ОДИННАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

443070, г. Самара, ул. Аэродромная, 11А, тел. 273-36-45

www.11aas.arbitr.ru, e-mail:info@11aas.arbitr.ru

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

апелляционной инстанции по проверке законности и

обоснованности решения арбитражного суда,

не вступившего в законную силу

25 октября 2019 года                                                                          Дело № А55-37040/2018    

г. Самара

Резолютивная часть постановления объявлена: 23 октября 2019 года

Постановление в полном объеме изготовлено:  25 октября 2019 года                                                                      

Одиннадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Драгоценновой И.С.,

судей Сергеевой Н.В., Поповой Е.Г.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания  Сурайкиной А.В.,

с участием: от общества с ограниченной ответственностью «ФОТ Самара» -  представитель ФИО1.(доверенность от 15.01.2019), директор ФИО2.(паспорт),

от Инспекции Федеральной налоговой службы по Железнодорожному району г.Самары -  представители ФИО3.(доверенность от 18.09.2019), ФИО4.(доверенность от 05.04.2019),

от Управления Федеральной налоговой службы по Самарской области  -  представители ФИО3.(доверенность от 17.07.2019), ФИО5.(доверенность от 21.08.2019),

рассмотрев в открытом судебном заседании в помещении суда, в зале № 3, дело по  апелляционной жалобе общества с ограниченной ответственностью «ФОТ Самара» на решение Арбитражного суда Самарской области от 17 мая 2019 года по делу                       № А55-37040/2018 (судья Некрасова Е.Н.), по заявлению общества с ограниченной ответственностью «ФОТ Самара» (ИНН <***>, ОГРН <***>), г.Самара, к Инспекции Федеральной налоговой службы по Железнодорожному району г.Самары, г.Самара, с привлечением к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, Управления Федеральной налоговой службы по Самарской области, г.Самара, о признании недействительным решения Инспекции Федеральной налоговой службы по Железнодорожному району г.Самары от 02.07.2018 №24615 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения; об отказе в привлечении общества с ограниченной ответственностью «ФОТ Самара» к налоговой ответственности,

                                                    УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью «ФОТ Самара» (далее – заявитель) обратилось в Арбитражный суд Самарской области с заявлением к Инспекции Федеральной налоговой службы по Железнодорожному району г.Самары (далее - ответчик), с привлечением к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, Управления Федеральной налоговой службы по Самарской области (далее – третье лицо), о признании недействительным решения Инспекции Федеральной налоговой службы по Железнодорожному району г.Самары от 02.07.2018 №24615 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения; об отказе в привлечении общества с ограниченной ответственностью «ФОТ Самара» к налоговой ответственности.

Решением Арбитражного суда Самарской области от 17 мая 2019 года в удовлетворении заявленных требований отказано.

Не согласившись с выводами суда, заявитель подал апелляционную жалобу, в которой просит решение суда первой инстанции отменить и принять новый судебный акт.

В обоснование доводов жалобы ссылается на неполное исследование судом обстоятельств дела, неправильное применение норм материального права.

В жалобе указывает на то, что в рассматриваемом случае ввезенная заявителем прямогонная бензиновая фракция не является не только подакцизным товаром, но и товаром согласно п. 3 ст. 38 НК РФ, так как не реализуется и не предназначена для реализации, а служит сырьем.

В дополнении к апелляционной жалобе податель жалобы указал на рассмотрение 25 июля 2019 года Арбитражным судом Поволжского округа кассационной жалобы ООО «ФОТ-Самара» по идентичному делу А55-18677/2018, по результатам которого отменены решение Арбитражного суда Самарской области и постановление 11 арбитражного апелляционного суда, дело направлено на новое рассмотрение.

При этом суд кассационной инстанции указал в постановлении на преждевременность выводов судов, сделанных без установления и оценки всех обстоятельств, имеющих значение для правильного разрешения дела.

Судом кассационной инстанции указано, что судами, в отсутствие прямых доказательств того, что реализованный обществом в проверяемом периоде товар (нефтепродукты) по своим физико-химическим характеристикам относится к подакцизным, не приняты во внимание доказательства реализации товара, не облагаемого акцизом.

Кроме того, в материалах дела отсутствуют какие-либо исследования (экспертизы) показателей спорного товара, доводы налогового органа основаны на косвенных доказательствах.

При этом постановка такого вывода возможна лишь при наличии сведений относительно отсутствия у производителя спорного товара возможности выпуска нефтепродуктов, отличных от тех, которые заявлены в технических условиях. Таким образом, в отсутствие прямых доказательств реализации подакцизного товара, необходимая совокупность согласующихся между собой косвенных доказательств, свидетельствующих о реализации такого товара, не собрана. Также заслуживает внимания довод заявителя о том, что при Декларировании реализации нафты в налоговые периоды, предшествовавшие проверяемому налоговому периоду, налоговым органом претензий не предъявлено. Данный довод подлежит проверке, поскольку отсутствие каких-либо претензий со стороны инспекции в отношении пакета документов, представленного в подтверждение реализации неподакцизного товара с Налоговой декларацией за периоды, предшествовавшие июню 2017 года, могло сформировать у налогоплательщика разумные ожидания применения налоговым органом аналогичного подхода в отношении пакета документов за июнь 2017 года.

ООО «ФОТ Самара» приложило к дополнениям № 2 к апелляционной жалобе ответ на запрос № к-3/18-д от 27.08.2019 г., а также ответ на запрос №к 3-19-д от 27.08.2019г. (т. 4 л.д. 59-63), просило приобщить к материалам дела.

Суд апелляционной инстанции удовлетворяет заявленное ходатайство, приобщает к материалам дела приложенные к дополнению № 2 документы.

Управление Федеральной налоговой службы по Самарской области апелляционную жалобу отклонило по мотивам, изложенным в отзыве на нее.

Рассмотрение апелляционной жалобы отложено с 04.09.2019 на 25.09.2019.

О времени и месте нового судебного заседания лица, участвующие в деле, поставлены в известность определением об отложении судебного разбирательства.

Информация о принятии, отложении  апелляционной жалобы, о времени и месте судебного заседания размещена арбитражным судом на официальном сайте Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда в сети Интернет по адресу: www.11aas.arbitr.ru в соответствии с порядком, установленным ст. 121 АПК РФ.

Представитель заявителя в судебном заседании поддержал доводы своей апелляционной жалобы.

Представители ответчика и третьего лица в судебном заседании с доводами жалобы не согласились по основаниям, изложенным в отзыве на апелляционную жалобу. Просили решение суда первой инстанции оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

В письменных пояснениях сослались на то, что заявитель при заключении дополнительного соглашения к договору знал, какой товар и с какими физико-химическими характеристиками приобретается, знал, кто является производителем, на основании каких технических условий производится поставляемый товар.

Как указал ответчик, юридическое лицо самостоятельно при исчислении налогов и сборов должно определить, является ли продукция подакцизным товаром согласно критериям, предусмотренным в гл. 22 НК РФ.

