123022, <...>.; на основании Протокола исследований № 53272/14 от 12.05.2014г. Испытательная лаборатория ООО «ПродМашТест», рег. № РОСС RU.0001.21АВ79 от 28.10.2011г., адрес: 127014, Москва, Бумажный пр., 14, стр.1; Код ТН ВЭД России: 7601209100.

Из информации, размещенной на официальном сайте Росаккредитации «Реестр по сертификации и аккредитованных лабораториях», обязанность размещения информации по которому в сети Интернет определена решением Комиссии таможенного союза «О техническом регулировании в Таможенном союзе» от 18.06.2010г. №319 (п.9 Приложение №1) в область аккредитации ООО Дальневосточный сертификационный центр» не входит сертификация изделий из цветных металлов.

Кроме того, сертификат соответствия № 0878817 от 17.12.2014г., выданный ООО «Дальневосточный сертификационный центр» ООО «Салюме» на продукцию алюминиевые сплавы т.м. РОDОLSK5 мод. АК5М2 подтверждает соответствие продукции также Техническим условиям ТУ 1713-008-66968482-2013 алюминиевый литейный АК5М2 с пониженным содержанием Cu и Si», выданных ОАО «Завод алюминиевых сплавов».

Согласно заключения эксперта (ответы 8, 9 заключения эксперта предусматривают «слишком широкий диапазон содержания основных компонентов меди и кремния в алюминиевом сплаве, позволяющего отнести сплав предварительно расплавленному лому в чушках в соответствии с ГОСТ 1639-2009 «Лом и отходы цветных металлов. Общие технические условия», «Алюминий 27» (Тhrob).

Наличие сертификата соответствия № 0878817 от 17.12.2014г., выданного ООО «Салюме», не может служить подтверждением соответствия вырабатываемого ОАО «Завод алюминиевых сплавов» сплава алюминиевого только требованиям ГОСТ 1583-93, что подтверждается данными экспертизы (ответ 10).

Химический состав алюминиевых сплавов по объемному содержанию компонентов различается на каждую конкретную партию товара (на каждую плавку), что подтверждается сертификатами качества и массы, выданными ОАО «Завод алюминиевых сплавов».

Таким образом, в силу п.п. 25 п. 2 ст. 149 НК РФ данные операции по реализации лома и отходов черных и цветных металлов не подлежат обложению НДС, и операции по данному приобретению должны были быть отражены ООО «РосМетИндустрия» в Разделе 7 «Операции, не подлежащие налогообложению (освобождаемые от налогообложения); операции, не признаваемые объектом налогообложения; операции по реализации товаров (работ, услуг), местом реализации которых не признается территория Российской Федерации; а также суммы оплаты, частичной оплаты в счет предстоящих поставок товаров (выполнения работ, оказания услуг), длительность производственного цикла изготовления которых составляет свыше шести месяцев налоговой декларации по НДС.

В случае реализации на экспорт товаров, не облагаемых НДС, исключается возможность возмещения из федерального бюджета сумм налога, уплаченных поставщикам этих товаров. Данная позиция, изложена, как указывал суд выше, в постановлении Президиума ВАС РФ от 14.12.2004 №8870/04.

Следовательно, ООО «РосМетИндустрия» неправомерно приняло к вычету при приобретении лома цветных металлов (совокупность установленных в ходе проверки обстоятельств свидетельствует о недостоверности представленных ООО «РосМетИндустрия», ООО «Салюме» документов - счетов-фактур, ТТН, сертификатов соответствия. Товар «алюминиевый сплав», указанный в данных документах фактически таковым не является) по счетам-фактурам, выставленным поставщиком (ООО «САЛЮМЕ»), с выделенной суммой НДС.

В нарушение п. 2, пп. 5 п. 5 ст. 169 НК РФ в счетах-фактурах, представленных ООО «РосМетИндустрия» для подтверждения налоговых вычетов, содержится недостоверная информация в отношении наименования товара - «алюминиевый сплав АК5М2», вместо наименования товара - «предварительно расплавленный лом в чушках», что подтверждается данными экспертного заключения.

Таким образом, НДС, предъявленный налогоплательщику поставщиком ООО «Салюме» по данным счетам-фактурам не может быть принят к вычету у покупателя.

Согласно п. 1 Постановления Пленума ВАС РФ от 12.10.2006 № 53 «Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды» представление налогоплательщиком в налоговый орган всех надлежащим образом оформленных документов, предусмотренных законодательством о налогах и сборах, в целях получения налоговой выгоды, в том числе применения более низкой налоговой ставки или получения налогового вычета, является основанием для ее получения, если налоговым органом не доказано, что сведения, содержащиеся в этих документах, неполны, недостоверны и (или) противоречивы.