По мнению ответчика при ввозе на территорию РФ нефтепродуктов у заявителя имелись документы с физико-химическими характеристиками нафты, которые подтверждают подакцизность продукта. Однако, в нарушение ст. 57 Конституции РФ, п. 1 ст. 52 НК РФ, пп. 13 п. 1 ст. 182 НК РФ акциз налогоплательщиком исчислен и уплачен не был.

Налоговый орган считает действия налогоплательщика умышленными и направленными на неуплату акцизов с ввезенной нафты прямогонной.

К письменным пояснениям ответчиком приложен протокол допроса ФИО6 от 20.07.2017 г., запрос от 12.08.2019 № 21-34/28309, ответ на запрос от 12.08.2019 № 21-34/28309, запрос от 03.09.2019 № 12-25/31222, просит приобщить к материалам дела.

Суд апелляционной инстанции удовлетворяет заявленное ходатайство, приобщает к материалам дела приложенные к письменным пояснениям документы.

Рассмотрение апелляционной жалобы отложено с 25.09.2019 на 23.10.2019.

О времени и месте нового судебного заседания лица, участвующие в деле, поставлены в известность определением об отложении судебного разбирательства.

Информация о принятии, отложении  апелляционной жалобы, о времени и месте судебного заседания размещена арбитражным судом на официальном сайте Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда в сети Интернет по адресу: www.11aas.arbitr.ru в соответствии с порядком, установленным ст. 121 АПК РФ.

Представитель заявителя в судебном заседании поддержал доводы своей апелляционной жалобы.

Представители ответчика и третьего лица в судебном заседании с доводами жалобы не согласились по основаниям, изложенным в отзыве на апелляционную жалобу. Просили решение суда первой инстанции оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

Апелляционная жалоба на судебный акт арбитражного суда Самарской области рассмотрена в порядке, установленном ст.ст.266-268 АПК РФ.

Проверив материалы дела, выслушав представителей сторон, оценив в совокупности, имеющиеся в деле доказательства, арбитражный апелляционный суд считает решение арбитражного суда первой инстанции подлежащим отмене по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, налоговый орган по результатам камеральной налоговой проверки уточненной №2 налоговой декларации ООО «ФОТ Самара» по косвенным налогам при импорте товаров на территорию Российской Федерации с территории государств - членов таможенного союза за август 2017 года принял решение от 02.07.2018 №24615, которым начислил акциз на прямогонный бензин в сумме 2 471 865 руб., налог на добавленную стоимость (далее - НДС, налог) в сумме 444 936 руб., пени в общей сумме 210 199 руб., а также штраф по п.1 ст.122 Налогового кодекса Российской Федерации (далее - НК РФ) в общей сумме 838 551 руб. и по п.1 ст.126 НК РФ в сумме 3 200 руб.

Решением от 13.09.2018 №13-15/38339@ Управление отменило решение налогового органа в части начисления штрафа по п.1 ст.122 НК РФ в сумме 255 191 руб.

Письмом от 05.04.2019 №03-13/11734@ (с учетом исправления опечатки - письмо от 30.04.2019 №03-15/15010@) Управление сообщило об отмене решения налогового органа также в части начисления штрафа по п.1 ст.126 НК РФ в сумме 3 200 руб.

Основанием для начисления оспариваемых сумм акциза, налога, пени и штрафа послужили выводы налогового органа о том, что нафта прямогонная соответствует техническим характеристикам прямогонного бензина согласно пп.10 п.1 ст.181 НК РФ и подлежит налогообложению при ввозе на территорию Российской Федерации; общество ввезло товар на территорию Российской Федерации с территории Республики Казахстан без исчисления и уплаты в бюджет акциза, а также занизило налоговую базу по НДС на сумму неисчисленного в бюджет акциза.

Не согласившись с решением налогового органа, ООО «ФОТ Самара» обратилось в суд с настоящим заявлением.

Отказывая в удовлетворении заявленных требований, суд первой инстанции сослался на следующие доводы и обстоятельства, которые он посчитал установленными.

Как следует из материалов дела и установлено налоговым органом в ходе проверки, в августе 2017 года ООО «ФОТ-Самара» осуществило ввоз на территорию Российской Федерации с территории Республики Казахстан нафты прямогонной производства ТОО «ORAL MUNAI».

В соответствии с п.2.1 договора поставки от 11.11.2016 №08, заключенного между ТОО «Fuel Oil Trade (Фуел Ойл Трэйд)» (поставщик) и ООО «ФОТ Самара» (покупатель), качество поставляемого товара должно соответствовать техническим условиям на данный вид товара и должно подтверждаться (сертификатом) паспортом качества, выданным заводом-изготовителем. Указанный паспорт качества и сертификат соответствия прилагаются поставщиком к товаросопроводительным документам (отгрузочным) документам.

В соответствии с представленными документами отгрузка осуществлялась с оформлением Международной транспортной накладной - CMR и товарно-транспортной накладной.

Дополнительным соглашением от 30.03.2017 к договору предусмотрено, что качество поставляемого товара должно соответствовать сертификатам соответствия и коду ВЭД. Наличие паспорта качества, выданного заводом-изготовителем, данным соглашением не предусмотрено.

В соответствии с представленными документами отгрузка осуществлялась с оформлением международной транспортной накладной (CMR) и товарно-транспортной накладной. Поставка нафты прямогонной сопровождалась выдачей паспортов от 09.08.2017, 11.08.2017, 14.08.2017, 16.08.2017, 17.08.2017, 18.08.2017, 29.08.2017, 30.08.2017, которые перечислены в графе 5 CMR «Прилагаемые документы», однако эти паспорта ООО «ФОТ Самара» ни в ходе налоговой проверки, ни в суд не представило.

Судом установлено, что налоговый орган получил паспорта на нафту прямогонную (письма РГУ «Департамент государственных доходов по Западно-Казахстанской области Министерства финансов Республики Казахстан» от 09.08.2017 №МКД-15-3/7600, от 26.09.2017 №МКД-15-2/8943, письмо ФТС ПТУ Самарская таможня от 26.10.2017 №04-07-07/15424), выданные на партии товара, отгруженные в адрес ООО «ФОТ-Самара», которые содержат следующие характеристики:

Между тем, согласно материалам проверки и представленным в дело доказательствам, производство нафты прямогонной осуществлялось ТОО «ORAL MUNAI» в соответствии с техническими условиями СТ 160740021712-ТОО-02-2017:

«3.2. Основные параметры и характеристики

3.2.1 Нафта прямогонная должна соответствовать требованиям настоящего стандарта.

3.2.2 По физико-химическим показателям Нафта прямогонная должна соответствовать требованиям и нормам настоящего стандарта организации, указанным в таблице 1.

3.3 Требования к сырью и материалам

Для производства нафты прямогонной применяют следующее сырье: нефть товарная по ГОСТ 9965, СТ РК 1347, ГОСТ Р 51858.

Согласно стандарту нафта прямогонная установки по переработке углеводородного сырья УПУС-30 ТОО «ORAL MUNAI» получается путем ректификации сырья в ректификационной колонне и предназначена для использования в качестве компонента сырья процесса гидроочистки и последующего каталитического риформинга при производстве автомобильных бензинов.».

Из данных документов следует, что физико-химические характеристики нафты прямогонной, произведенной ТОО «ORAL MUNAI» в соответствии с ТУ СТ 160740021712-ТОО-02-2017 и отгруженной в адрес ООО «ФОТ-Самара», соответствуют нормам пп.10 п.1 ст.181 НК РФ в целях налогообложения акцизом.

Производитель (ТОО «ORAL MUNAI») гарантирует соответствие нафты прямогонной требованиям стандарта организации СТ 160740021712-ТОО-02-2017. Гарантийный срок хранения нефтепродукта составляет один год (п.8.1, 8.2). Согласно п.5.1, 5.2 технических условий нафта прямогонная принимается партиями и сопровождается одним документом о качестве (паспортом). Паспорт - документ о качестве, отражает физико-химические показатели нафты прямогонной, предусмотренные стандартом организации.

При этом п.4.18 ТУ СТ 160740021712-ТОО-02-2017 предусмотрено, что при получении нафты прямогонной, все некондиционные нефтепродукты (нафта, не соответствующая условиям) направляются в линию некондиции, то есть обратно в сырьевой резервуар.

Таким образом, данными ТУ СТ 160740021712-ТОО-02-2017 производитель гарантирует качество нафты прямогонной установленным требованиям.

При проведении мероприятий налогового контроля налоговым органом из различных источников получены паспорта качества на партии нафты прямогонной, отгруженной в адрес ООО «ФОТ Самара» в апреле, мае, июне, июле, сентябре 2017 года. Во всех представленных паспортах показатели плотности нафты прямогонной и значение показателя температуры соответствуют требованиям пп.10 п.1 ст.181 НК РФ.

Кроме того, ООО «ФОТ Самара» представило в налоговый орган сертификат соответствия от 16.06.2017 №KZ2710317.01.0100071 на нафту прямогонную производства ТОО «ORAL MUNAI», выданный органами технического регулирования Республики Казахстан. В сертификате содержится информация о соответствии производства нафты прямогонной требованиям п.3.1.2 таблицы 1 (поз.1-11) ТУ СТ 160740021712-ТОО-02-2017. В данном пункте (поз.1 и 2) содержатся нормативные показатели фракционного состава (температуры перегонки) нафты прямогонной, плотности нефтепродукта, которые соответствуют характеристикам товара, установленным в пп.10 п.1 ст.181 НК РФ в целях отнесения данного товара к прямогонному бензину, что также подтверждает правильность сделанного налоговым органом вывода.

В соответствии с дополнительным соглашением от 30.03.2017 к договору поставки от 11.11.2016 №08 поставщик (ТОО «Фуел Ойл Трейд» Республика Казахстан) обязуется поставить, а покупатель (ООО «ФОТ Самара») принять и оплатить продукт перегонки нефти: нафта прямогонная СТ 160740021712-ТОО-02-2017 - код ВЭД 2710121109 (прочее).

Следовательно, по мнению налогового органа, при заключении договора заявитель располагал стандартом ТОО «ORAL MUNAI» - ТУ СТ 160740021712-ТОО-02-2017 «Нафта прямогонная» от 11.04.2017 и заранее в договоре определило как производителя, так и конкретные физико-химические характеристики приобретаемого товара.

Принимая во внимание изложенное, суд первой инстанции согласился с выводом ответчика о соответствии нафты прямогонной техническим характеристикам прямогонного бензина,  согласно пп. 10 п. 1 ст. 181 НК РФ и подлежит налогообложению при ввозе товаров акцизами.

В силу пп. 13 п. 1 ст. 182 НК РФ ввоз подакцизных товаров на территорию РФ является операцией, подлежащей налогообложению акцизами.

Перечень подакцизных товаров приведён в ст. 181 НК РФ.

В соответствии с пп. 10 п. 1 ст. 181 НК РФ прямогонным бензином признаются бензиновые фракции, за исключением автомобильного бензина, авиационного керосина, акрилатов, полученные в результате:

перегонки (фракционирования) нефти, газового конденсата, попутного нефтяного газа, природного газа;

переработки (химических превращений) горючих сланцев, угля, фракций нефти, фракций газового конденсата, попутного нефтяного газа, природного газа.

В целях главы 22 НК РФ бензиновой фракцией признается смесь углеводородов в жидком состоянии (при температуре 15 или 20 градусов Цельсия и давлении 760 миллиметров ртутного столба), соответствующая одновременно следующим физико-химическим характеристикам:         плотность не менее 650 кг/м3 и не более 749 кг/м3 при температуре 15 или 20 градусов Цельсия;

значение показателя температуры, при которой перегоняется по объему не менее 90 процентов смеси (давление 760 миллиметров ртутного столба), не превышает 215 градусов Цельсия.

ООО «ФОТ-Самара» в обоснование возражений представлено заключение ФБУ «Самарская лаборатория судебной экспертизы» от 21.11.2017, из содержания которого следует, что нафта прямогонная не подпадает под ст.181 НК РФ: является сырьем и не является прямогонным бензином (т.2, л.д.123-129).

Однако суд первой инстанции отклонил указанное доказательство со ссылкой на то, что оно не опровергает правильность выводов налогового органа, поскольку в заключении не исследованы те показатели, которые необходимо установить согласно ст.181 НК РФ по фракционному составу и плотности.

ООО «ФОТ Самара» представлен также аналитический отчет АО «СЖС Восток Лимитед» с результатами испытания образцов нафты прямогонной. Из анализа данного отчета следует, что по плотности образец является прямогонным бензином. Так, согласно пп.10 п.1 ст.181 НК РФ плотность должна быть не менее 650 кг/м3 и не более 749 кг/м3 при температуре 15 или 20 °C. Согласно отчету плотность образца равна 0,7472 г/см3, при переводе составляет 747,2 кг/м3, что соответствует требованиям пп.10 п.1 ст.181 НК РФ. В отношении значения показателя температуры необходимо отметить, что в отчете не указано значение атмосферного давления, при котором проводились исследования. При этом значение температуры в 222 °C не соответствует самой классификации кодов ТН ВЭД. Более того, согласно Техническим условиям СТ 160740021712-ТОО-04-2017 на нафту прямогонную температура конца кипения летом составляет 205 °C и зимой 185 °C.

Вместе с тем, в отчете АО «СЖС Восток Лимитед» имеется оговорка о том, что «образец, к которому относятся зафиксированные в этом документе данные, был отобран и предоставлен клиентом. Полученные данные не дают гарантии представительности образца какой-либо продукции и строго относятся только к данному образцу. Компания не несет ответственности по отношению к происхождению или источнику, из которого образец был отобран по информации клиента».

Суд первой инстанции согласился с доводом налогового органа о том, что изъятие проб нефтепродукта проведено с нарушением ГОСТ 2517-2012 «Нефть и нефтепродукты. Методы отбора проб».