В силу правовой позиции, изложенной в постановлениях Президиума ВАС РФ от 20.04.2010 N18162/09, от 25.05.2010 N 15658/09 налоговая выгода, связанная с применением налоговых вычетов или уменьшением налоговой базы по сделке (хозяйственной операции), может быть признана необоснованной при представлении налоговым органом доказательств нереальности совершенных хозяйственных операций, являющихся основанием для ее получения либо доказательств отсутствия у налогоплательщика должной степени осмотрительности и осторожности при совершении соответствующей сделки, то есть при наличии недостоверных первичных документов подтверждающих эту хозяйственную операцию налогоплательщик, исходя из условий и обстоятельств совершения и исполнения соответствующей сделки, в соответствии с которой налогоплательщик знал или должен был знать об указании контрагентом недостоверных сведений или о подложности представленных документов.

В соответствии с пунктами 1, 3 статьи 110 НК РФ, виновным в совершении налогового правонарушения признается лицо, совершившее противоправное деяние умышленно или по неосторожности. Налоговое правонарушение признается совершенным по неосторожности, если лицо, его совершившее, не осознавало противоправного характера своих действий (бездействия) либо вредный характер последствий, возникших вследствие этих действий (бездействия), хотя должно было и могло это осознавать.

В данном случае ООО «РосМетИндустрия» не проводился анализ сертификатов качества реализуемого на экспорт алюминиевого сплава, не проанализирована общедоступная информация в сети Интернет, и тем самым не проявлена должная осмотрительность при приобретении товара, выборе контрагента.

Вышеизложенные обстоятельства позволяют сделать вывод, что Общество должно было осознавать о том, что продукция алюминиевые сплавы АК5М2, выпускаемая заводом - производителем ОАО «Завод алюминиевых сплавов», не соответствуют требованиям ГОСТ 1583-93 Сплавы алюминиевые литейные.

В связи с чем, ООО «РосМетИндустрия» не удостоверилось в качестве приобретенного товара, приобретя у поставщика - ООО «Салюме» алюминиевый лом, а не сплав и принял документы, содержащие недостоверную информацию.

Поскольку в данном случае налогоплательщик не воспользовался своим правом обеспечить документальное подтверждение достоверности сведений, содержащихся в документах, подтверждающих право на налоговый вычет, то он несет риск неблагоприятных последствий своего бездействия.

Вступая в эти отношения, должностные лица ООО «РосМетИндустрия», и лица, причастные к остальным организациям, не могло не знать об этих обстоятельствах использовали данную схему с целью получения возмещения НДС.

В свою очередь, согласно ст. 2 ГК РФ предпринимательская деятельность осуществляется на свой риск, следовательно, при вступлении в гражданские правоотношения субъекты должны проявлять разумную осмотрительность, так как последствия выбора недобросовестного контрагента ложатся на этих субъектов. Налогоплательщик не может считаться добросовестным, если при выборе контрагента он не проявил необходимой меры осторожности и осмотрительности.

Из установленных судом и налоговым органом, как в ходе камеральной налоговой проверки, так и входе судебного разбирательства, обстоятельств следует, что Обществом по взаимоотношениям с ООО «Салюме» не проявлена должная степень осмотрительности при приобретении спорного товара, не проведен анализ сертификатов качества, не проанализирована информация о деловой репутации общества, на предмет добросовестного исполнения заключаемых договоров.

Оценивая обстоятельства дела, суд первой инстанции сделал правомерный вывод о законности оспариваемого решения Инспекции и отсутствии оснований для удовлетворения требований заявителя.

Доводы апелляционной жалобы Общества подлежат отклонению.

Экспертное заключение № Ф-П № 007 03 00204 от 04.05.2016, составленное экспертом АНО «Самараэкспертиза» ФИО3, обосновано расценено судом первой инстанции в качестве надлежащего и допустимого доказательства по настоящему делу, исследовано судом и оценено соответствии со ст.71 АПК РФ в совокупности и взаимосвязи с иными доказательствами по делу. Порядок назначения экспертизы соблюден налоговым органом, нарушений порядка ее проведения не установлено. Также эксперт был опрошен в суде, поддержав выводы вышеуказанной экспертизы. Несогласие заявителя с выводами экспертизы, не свидетельствует о недостоверности указанного доказательства и не может быть положено в основу выводов о незаконности обжалуемого решения суда.

Выводы арбитражного суда первой инстанции соответствуют доказательствам, имеющимся в деле, установленным фактическим обстоятельствам дела и основаны на правильном применении норм права.

Оснований для отмены обжалуемого судебного акта не имеется.

Руководствуясь ст.ст. 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Самарской области от 13 июня 2017 года по делу № А55-30881/2016 оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в двухмесячный срок в Арбитражный суд Поволжского округа.

Председательствующий Е.Г. Попова

Судьи И.С. Драгоценнова

А.Б. Корнилов