Согласно п.3.1 данного ГОСТ в зависимости от насыщенности паров, жидкого и твердого, парообразного состояния вещества, места хранения определяется инструмент для отбора. Указание на инструмент для отбора отсутствует. В случае отбора из горизонтальных резервуаров (п.4.4.1 ГОСТ) пробы берут три раза: из верхнего слоя (на 200 мм ниже поверхности), из среднего слоя (с середины высоты), из нижнего слоя (на 250 мм выше нижней точки). Затем происходит смешение трех проб в соотношении 1:6:1. Согласно п.5.4 ГОСТ отбор происходит в присутствии наблюдающего (дублера). Однако информация о лице, производившем отбор, отсутствует. На этикетке обязательно должна присутствовать информация (п.6.4 ГОСТ): номер пробы, наименование товара, поставщик, номер резервуара, высота налива, номер партии, дата и время, срок хранения пробы, технические условия, Ф.И.О.

Более того, на сайте производителя ТОО «ORAL MUNAI» www.oralmunai.kz имеется вкладка «продукция» с перечнем товаров и их физико-химическими характеристиками, которые соответствуют СТ 160740021712-ТОО-04-2017, что, по мнению суда подтверждает вывод налогового органа.

Налогоплательщик в обоснование заявленных требований привел выдержки из судебных актов, датированных 2011, 2013, 2014 годами, однако ошибочно не принял во внимание, что с 01.01.2016 вступил в силу Федеральный закон от 23.11.2015 №323-ФЗ, которым в пп.10 п.1 ст.181 НК РФ внесены изменения, в связи с чем толкование и применение норм законодательства в ранее действующей редакции применительно к рассматриваемым правоотношениям неправомерно.

В соответствии с Единой Товарной номенклатурой внешнеэкономической деятельности ЕАЭС, утвержденной решением Советом Евразийской экономической комиссии от 16.07.2012 №54 с учетом Рекомендации Коллегии Евразийской экономической комиссии от 12.03.2013 №4 «О пояснениях к Единой товарной номенклатуре внешнеэкономической деятельности Таможенного Союза», нафта прямогонная СТ 160740021712-ТОО-02-2017 производства ТОО «ORAL MUNAI» классифицирована по коду ТН ВЭД ЕАЭС - 2710 12 110 9 - «Нефть и нефтепродукты, полученные из битуминозных пород, кроме сырых», субпозиция «легкие дистилляты и продукты для специфических процессов переработки прочие». Согласно Правилу 1 Основных правил интерпретации ТН ВЭД, установленных Рекомендацией Коллегии Евразийской экономической комиссии от 12.03.2013 №4, классификация товаров в ТН ВЭД осуществляется исходя из текстов товарных позиций и соответствующих примечаний к разделам или группам, если такими текстами не предусмотрено иное. Согласно Правилу 6 Основных правил интерпретации ТН ВЭД для юридических целей классификация товаров в субпозициях товарной позиции должна осуществляться в соответствии с наименованиями субпозиций и примечаниями, имеющими отношение к субпозициям. В соответствии с п. 4 Примечания к субпозициям (Группа 27 «Топливо минеральное, нефть и продукты их перегонки; битуминозные вещества; воски минеральные») в субпозиции 2710 12 термин «легкие дистилляты и продукты» означает нефтепродукты, 90 % или более которых (включая потери) перегоняется до температуры 210 °C (по методу ASTM D 86).

Из изложенного, как полагает суд, следует, что нафта прямогонная код ТН ВЭД ЕАЭС - 2710 12 110 9 соответствует требованиям пп.10 п.1 ст.181 НК РФ.

ООО «ФОТ Самара» указало, что нафта прямогонная в рассматриваемом случае является сырьем для дальнейшего производства подакцизного товара, а не самим подакцизным товаром; ввезенная нафта не соответствует понятию товара, отраженному в ст.38 НК РФ.

Согласно ст.38 НК РФ объект налогообложения - это реализация товаров (работ, услуг), имущество, прибыль, доход, расход или иное обстоятельство, имеющее стоимостную, количественную или физическую характеристику, с наличием которого законодательство о налогах и сборах связывает возникновение у налогоплательщика обязанности по уплате налога; товаром признается любое имущество, реализуемое либо предназначенное для реализации.

По мнению суда первой инстанции приобретенная ООО «ФОТ Самара» нафта прямогонная в рассматриваемом случае является товаром, который в дальнейшем был реализован по цепочке покупателям, что обществом не оспаривается. Таким образом, нафта прямогонная подпадает под понятие реализованного товара по ст.38 НК РФ, а в соответствии с пп.10 п.1 ст.181 НК РФ и физико-химическими характеристиками относится к категории подакцизного товара.

ООО «ФОТ Самара» в обоснование заявленных требований сослалось также на  необходимость применения кода ТН ВЭД ЕАЭС при определении подакцизного товара.

П. 1 ст.11 НК РФ установлено, что институты, понятия и термины гражданского, семейного и других отраслей законодательства Российской Федерации, используемые в НК РФ, применяются в том значении, в каком они используются в этих отраслях законодательства, если иное не предусмотрено НК РФ.

Единый таможенный тариф Евразийского экономического союза (ЕТТ ЕАЭС) - свод ставок ввозных таможенных пошлин, применяемых к товарам, ввозимым (ввезенным) на таможенную территорию Евразийского экономического союза из третьих стран, систематизированный в соответствии с единой Товарной номенклатурой внешнеэкономической деятельности Евразийского экономического союза (утв.Решением

Совета Евразийской Экономической Комиссии от 16.07.2012 №54).

В группу №27 «Топливо минеральное, нефть и продукты их перегонки; битуминозные вещества; воски минеральные» под кодом 2710 19 310 0 включены тяжелые дистилляты - газойли - для специфических процессов переработки, а под кодом 2710 12 110 9 - прочие легкие дистилляты и продукты.

Согласно представленным международным товарно-транспортным накладным поставка нафты прямогонной осуществлялась с кодом 2710 12 110 9 - прочие легкие дистилляты и продукты.

Присвоение продавцом того или иного кода по ТН ВЭД ЕАЭС не является основанием для отнесения товара к неподакцизным товарам, поскольку нормами пп.10 п.1 ст. 181 НК РФ определены специальные нормы, подлежащие применению в целях налогообложения, а также конкретные условия, при соблюдении которых товар признается подакцизным в целях налогообложения акцизом.

В соответствии со ст.52 Таможенного кодекса Таможенного Союза (действовал в проверяемом периоде) классификация товаров по ТН ВЭД производится для целей таможенного декларирования, которое осуществляется при перемещении товаров через таможенную границу ЕАЭС.

Согласно п.1 ст.50 ТК ТС Единая товарная номенклатура внешнеэкономической деятельности таможенного союза применяется для осуществления мер таможенно-тарифного и нетарифного регулирования внешнеторговой и иных видов внешнеэкономической деятельности, ведения таможенной статистики.

Перечень нефтепродуктов, признанных подакцизными в целях главы 22 НК РФ, не соответствует группировке товаров - нефтепродуктов, установленной ТН ВЭД ЕАЭС при определении кода товара - раздел «Минеральные продукты», группа 27 «Топливо минеральное, нефть и продукты их перегонки; битумоземные вещества; воски минеральные».

В главе 22 НК РФ «Акцизы» отсутствуют такие понятия как, легкие дистилляты и тяжелые дистилляты. Одновременно в главе 22 НК РФ подакцизным товаром признается, например, прямогонный бензин, который ТН ВЭД ЕАЭС не предусмотрен. Перечень кодов ТН ВЭД ЕАЭС приведен для удобства пользования и не является исчерпывающим. Для отнесения товаров к подакцизным товарам следует руководствоваться наименованием (описанием) товаров, приведенным в ст.181 НК РФ.

Принимая во внимание изложенное, суд сделал вывод о том, что при налогообложении акцизом нефтепродуктов, импортируемых через таможенную границу ЕАЭС, следует руководствоваться наименованием (описанием) товара, установленным ст.181 НК РФ, а не кодом ТН ВЭД ЕАЭС.

Исходя из оценки представленных в материалы дела доказательств, судом первой инстанции сделан вывод о том, что физико-химические характеристики нафты прямогонной, произведенной ТОО «ORAL MUNAI» в соответствии с ТУ СТ 160740021712-ТОО-02-2017 и отгруженной в адрес ООО «ФОТ Самара» в рассматриваемом периоде, соответствуют нормам пп.10 п.1 ст.181 НК РФ в целях налогообложения акцизом.

В соответствии с пп.13 п.1 ст.182 НК РФ объектом налогообложения акцизами признаются операции по ввозу подакцизных товаров на территорию Российской Федерации и иные территории, находящиеся под ее юрисдикцией.

Применение косвенных налогов в торговых отношениях государств - членов ЕАЭС производится в соответствии с Договором о Евразийском экономическом союзе от 29.05.2014 года и Протоколом о порядке взимания косвенных налогов и механизме контроля за их уплатой при экспорте и импорте товаров, выполнении работ, оказании услуг, являющимся приложением №18 к Договору.

Исходя из п.1 ст.186 НК РФ, взимание акциза по подакцизным товарам Евразийского экономического союза, ввозимым на территорию Российской Федерации с территории государства - члена Евразийского экономического союза, за исключением подакцизных товаров Евразийского экономического союза, подлежащих в соответствии с законодательством Российской Федерации маркировке акцизными марками, осуществляется налоговыми органами.

Согласно п.13 Протокола «О порядке взимания косвенных налогов и механизме контроля за их уплатой при экспорте и импорте товаров, выполнения работ, оказания услуг» (приложение №18 к Договору о Евразийском экономическом союзе от 29.05.2014) взимание косвенных налогов по товарам, импортируемым на территорию одного государства-члена с территории другого государства-члена осуществляется налоговым органом государства-члена, на территорию которого импортированы товары, по месту постановки на учет налогоплательщиков - собственников товаров. При этом для целей данного раздела собственником товаров признается лицо, которое обладает правом собственности на товары или к которому переход права собственности на товары предусматривается договором (контрактом).

В соответствии с п.13.1 указанного Протокола, если товары приобретаются на основании договора (контракта) между налогоплательщиком одного государства-члена и налогоплательщиком другого государства-члена, уплата косвенных налогов осуществляется налогоплательщиком государства-члена, на территорию которого импортированы товары, - собственником товаров либо, если это предусмотрено законодательством государства-члена, - комиссионером, поверенным или агентом.

П.16 Протокола установлено, что налоговой базой для обложения акцизами является объем, количество (иные показатели) импортированных подакцизных товаров в натуральном выражении, в отношении которых установлены твердые (специфические) ставки акцизов. Налоговая база для исчисления акцизов определяется на дату принятия на учет налогоплательщиком импортированных подакцизных товаров.

Согласно п.17 Протокола суммы косвенных налогов, подлежащие уплате по товарам, импортированным на территорию одного государства-члена с территории другого государства-члена, исчисляются налогоплательщиком по налоговым ставкам, установленным законодательством государства-члена, на территорию которого импортированы товары.

В соответствии со ст.193 НК РФ с 01.01.2017 на прямогонный бензин установлена ставка акциза в размере 13 100 руб. за 1 тонну.

Согласно п.19 и 20 вышеуказанного Протокола косвенные налоги, за исключением акцизов по маркируемым подакцизным товарам, уплачиваются не позднее 20-го числа месяца, следующего за месяцем принятия на учет импортированных товаров. Налогоплательщик обязан представить в налоговый орган соответствующую налоговую декларацию по форме, установленной законодательством государства-члена, либо по форме, утвержденной компетентным органом государства-члена, на территорию которого импортированы товары, в том числе по договору (контракту) лизинга, не позднее 20-го числа месяца, следующего за месяцем принятия на учет импортированных товаров.

С учетом изложенного, судом первой инстанции сделан вывод о том, что ООО «ФОТ Самара», в нарушение приведенных норм права, осуществило ввоз на территорию Российской Федерации с территории Республики Казахстан товара без исчисления и уплаты в бюджет акциза.

В соответствии с п.14 Протокола для целей уплаты НДС налоговая база определяется на дату принятия на учет у налогоплательщика импортированных товаров (но не позднее срока, установленного законодательством государства-члена, на территорию которого импортируются товары) на основе стоимости приобретенных товаров (в том числе товаров, являющихся результатом выполнения работ по договору (контракту) об их изготовлении), а также товаров, полученных по договору (контракту) товарного кредита (товарного займа, займа в виде вещей), товаров, являющихся продуктом переработки давальческого сырья, и акцизов, подлежащих уплате по подакцизным товарам.

В нарушение данной нормы ООО «ФОТ Самара» занизило налоговую базу по НДС на сумму неисчисленного к уплате в бюджет акциза.

Поскольку указанные суммы акциза и НДС не были уплачены обществом в установленный закон срок, инспекция, на основании ст. 75 НК РФ начислила и предъявила к уплате пени.

Судом первой инстанции сделан вывод о доказанности материалами дела факта неуплаты ООО «ФОТ Самара» акциза и НДС за август 2017 года, а также вины общества в совершении данного нарушения по неосторожности ввиду неправильного толкования и применения норм права, правомерном начислении заявителю штрафа по п.1 ст.122 НК РФ.

ООО «ФОТ Самара» не согласно также с привлечением к ответственности по ст.126 НК РФ за непредставление по требованию налогового органа паспортов качества поставленной продукции.

Однако, как следует из представленных в материалы дела доказательств,  Управление отменило оспариваемое решение налогового органа в части привлечения ООО «ФОТ Самара» к ответственности по п.1 ст.126 НК РФ, что подтверждается представленными в материалы настоящего дела письмами от 05.04.2019 №03-13/11734@ и от 30.04.2019 №03-15/15010@.

Согласно п.3 ст.31 НК РФ вышестоящие налоговые органы вправе отменять и изменять решения нижестоящих налоговых органов в случае несоответствия указанных решений законодательству о налогах и сборах, в связи с чем суд приходит к выводу, что принятое Управлением решение не противоречит нормам действующего законодательства.

Доказательств того, что указанный штраф по ст.126 НК РФ был уплачен обществом (взыскан с общества) до отмены Управлением решения налогового органа в части начисления этого штрафа, не представлено.

Судом первой инстанции правомерно отклонены доводы заявителя о нарушении налоговым органом процедуры привлечения к налоговой ответственности, которое выразилось в невручении обществу приложений к акту проверки.

В п.40 Постановления Пленума ВАС РФ от 30.07.2013 №57 «О некоторых вопросах, возникающих при применении арбитражными судами части первой Налогового кодекса Российской Федерации» (далее - Постановление №57) разъяснено, что в силу п.14 ст.101 НК РФ неизвещение либо ненадлежащее извещение лица, в отношении которого проводилась налоговая проверка или иные мероприятия налогового контроля, о месте и времени рассмотрения руководителем (заместителем руководителя) налогового органа соответствующих материалов является нарушением существенных условий процедуры рассмотрения и, следовательно, основанием для отмены вышестоящим налоговым органом или судом решения, вынесенного в отсутствие этого лица по результатам рассмотрения материалов налоговой проверки или материалов иных мероприятий налогового контроля, если только в ходе судебного разбирательства не будет установлено, что указанное лицо фактически приняло участие в рассмотрении соответствующих материалов.

Согласно п.41 Постановления №57 при проверке соблюдения налоговым органом обязанности по извещению лица, в отношении которого была проведена налоговая проверка или иные мероприятия налогового контроля, о месте и времени рассмотрения материалов налоговой проверки или материалов иных мероприятий налогового контроля судам следует учитывать, что ст. 101 и 101.4 НК РФ не содержат оговорок о необходимости извещения названного лица исключительно какими-либо определенными способами, в частности путем направления по почте заказного письма с уведомлением о вручении или вручения его адресату непосредственно. Следовательно, извещение о месте и времени рассмотрения указанных материалов не может быть признано ненадлежащим лишь на том основании, что оно было осуществлено каким-либо иным способом (например, путем направления телефонограммы, телеграммы, по факсимильной связи или передано в электронном виде по телекоммуникационным каналам связи).

Как следует из материалов дела, Акт камеральной налоговой проверки от 17.05.2018 №31654 с приложениями на 32 листах (на что указано в п.4.4 акта проверки) вручен представителю общества ФИО1 18.05.2018 (т.2, л.д.37). Таким образом, довод общества о неполучении приложений к акту проверки является необоснованным и противоречит материалам дела.

В соответствии с п.14 ст.101 НК РФ нарушение существенных условий процедуры рассмотрения материалов налоговой проверки является основанием для отмены вышестоящим налоговым органом или судом решения налогового органа о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения или решения об отказе в привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения. К таким существенным условиям относится обеспечение возможности лица, в отношении которого проводилась проверка, участвовать в процессе рассмотрения материалов налоговой проверки лично и (или) через своего представителя и обеспечение возможности налогоплательщика представить объяснения.

Извещение от 26.06.2018 №722 о времени и месте рассмотрения материалов проверки получено представителем общества ФИО7 26.06.2018 (т.2, л.д.138). Таким образом, налоговым органом обеспечена возможность участия ООО «ФОТ Самара» в рассмотрении материалов камеральной налоговой проверки.

Таким образом, поскольку заявитель был надлежащим образом извещен о дате, месте и времени рассмотрения акта, возражений и материалов проверки, судом сделан правильный вывод об отсутствии  существенных нарушений со стороны налогового органа процедуры рассмотрения материалов налоговой проверки, оснований для признания оспариваемого решения Инспекции недействительным в полном объеме в связи с наличием процедурных нарушений не имеется.

С учетом изложенного, в удовлетворении заявленных требований судом первой инстанции полностью отказано.

Суд апелляционной инстанции считает, что выводы, изложенные в решении суда первой инстанции, не соответствуют обстоятельствам дела, что, в силу п.3) ч.1 ст.270 АПК РФ, является основанием для отмены решения и принятия нового судебного акта.

Как следует из материалов дела, ООО «ФОТ САМАРА» представило в инспекцию ФНС России по Железнодорожному г. Самары уточненную налоговую декларацию по косвенным налогам при импорте товаров на территорию РФ с территории государств-членов таможенного союза за август 2017 года, согласно которой исчислило в бюджет НДС. Акциз при ввозе товара на территорию РФ не исчислен.

С декларацией представлены следующие документы:

заявление о ввозе товаров и уплате косвенных налогов;

договор купли-продажи №08 от 11.11.2016; дополнительное соглашение к нему;

спецификации к договору;

счета-фактуры за август 2017года;

товарно-транспортные накладные за август 2017года;

CMR за август 2017 года;

платежные поручения на оплату НДС.

При анализе документов налоговым органом установлено, что в августе 2017 года ООО «ФОТ САМАРА» осуществило ввоз на территорию РФ с территории Республики Казахстан фракции газойлевой прямогонной производства АО «Конденсат» и нафты прямогонной производства ТОО «ORAL MUNAI» БИН 160740021712. (адрес регистрации: 09111. 6РК. ЗКО, Теректинский район, п. Магистральный, трасса Уральск-Аксай, здание 2).

Поставка товара осуществлялась на основании договора поставки от 11.11.2016 №08, заключенного с ТОО «FUEL OIL TRADE» (Республика Казахстан. ЗКО. <...>. д. 119Н1. оф.44.45).

Согласно дополнительному соглашению от 30.03.2017г к Договору поставки Поставщик обязуется поставить, а Покупатель принять и оплатить Продукт перегонки нефти: Фракцию газойлевую прямогонную, код единой Товарной номенклатуры внешнеэкономической деятельности Евразийского экономического союза 2710193100 - Тяжелые дистилляты, газойли, для специфических процессов переработки -Нафта прямогонная- код ТНВЭД 2710121109 (прочее); СТ 160740021712;ТОО-02-2017 именуемую в дальнейшем «Товар». Качество поставляемого товара должно соответствовать сертификату соответствия и код вэд. Указанные сертификаты соответствия прилагается Поставщиком к товаросопроводительным (отгрузочным) документам. Поставка Товара производится в сроки, установленные в спецификации к настоящему Договору. При выборке Товара Покупателем самовывозом право собственности на отгружаемый товар с момента передачи Товара автоперевозчику в месте налива.

ООО «ФОТ САМАРА» представлены аналитические отчеты ИЦ филиала АО «СЖС Восток Лимитед» с результатами испытания образцов, из содержания которых следует, что по своим характеристикам ни Нафта прямогонная-код вэд 2710121109 (прочее); СТ 160740021712;ТОО-02-2017 Фракцию газойлевую прямогонную 2710193100 (код вэд) не подпадают под действие статьи 181 НК РФ.

В рассматриваемой спорной ситуации вывод об отнесении топлива к той или иной категории может быть сделан путем проведения экспертизы технологического регламента используемой производственной установки и протоколов испытаний бензиновой фракции.

Как указал заявитель в апелляционной жалобе и не опровергнуто ответчиком, ООО «ФОТ Самара» предлагало налоговому органу направить представителя для участия в проведении независимой экспертизы по спорным продуктам.

Письмом от 03.11.2017года налоговый орган отказался от участия в проведении исследования.

С возражением на Акт камеральной проверки налогоплательщиком представлен Акт экспертного исследования, из которого следует, что данный продукт нельзя отнести к прямогонному бензину из-за наличия ароматических, изопановых и нафтеновых углеводородов.

В обоснование правомерности своих доводов, заявитель сослался также на то, что  современная технологическая схема производства нефтепродуктов может включать нефтехимические процессы, состоящие из первичных и вторичных процессов нефтепереработки. Первичные процессы обеспечивают производство сырьевых ресурсов для вторичных процессов. При этом, промежуточные фракции (в т.ч. сырье риформинга, риформаты, изомеризаты, бензин каталитического крекинга, оксигенаты и т.д.), участвующие в комплексном непрерывном технологическом процессе в виде сырьевых потоков или полупродуктов той или иной стадии процесса, не являются произведенным товаром для дальнейшей переработки в структуре предприятия, а используются для производства конечного продукта - товарных нефтепродуктов.

Бензиновая фракция (прямогонный бензин) может выделяться из первоначального сырья не только на окончательной, но и на промежуточной стадии технологического процесса производства топлива. В случае если полученные на промежуточной стадии производства прямогонные бензиновые фракции вступают в следующую стадию переработки для производства подакцизного товара, а непрерывность технологического процесса не дает возможности направления какой-либо части фракции для производства иной продукции, то такая фракция, по сути, является сырьем, а не подакцизным товаром Аналогичные выводы находят отражение в судебной практике, например в Постановлении ФАС Московского округа от 05.09.2011 N КА-А40/9381-11 по делу N А40-53180/10-129-288.

В рассматриваемом случае, согласно пояснений налогоплательщика, нафта прямогонная по показателям не подпадает под прямогонный бензин (по кипению), а по плотности к средним дистиллятам, т.е. является прочим.

В этой ситуации, прямогонная бензиновая фракция не является подакцизным товаром и товаром вообще, применительно к п. 3 ст. 38 НК РФ, так как не реализуется и не предназначена для реализации, а служит сырьем. Согласно аналитическому отчету, нафта фракционный состав имеет следующие показатели: Температура перегона не менее 90% смеси составила 222 градуса Цельсия.

Понятие товара, указанное в п. 3 ст. 38 НК РФ, определено для целей всего НК РФ, и каких-либо исключений для подакцизных товаров в данной статье не установлено, как и не определено отдельного понятия подакцизного товара.

Статья 181 НК РФ не является специальной нормой по отношению к ст. 38 НК РФ, следовательно, она определяет прямогонную бензиновую фракцию как подакцизный товар лишь при условии, что эта фракция отвечает признакам товара, определенным в ст. 38 НК РФ, а именно если эта фракция реализуется либо предназначена для реализации (Постановление ФАС Московского округа от 13.04.2011 NKA-A40/1278-11 по делу N А40-43654/10-115-215).

В соответствии с пи. 1 п. 1 ст. 182 НК РФ объектом налогообложения признается реализация на территории Российской Федерации лицами произведенных ими подакцизных товаров, в том числе средних дистиллятов, перечисленных в пп. 11 п. 1 ст. 181 НК РФ.

В то же время, производитель нефтепродуктов имеет возможность, используя соответствующие технологии, изготавливать продукт, который не будет соответствовать физико-химическим характеристикам, перечисленным в пп. 11 п. 1 ст. 181 НК РФ только в отношении объема нефтепродукта, который перегоняется при температуре 360 градусов Цельсия, делая этот показатель менее 90 процентов; при этом данный показатель будет иметь пограничное значение, отличающееся от порогового на несколько значений (например на 88%).

На основании изложенного при реализации заводом-изготовителем такого произведенного товара, который не является средним дистиллятом по параметрам, перечисленным в пп. 11 п. 1 ст. 181 НК РФ, не предусмотрена уплата акциза в соответствии с пп. 1 п. 1 ст. 182 НК РФ.

Качество нефтепродуктов должно удостоверяться оформляемыми при отгрузке паспортами (сертификатами) качества и соответствовать ГОСТам, техническим условиям и спецификациям. Как уже было указано выше, в случае налогоплательщика согласно экспертным данным плотность нафты прямогонной составила 747 кг/м3

В оспариваемом решении налоговым органом сделан вывод о том, что при налогообложении акцизом нефтепродуктов, импортируемых через таможенную границу ЕАЭС, следует руководствоваться наименованием (описанием) товаров, установленным ст. 181 НК РФ, а не кодом ТН ВЭД ЕАЭС.

Однако, согласно статье 177 НК РФ сроки и порядок уплаты налога при ввозе товаров на территорию Российской Федерации и иные территории, находящиеся под ее юрисдикцией, устанавливаются главой 21 НК РФ с учетом положений таможенного законодательства Таможенного союза и законодательства Российской Федерации о таможенном деле.

Статьей 7 НК РФ определено, если международным договором Российской Федерации, содержащим положения, касающиеся налогообложения и сборов, установлены иные правила и нормы, чем определенные НК РФ и принятыми в соответствии с ним нормативными правовыми актами о налогах и (или) сборах, то применяются правила и нормы международных договоров Российской Федерации.

В статье 3 Соглашения закреплены принципы взимания косвенных налогов при импорте товаров в Таможенном союзе, согласно которым при импорте товаров на территорию одного государства-участника Таможенного союза с территории другого государства-участника Таможенного союза косвенные налоги взимаются налоговыми органами государства-импортера. Косвенные налоги не взимаются при импорте на территорию государства-участника Таможенного союза товаров, которые в соответствии с законодательством этого государства не подлежат налогообложению при ввозе на его территорию.

Ставки косвенных налогов на импортируемые товары во взаимной торговле не должны превышать ставки косвенных налогов, которыми облагаются аналогичные товары внутреннего производства.

Аналогичные положения закреплены в статье 72 Договора о Евразийском экономическом союзе (подписан в г. Астане 29.05.2014). Согласно статье 2 Протокола о порядке взимания косвенных налогов и механизме контроля за их уплатой при экспорте и импорте товаров в Таможенном союзе от 11.12.2009 суммы косвенных налогов, подлежащие уплате по импортированным товарам, исчисляются налогоплательщиком по налоговым ставкам, установленным законодательством государства, на территорию которого импортированы товары.

Согласно статье 2 Протокола о порядке взимания косвенных налогов и механизме контроля за их уплатой при экспорте и импорте товаров в Таможенном союзе от 11.12.2009 суммы косвенных налогов, подлежащие уплате по импортированным товарам, исчисляются налогоплательщиком по налоговым ставкам, установленным законодательством государства, на территорию которого импортированы товары.

Согласно Приказу ФТС России от 24.08.2017 № 1358 «О ставках акцизов по подакцизным товарам, ввозимым в Российскую Федерацию, и учете их уплаты в доход федерального бюджета» для целей применения ставок акцизов необходимо руководствоваться наименованием товара и кодом единой Товарной номенклатуры внешнеэкономической деятельности Евразийского экономического союза.

В соответствии со статьей 72 Договора о Евразийском экономическом союзе, взимание косвенных налогов во взаимной торговле товарами осуществляется по принципу страны назначения, предусматривающему применение нулевой ставки налога на добавленную стоимость и (или) освобождение от уплаты акцизов при экспорте товаров, а также их налогообложение косвенными налогами при импорте. Взимание косвенных налогов и механизм контроля за их уплатой при экспорте и импорте товаров осуществляются в порядке согласно приложению № 18 к названному Договору.

В данном приложении отсутствуют такие документы как паспорт завода изготовителя. Выводы, сделанные на основе паспорта завода изготовителя, не могут быть положены в основу решения о доначислении налогов, так как паспорт завода изготовителя носит приблизительные физико-химические показатели товара, так как это Стандарт организации.

Суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что стандарт организации не пригоден для целей сертификации.

Кроме того, в рассматриваемом случае у налогового органа при рассмотрении материалов проверки не было паспортов изготовителя.

Фактические физико-химические показатели продукта определяются при сертификации Товара при выдаче сертификата, тогда же и присваивается ТН ВЭД ЕАЭС.

Принятие решений по ТН ВЭД осуществляется таможенными органами во время проверки поданной декларации. Независимо от выбранных экспортером, органом по сертификации или декларантом при импорте в России таможенных кодов товара, инспектор может определить код ТН ВЭД по своему усмотрению и, приняв классификационное решение по таможенному коду, поменять код в принудительном порядке. Спорному продукту Нафта прямогонная- присвоен код ТНВЭД 2710121109 (прочее); СТ 160740021712;ТОО-02-2017 Тяжелые дистилляты, газойли, для специфических процессов переработки именуемую в дальнейшем «Товар».

Следовательно у таможенного органа не возникло сомнений в соответствии поставленного продукта по ТН ВЭД ЕАЭС и паспортам завода изготовителя.

Код ТН ВЭД ЕАЭС - это классификационный код по товарной номенклатуре внешнеэкономической деятельности Евразийского экономического союза. Классификация кодов ТН ВЭД проводится по таким критериям как: Материал или сырье, из которого товар производится; Основные функции и предназначение товара; Степень обработки.

Каждому товару, заявленному в таможенной декларации, в зависимости от его химических характеристик, физических свойств, области его применения декларант должен присвоить соответствующий код по ТН ВЭД. Этот процесс является одним из ключевых при таможенном декларировании, поскольку именно код ТН ВЭД определяет ставку ввозной/вывозной таможенной пошлины для товара и, соответственно, размер уплачиваемых таможенных платежей. Кроме того, от кода ТН ВЭД зависит применение к товару нетарифных мер, запретов и ограничений (иначе говоря, необходимость представления различных разрешительных документов). Именно по коду ТН ВЭД таможенный орган контролирует уровень заявленной таможенной стоимости.

С учетом изложенного, суд апелляционной инстанции приходит к выводу, что судом первой инстанции неправомерно не приняты во внимание доказательства реализации товара, не облагаемого акцизом, представленные заявителем заключения ФБУ «Самарская лаборатория судебной экспертизы» от 21.11.2017 и аналитического отчета ИЦ филиала АО «СЖС Восток Лимитед» с результатами испытания образцов нафты прямогонной, а также результаты проверки таможенных деклараций заявителя в части присвоения кодов ТН ВЭД на спорный товар.

Исходя из оценки материалов дела, доводов, приведенных сторонами в судебном заседании, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что налоговым органом не представлены прямые доказательства того, что реализованный обществом в проверяемом периоде (август 2017 года) товар (нефтепродукты) по своим физико-химическим характеристикам относится к подакцизным.

В материалах дела отсутствуют какие-либо исследования (экспертизы) показателей спорного товара, доводы налогового органа основаны на косвенных доказательствах.

Технические условия ТУ СТ 160740021712-ТОО-02-2017, которым дана оценка судом первой инстанции, также не могут однозначно свидетельствовать о реализации налогоплательщиком идентичного товара в течение проверяемого и последующих периодов. Данные техусловия утверждены контрагентом налогоплательщика 11.04.2017г., при этом содержат указания на то, что вводятся впервые.

Постановка такого вывода возможна лишь при наличии сведений относительно отсутствия у производителя спорного товара возможности выпуска нефтепродуктов, отличных от тех, которые заявлены в технических условиях.

Суд апелляционной инстанции приходит к выводу, что в отсутствие прямых доказательств реализации подакцизного товара, необходимая совокупность согласующихся между собой косвенных доказательств, свидетельствующих о реализации такого товара, не собрана.

Судом первой инстанции неправомерно отклонен довод заявителя о том, что при декларировании реализации нафты в налоговые периоды, предшествовавшие проверяемому налоговому периоду, налоговым органом претензий не предъявлено.

Отсутствие каких-либо претензий со стороны инспекции в отношении пакета документов, представленного в подтверждение реализации неподакцизного товара с налоговой декларацией за периоды, предшествовавшие 2017 году, могло сформировать у налогоплательщика разумные ожидания применения налоговым органом аналогичного подхода в отношении пакета документов за август 2017 года.

Принимая во внимание вышеизложенное, суд апелляционной инстанции отменяет решение суда первой инстанции с принятием нового судебного акта об удовлетворении заявленных требований.

Расходы по уплате госпошлины за рассмотрение как искового заявления, так и апелляционной жалобы, в соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, статьей 333.21 Налогового кодекса Российской Федерации, относятся на ИФНС по Железнодорожному району г.Самары.

Руководствуясь ст. ст. 101, 110, 266-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Самарской области от 17 мая 2019 года по делу                       №А55-37040/2018 отменить. Принять новый судебный акт.

Заявление общества с ограниченной ответственностью ООО «ФОТ Самара» удовлетворить.

Признать недействительным решение Инспекции Федеральной налоговой службы по Железнодорожному району г.Самары от 02.07.2018 №24615.

Обязать Инспекцию Федеральной налоговой службы по Железнодорожному району г.Самары устранить допущенные нарушения прав и законных интересов заявителя.

Судебные расходы распределить.

Взыскать с Инспекции Федеральной налоговой службы по Железнодорожному району г.Самары в пользу общества с ограниченной ответственностью «ФОТ Самара» расходы по уплате государственной пошлины за рассмотрение дела судом первой инстанции в сумме 3000 рублей.

Взыскать с Инспекции Федеральной налоговой службы по Железнодорожному району г.Самары в пользу общества с ограниченной ответственностью «ФОТ Самара» расходы по уплате государственной пошлины за рассмотрение дела судом апелляционной инстанции в сумме 1500 рублей.

Исполнительный лист выдать.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в двухмесячный срок в Арбитражный суд Поволжского округа через суд первой инстанции.

Председательствующий                                                                                И.С.Драгоценнова

Судьи                                                                                                                Н.В.Сергеева  

                                                                                                                           Е.Г.Попова